论证据衔接制度的合法问题

沈莉珠

摘要：虽然2012年修正后的《刑事诉讼法》第 52 条第 2 款明确了可以将行政证据转化为刑事证据予以使用，但是在肯定这一机制建立的正当性的同时，有必要对取证主体的合法性、取证程序的合法性、证人证言、当事人陈述等言辞证据转化的合法性进行分析和阐释。另外，证据衔接也会面临实践合法性的挑战，最主要包括：违背职权分离原则、脱离非法证据排除规则的规制、侵犯当事人的合法权益等。因此本人认为，应当完善相关法律规则，严格对待行政证据的审查标准以及加强保护辩护方的权利。

关键词：证据衔接;合法性;实践挑战

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1008-4428（2019）01-0127-02

根据卢梭的“合法性”理论，合法性包括形式合法性与实质合法性。因此，行政证据转化为刑事证据也必须合乎良法、具备正义。

一、 行政证据与刑事证据衔接的形式合法性

我国1996年《行政处罚法》第22条规定了行政机关必须将需要依法追究刑事责任的犯罪的案件移送司法机关。2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》首次确定了行政机关向司法机关移送涉案的证据材料，其中第6条规定了移送犯罪案件应当附有的材料为：“（1）涉嫌犯罪案件移送书;（2）涉嫌犯罪案件情况的调查报告;（3）涉案物品清单;（4）有关检验报告或者鉴定结论;（5）其他有关涉嫌犯罪的材料。” 2012年修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款再一次明确规定了行政证据准入刑事诉讼当中，可以作为证据使用。由此可以看出这次制定的行政证据准入制度是有章可循的，是在已有的法律的土壤上发展而来的。但已有的这些规范性文件之间因制作主体、环境等因素不可避免地存在一些冲突，对于证据范围的解读，各方观点不一。因此到底哪一观点是正确的，这就需要我们确认其实质合法性。

二、 行政证据准入刑事诉讼的实质合法性

（一）取证主体合法性

取证主体一般认为是行政机关，即能够代表国家具有管理国家和社会事务职能的国家机关。然而《刑诉法解释》第六十五条第二款扩大了行政机关的范畴，认为根据法律规定行使国家行政管理职权的组织也属于行政机关。因此，中共纪律委员会是否属于合法的取证主体一直是一个热点问题。各级的检察院、监察部门、纪委这三大机关是我国查办贪污贿赂案件的主要机关，实践中，纪委对查办贪污贿赂案件有重要作用。无论是以纪委名义所进行对立案调查、采取的强制措施，还是贪污贿赂案的犯罪嫌疑人的移送，还是其收集的相关证据都彰显着纪委的作用是至关重要的。

（二）行政证据转化为刑事证据适用程序的合法性

按照证据客观性从强到弱区别，可以分为三类：首先客观性最强的一类是物证、书证、视听资料、电子数据;其次是介于强与弱之间的一类证据即鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等一系列笔录;在证据客观性方面相对来说较弱的一类是证人证言、当事人陈述。下面分别进行分析：

1. 行政证据中的物证、书证、视听资料、电子数据的转换

根据现有的法律法规以及部门规章当中规定的此类证据的取证程序对比发现，两者对于书证、物证、视听资料的证据形式的要求、具体的取证程序规定基本一致。由于这类证据具有客观实在性，其本身的内容、性状及证明价值并不因取证主体、取证程序的不同而改变，因而承认它们在刑事诉讼中的证据地位符合客观公正的要求，也有利于提高诉讼效率。

2. 行政证据中鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等笔录的转换

比较现有法律法规及部门规章中这类证据的取证程序的规定，同样发现两种取证程序并无多大差异。因此对于这类行政证据转化一般也是只需要司法机关按照刑事法律的规定进行审查，确定此类证据的三性也就是客观性、关联性、合法性，对于符合标准的即可作为刑事证据使用。但在实践过程中应当注意以下两个方面：

一是在案件有關的场所、物品等因素保存良好的情况下，侦查机关在保护现场及现场的物品的前提下，可以采取重新勘验、检查的方式来进行取证，在此基础上重新制作勘验、检查笔录;二是对于需要转化的行政证据中的鉴定意见原则上应对其重新进行鉴定，但在因一些不可抗力导致证据无法重新鉴定的情况下，司法机关也可通过审查由行政机关提供相应的鉴定意见等书面材料，以此来判断是否能将此种行政证据转化为刑事证据予以适用，如此，也是合乎法理的。

3. 行政证据中证人证言、当事人陈述的转换

在行政证据当中，称其为证人证言、当事人陈述，而在刑事证据当中，则称之为证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，不同的称谓从侧面也反映出了主体法律地位、法律性质和应当承担法律责任有所区别。当然，两者在取证程序上也有较大的差异。两者在获取前的权利义务告知内容、证据的获取场所、以及需要承担的责任有较大差异。另外，对于取证对象而言，在不同种类的诉讼当中的证人证言、当事人陈述、被害人陈述等都会有所偏差。此类证据通常客观性较弱，具有较强的可变性。

三、 “两证”衔接在实践中可能遇到的合法性挑战

虽然建立行政证据与刑事证据衔接机制是具有现实性和合理性的，但在具体的司法实践中，两者的衔接也极有可能会被滥用。这主要表现为以下三个方面：

（一）可能导致侦查活动前置、违背职权分离原则

由于证据衔接制度的存在可能会让行政机关和司法机关职能界限模糊，尤其可能造成侦查活动前置。根据刑事诉讼法的规定，证据衔接制度的取证主体是拥有行政执法职能和查办案件职能的行政机关，如前所述，这类机关也包括公安机关和各级政府的监察部门。如果侦查机关再借用这一制度“恶意”将证据合法化，那么侦查机关和其他行政机关之间的职能界限更容易被混淆，从而更为严重地践踏了中国的刑事法治。

（二）可能脱离非法证据排除规则的规制

虽然新修改的《刑事诉讼法》已经建立了较为系统的非法证据排除规则，但是“两证”衔接的制度可能会在一定的程度上使得非法证据排除规则被架空。因为我们的非法证据排除规则制约的范围仅限于刑事证据，无法约束行政机关移送的非法收集的证据。另外，如果侦查机关利用漏洞，故意将符合立案条件的案件重新退回行政机关，然后再借由提前介入这一理由进行非法收集证据，那么这无疑是给人权保障这一制度重重一击。

（三）可能容易侵犯当事人的合法性权益

与行政执法过程相比较，在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人的权利受到更为完善的保护，这一特点也使得行政证据与刑事证据衔接制度在一定层面上可能会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。首先，在行政执法过程中，当事人并不享有辩护权。其次，我国法律没有强制行政机关的执法人员在执法过程中公正、客观地收集证据。再次，我国新修的《刑事诉讼法》明确规定侦查人员在对证据收集程序的合法性存疑时负有出庭说明情况的义务详见2012年修正后的《刑事诉讼法》第57条第2款、第187条第2款的规定。。然而，我国刑事诉讼法却没有规定转化的证据存疑时行政人员应当出庭说明情况。

四、 如何让行政证据成为合格合法的刑事证据

行政证据在成为合法的刑事证据的过程中是存在一定风险的。所以我们需要完善刑事诉讼法及其他相关法律法规来规范行政证据合法衔接为刑事证据。下面是几点建议：

（一）完善相关法律法规

目前我国刑事诉讼法中并没有对行政证据与刑事证据的衔接程序做出明确规定，所以我们可以在下次修订《刑事诉讼法》时完善相关内容。具体完善以下几点：

1. 明确何种证据 “可以作为证据使用”

出于保障司法公正的目的，行政机关移交到侦查机关的证据仅仅被视为刑事证据材料，其是否可以成为定案的刑事证据，仍需要侦查机关、公诉机关以及审理机关的审查与认定。

2. 明确“等证据材料”的具体范围

原则上我们将行政证据转化为刑事证据仅限于实物证据。这样就排除了其他合法收集的言辞证据。但是这样就会使本来就难以收集的合法证据被排除在外，增加了案件侦办与审理的难度，同时也会使司法效率大打折扣。所以我认为这些合法的言辞证据在经过相关机关符合法定程序及要求的审查后可以作为为刑事证据使用。

3. 明确能够提供行政证据的移送主体的范围

在实践中为了提高诉讼效率，可以在相关法律法规中明确授权相关组织在行政执法和查办案件中依法收集证据，同时也保障其依法收集的符合证据要求的证据能够转化为刑事证据。

（二）严格对待行政证据的审查标准

刑事证据的收集相较于其他证据而言必然是最严格的，因此目前我们必须用刑事诉讼法的标准来审查行政证据，具体有下面两点要求和原因。第一，在刑事案件的侦查与审理过程之中会收集到很多的刑事证据，统一而规范的证据规则必然是会使刑事证据更具证明力，更能够提高诉讼效率以及庭审的实质化，从而也避免了证据适用的混乱。第二，正是因为行政证据与刑事证据在收集的主体和程序上存在的差异，所以我们必须严格对待审查标准，在建立衔接机制时也必须要符合刑事诉讼法的要求。

（三）加强对辩护方权利的保护

加强刑事诉讼法对辩护方权利的保護，能够有效预防两证衔接对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的侵犯。具体而言可以从以下三点入手：首先，犯罪嫌疑人、被告人在行政执法或查办案件阶段并不享有辩护权，无法对行政机关的非法取证行为进行上诉或控告。因此应当赋予辩护方对于转换后的行政证据提出异议权的权利。其次，赋予辩护方强制取证权。当行政机关应当移送而不移送犯罪嫌疑人、被告人的有利证据却赋予辩护方强制取证权。最后，明确行政人员的出庭说明义务。当辩护方对行政机关移送的证据的合法性存在疑问时，有关行政人员应当有出庭说明具体情况的义务，这样使得辩护方能够更好地行使防御的权利，能够做到控辩双方当庭对质。

参考文献：

[1]金波.法律监督的理论与实务[M].北京：中国检察出版社，2005：267.

[2]周通.行政证据在刑事诉讼中的转换问题研究[J].湘潭大学学报，2014（5）：23.

[3]徐燕平.行政执法证据在刑事诉讼中的转换与运用[J].法学，2010（4）：148-152.

[4]郝爱军，殷宪龙.行政机关收集证据在刑事诉讼中运用的疑难问题解析[J].中国刑事法杂志，2013（10）：71-80.

[5]陈永生.论辩护方当庭质证的权利[J].法商研究，2005（5）：86-93.

[6]宋维冰.行政证据与刑事证据衔接机制研究——以新《刑事诉讼法》第52条第2款为分析重点[J].时代法学，2014（3）：47-56.

[7]元明.行政执法与刑事司法相衔接的理论与实践[J].人民检察，2011（12）：116-120.