论股东双重代表诉讼

李倩

摘要：双重代表诉讼制度，是指在母子公司框架下，子公司董事侵害了子公司利益，由母公司的少数股东代表子公司就侵害子公司利益的不当行为向不当行为人提起损害赔偿请求权的制度。该制度与传统的代表诉讼制度不同，应当肯定双重诉讼代表制度在我国的适用，前提条件限定为全资母公司，对股东的限定条件仍应与现行法保持一致，即股份公司股东持有1%的股份比例，最后依然应当穷尽内部程序，同时向母子公司提出请求。

关键词：股东;代表诉讼制度;母子公司

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1008-4428（2019）01-0117-03

一、 雙重股东代表诉讼面临之困境

（一）实践中的困境

案例：寇薇尔公司案参见（2008）沪二中民五（商）初字第21号判决书。

媚若诗是一家股份公司，吴京辉和汪文宏是该公司的股东，寇薇尔公司是媚若诗公司在内地的外商独资公司，被告吴京辉担任董事长。被告吴京辉在未经审批机关批准和媚若诗、寇薇尔公司的同意，擅自将寇薇尔公司3633平方米的厂房以人民币353万元的低价转让给嘉慈公司。原告汪文宏估计该厂房最少价值503万元。而原告向寇薇尔公司的监事或者监事会发函要求其向被告吴京辉提出诉讼，但未得到回应，之后原告向上海市第二中级人民法院提出了诉讼，并将寇薇尔公司列为第三人。

审理中，法院认为：本案中汪文宏只是媚若诗公司的股东，并不是寇薇尔公司的股东，本案中只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格，原告汪文宏无权行使股东代表诉讼的权利。

2005年《公司法》的第151条规定了股东代表诉讼，明确股东对于损害公司利益的董事、监事、高级管理人员，有代表公司提起诉讼的权利。但对于双重股东代表诉讼却未进行规定。随后《公司法司法解释四（公开征求意见稿）》第31条对上述主体做了扩大解释，提出包括“全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事”，从该条的解释来看，似乎是将双重股东代表诉讼做了规定。

当随着资本市场的发展，单一的仅由股东出资设立一个公司的传统模式受到了冲击，母子公司和集团公司的发展越来越壮大。而正如案例表明，当子公司的利益受到子公司董事、监事、高级管理人员的侵犯时，很大程度上会影响到母公司的利益;当母公司的实际控制人因与子公司存在利益勾结的情况下，母公司利益的受损会间接体现在母公司中小股东上;此时母公司股东对子公司董监高提起的诉讼则为股东双重代表诉讼。但因我国法律并未规定该等诉讼，故而司法实践中多会以不是适格的原告，不具有提起代表诉讼的权利判决驳回诉讼请求。

（二）理论中的困境

主要的质疑集中于：首先，如果允许母公司股东提起代表诉讼，是对母公司和子公司人格的双重否认，不利于公司这一独立主体的发展;其次，多数情况下，股东并不具有适格原告的地位;再次，该诉讼实际上存在着操作上的困难，母公司股东面临需举证证明其间接损失的困难;最后，否定双重代表诉讼的普遍认为，当股东提起一般代表诉讼并非最终的救济，需要母公司再行提起一个代表诉讼，才能真正做到追究责任人，而这样做会导致成本加大，是对诉讼资源的浪费。

二、 双重股东代表诉讼确认之必要

（一）对上述质疑的抗辩

1. 针对双重代表诉讼是对公司独立法人人格破坏的质疑，是没有很好地理解刺破公司面纱这一原则的论断。对法人人格的否认，并不意味着是对公司独立人格的破坏。相反，正是因为实践中出现了大量的内部人员利用公司是独立主体，从而损害公司利益谋取个人私利这一现状，刺破公司面纱这一原则才得以问世，利用该原则来维护巩固公司的独立人格不被破坏。二者是相互补充，绝非排斥的关系。

2. 母公司的股东并不具有代表诉讼中适格原告的地位，是典型的重逻辑轻法理得出的结论。股东代表诉讼是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的行为的侵害提起诉讼时，公司的股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该行为所提起的诉讼。代表诉讼最终目的在于维护公司利益，公司利益最直接影响的则是股东的权益，可见该制度设计的立法目的是为了维护股东的合法利益。双重股东代表诉讼中，子公司的董监高虽然直接侵犯的是子公司的利益，但作为全资子公司的母公司，子公司利益受损必然导致母公司利益的缺失，而当母子公司的领导班子是一套人马时，母公司必然不会提起代表诉讼，但此时不得不考虑的是母公司剩余中小股东的利益。必须承认的是，相较于股东派生诉讼中股东利益的直接损失，此时母公司股东利益的受损是间接被造成。若此制度的最终目的是保护与之相关股东的利益，就应当承认母公司股东具有代表诉讼的资格，而不应以不具备直接的原告地位资格而否定其权利。

3. 对于第三点和第四点的质疑，可以归结于股东双重代表诉讼具体要件如何构建的框架之下。如何提起这样的诉讼，需要经过哪些前置程序？针对此点，文章第三部分将会详细论述。

（二）股东双重代表诉讼之必要

有质疑就会有肯定，当现实中出现此类案件时，需要反思现存的制度能否解决，若无法提供好的方法处理，则需要引进新的制度。关于肯定二重代表诉讼理论中，有“刺破公司面纱理论”“共同控制理论”“信托理论”“代理权理论”以及“特别履行理论”，但无论哪种理论都有其优点也有其自身无法弥补的漏洞，例如“信托理论”，认为在双重派生诉讼的情况下，存在两个关系，一是母公司和股东之间的关系，二是母公司和子公司之间的关系，其中在第一对关系当中可以将母公司视为受托人，负有受托人责任;而在第二对关系中将母公司视为信托人，子公司负有信托责任。母公司的股东可以起诉要求子公司满足复信托人的责任。该理论受到了强烈的抨击，主要的批评集中于在此种情形下，母公司股东可以直接起诉母公司，而无须提起派生诉讼。其次，在代表诉讼中，公司应被认为是真正的原告，如果采用信托理论作为法理基础来看，受害公司很可能会因为作为信托人被诉成为被告，这与代表诉讼的初衷背离，结论是十分荒谬的。

在目前找不到合适理论基础的情况下，是否意味着双重代表诉讼的不必要？答案是否定的。随着现代化市场经济的飞速发展，公司并购，集团化操作已经成为这个市场上的常态，而立法无法超前的预测现实中的情况，为了使理论和实践紧密结合，需要法律在面对经济这样的发展态势时，做出体系化、立体化的改变来适应实际。而公司诉讼制度的完善与否，直接影响的是衡量公司能否安全发展的重要指标。其次，构建双重代表诉讼具有紧迫的现实需求，例如关联公司之间的交易损害少数股东的利益，虽然学界对如何认定关联交易还有争论，但普遍认同母公司作为子公司的控股股东会是最典型的关联人。最后，立法的缺失也是影響双重股东代表诉讼的一项重要原因。现行法仅规定当股东的利益受到公司董监高直接损害时才允许股东救济，而子公司给母公司股东造成的损害一般来说是难以证明的。

三、 股东双重代表构建之要件

为了适应并解决实践遇到的困境和理论产生的争议，应当确认股东享有双重代表诉讼的权利。权利虽然享有，但没有限制的权利不是真正的权利。股东不能滥用权利，要符合相应的条件才能提起股东代表诉讼，真正实现代表诉讼作为维护中小股东利益最后一道防线的功能。双重代表诉讼与传统的派生诉讼存在着差异，但两者有差异也有相同之处，双重代表诉讼从派生诉讼处演变而来，在满足一般性的要件之后，也应当因双重的特性而具有额外的限制条件。

（一）前提条件

双重代表诉讼由母公司股东起诉子公司的董事，在这样的事实关系下，确认母子公司的关系和性质就显得尤为必要。在股东双重代表诉讼中，针对母子公司的关系，主要存在两种观点，一种认为应将母子公司的关系限定为全资子公司，另一种则认为母公司能够达到充分控股或绝对控股或实际性控制子公司，就应当承认母公司的股东享有了提起代表诉讼的前提条件。理由在于，全资控股严格限制了双重代表诉讼发挥作用的范围。

而认为应当限定于全资子公司的观点则认为，全资子公司的受损必然会波及母公司的利益，在此种情形下，母公司利益受损是必然的，我们可以依赖母公司利用法律规定的代表诉讼来要求子公司董监高的停止侵害;如若母公司和子公司的实际控制人员同属一套，母公司未必会提起代表诉讼，而母公司剩余股东的权利在不承认双重代表诉讼的情况下，无从得到救济。针对此点，有反对意见指出，母公司股东可以提起对母公司董监高未尽到忠实勤勉义务的诉讼，从而要求母公司向子公司追究责任。但问题在于，在此项为了追究子公司责任的过程中，实际提起了两项诉讼，耗费了很大的司法诉讼资源，允许母公司股东直接提起对子公司的代表诉讼则会大大减少对资源的浪费。也有学者认为提起二重代表诉讼不应该限缩于100%持股的母子公司之间，因为即使在母公司未持有子公司100%股份的情形，期待子公司其他股东提起代表诉讼纯属理论上假设的一种可能。

综上，从严格角度来说，肯定母公司对子公司持有全部的股权是母公司股东提起诉讼的前提条件。只有母公司对子公司全资控制下，母子公司之间的利益联系才最为密切。在子公司董事受制于母公司控制人员时，寄希望于单一的派生诉讼无疑是不可能的，而赋予股东双重代表诉讼的权利相反正是对责任追究机制弥补的必要措施。但是，从实际的角度来说，这样的限制使得双重代表诉讼禁锢在了一个很小的范围里，会不利于实现该制度的作用。同时，对于非全资的母公司股东而言，未有充分保护，难谓法制公平。但是双重股东代表诉讼制度自问世之日起就引起了对于其是否合法必要的争论，我国也处于摸索前行的阶段。出于谨慎考虑，还是应当将原告资格限定在全资母公司的股东，这样做是因为遭受损害的全资子公司的救济途径单一，其次也是出于防止过度诉讼影响母子公司经营活动的考虑。

（二）原告资格

1. 持股时间

针对股东是否具有提起的资格，有持股时间和持股比例的要求。而对于持股时间，又细分为时间点和时间段。时间点要求被诉行为发生时原告已持有股份，美国就明确规定在诉讼行为发生时，已经成为公司的股东。时间段则要求原告提起诉讼时已经持有股份的时间需要到达一定的时间段，例如《日本公司法》第847条就规定自六个月前连续持有股份的股东，可以提起诉讼。但是，无论是代表诉讼还是母子公司集团公司在我国的发展都不是十分完善的，若放弃上述两种对股东持股时间的要求，难免会造成其他的诸如滥诉的不利后果。为了与现行《公司法》协调，“时间段”的方式可能更易于操作，也更容易让法官相信母公司股东并非滥用其权利而进行诉讼。对原告适格性的考量应当侧重股东与母公司紧密程度，而持股时间越长，利益关联程度则越高。所以采取“时间段”的持股时间是符合当下法律实践的。

2. 持股比例

我国《公司法》规定，有限责任公司股东提起派生诉讼的，无持股比例要求;而对于股份有限公司，则需要股东连续180持有公司1%的股份。针对此点，我国理论界也存在不同看法，有学者认为肯定股份有限公司持有1%的股份，目的在于防止股东滥用股东代表诉讼。在双重代表诉讼中，子公司的责任类型只能是有限责任公司，而母公司可以是股份有限公司也可以是有限责任公司，在现行法未做修改前，对于持股比例要求应与现行法保持一致。但也存在不同的观点，即认为要求二重代表诉讼原告符合持股比例的这一规定是欠妥的。理由有三，首先在派生诉讼中规定的持股比例，在双重代表诉讼中因适用情形变化会失去合理性基础。其二在于这样做会造成不合理的结果。即当母公司为有限责任公司，子公司为股份有限公司时，子公司的股东提起代表诉讼尚需满足持股比例的要求，而母公司股东提起双重代表诉讼则不需要具有持股比例，实在难谓公平。

否定持股比例的理由并非毫无依据，也应当看出，没有比例的要求才是代表诉讼制度发展的未来趋势，但是与持股时间的要求一致，为了和现行法对股东代表诉讼的规定相一致，应当要求在股份有限公司中，母公司提起代表诉讼的股东持有1%以上的股份。

（三）前置程序

股东提起诉讼的目的是为了维护公司的利益，公司作为法律上拟制的主体应当承认其具有独立的法律资格。当公司利益被侵害，首先应当由直接利益者公司对自己进行救济，即要先请求公司主动提起诉讼，只有在公司不提起诉讼或未做出表示或存在例外情形下才允许股东代表公司提起，这样的前置程序也被称为穷尽公司内部救济。那么，在双重代表诉讼中，母公司股东更非子公司的人员，利用“举重以明轻”的解释方法来看，在这种条件下，当然更要穷尽内部救济。问题在于，母公司股东请求提起诉讼追究责任人员责任时，存在母公司和子公司两个实体，是否都需要提出请求明确其不维护子公司权益后，才允许代表诉讼。

针对此点，学界也有多种观点。首先出于充分尊重公司独立主体地位并完全利用内部救济程序，应当要求股东不仅向子公司也要向母公司提出追究子公司董事的责任，其中向子公司提起请求是内部救济，向母公司提请求是外部救济。这样的方式首先减少了对子公司的不正当干预，但同样面临的一个重要问题在于，这种前置程序的设定会增加一倍的时长，亦即最长的法定期限会延长至60天，造成的结果不仅是没有及时追究到责任人，更不利于保护母子公司股东的合法权益。其次，有学者创新性地提出了“单向提起及告知”的方案，是指原告应先向子公司提起追究侵权责任的诉讼请求，同时告知母公司，请求应以书面形式作出，并在请求书中表明其是母公司的股东并附上身份证明等。该方法也与日本采取的模式类似，唯一的区别在于日本虽规定了向子公司提起前置程序，但并未规定需要向母公司备案通知。“单项提起及告知方案”，首先有效地解决了在双重代表诉讼中前置程序法定期限会延长一倍的困境，并且肯定了在双重代表诉讼中子公司作为原告的法律地位，因子公司才是受侵害的主体并为利益享有的直接受益者。但笔者认为，直接越过母公司，并未穷尽子公司的内部救济，为了与现行法律相协调，也不应允许股东直接向子公司提出请求。最后，也有学者提出可以同时向母子公司提出请求，待母子公司均拒绝起诉或者30天期满后，股东可以自己的名义提起诉讼。这样的方法，有效地缩短了前置程序的法定期间，并且尊重了母公司作为子公司股东的地位。也有人认为同时向母子公司提出请求，将母子公司置于了同等重要的位置，没有凸显股东是为了子公司利益才进行的请求。但笔者认为，这样的理由不具有说服力，我们承认代表诉讼的目的就是为了维护子公司的利益，但通过同时向母子公司提出请求就是否认了子公司没有特殊利益的推论是毫无根据的。综上，在双重代表诉讼中，设置前置程序是必然的，但应采取同时向母子公司提出请求的方式，不仅能避免期间的增加，同时还能尊重母公司作为子公司主体的地位，也更契合《公司法》151条的规定。

四、 结语

尽管对该制度的争论从未间断，但我们应立足当下，从司法实践中遭遇的困境出发，去切实考量双重代表诉讼是否必要。

股东代表诉讼制度本身就具有相对严格的要件限制其随意被提起，目的是出于防止滥诉，节约司法资源。故双重代表诉讼的股东作为间接的利益受损者，当然应当加以限制。从前提要件方面来看，对于母子公司的关系应当限定在全资母公司，但从长远来看，随着理论的深入，实践的发展，前提将不必限定于全资子公司;对股东资格要件的确定，时间点的方式相较时间段，不具有切实可行性，同时还会诱发道德风险，而对于持股比例为了与现行法保持一致，应当要求股份有限公司的股东持有1%以上的股份;穷尽内部程序，是充分尊重法人独立地位的体现，在综合分析现存的“分别向母子公司提出请求”“向子公司提出请求并告知母公司”“同时向母子公司提出请求”三种模式下，肯定同时向母子公司发出请求的合理性和可行性。

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