刑法教义学的新面相

马荣春

内容摘要：刑法教义学应在研究对象与研究方法的紧密结合中予以定义，并显示出刑法教义学与刑法注释学的区别所在。刑法教义学的学科地位应从法教义学在法学中的地位予以把握，并可将其描述为“刑法学主流的主流”或“刑法学正宗的正宗”或“刑法学中枢的中枢”。证立性应被视为刑法教义学的根本属性，且其以批评性为重要派生，而决定刑法教义学的证立性及其批判性是社会生活的正当诉求，其将赋予刑法规范命题以社会普遍可接受性，从而具有增进刑法司法公信力的实践意义。实践性等构成刑法教义学的具体特征，而规范命题的妥当性和刑法司法公信力的增进性，分别构成刑法教义学的理论目标和实践目标。在作出观念更新之后，刑法教义学才能够成为一门“活学”。

关键词：刑法教义学 规范刑法学 证立性 规范功能

中国分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2019）01-0043-56

引言

法教义学曾是西方法学中一个可敬的知识领域。〔1 〕刑法教义学在中国当下刑法学中备受“宠爱”，但其仍需要从概念和学科地位到根本属性和具体特征，再到理论目标和实践目标作出基本描述。这是刑法教义学自身发展和刑事法治发展的时代要求。

一、刑法教义学的概念及其学科地位

刑法教义学的概念及其学科地位，是刑法教义学理论的起点与基础，而这一点被我们忽略了。

（一）刑法教义学的概念

当抓住研究对象和研究方法，我们便能够对刑法教义学作出概念定义。刑法教义学的概念问题包含其研究对象。每一门学问都有自己独特的研究对象，刑法教义学概莫能外。法教义学只关注个别性的“法秩序”，〔2 〕这便牵扯出法教义学的研究对象问题。法教义学不可能将“全球法秩序”作为自己的研究对象，即其研究对象只能体现出国别性或地区性。但是，我们也不应将法教义学的研究对象缩小为具体条文对应的“个别法秩序”。因为在“意义脉络”中谋求规范的体系化即法秩序的体系化更是法教义学的重任。在此，法教义学与其他将法现象作为研究对象的专业，如法社会学和法哲学的区别并不在于：前者是在法体系之内进行细节性的或条块性的内循环式诠释，而后者是在法体系之外对法体系整体予以批判或分析。法教义学也是在体系化之中最终将法体系整体及其所对应的法秩序整体作为研究对象，且采用“证立法”，从而用以解决现实的社会生活问题，而法社会学和法哲学等往往采用描述和批判以推动法本身的建构与完善。易言之，法教义学与法社会学等的区别并非在研究对象上，而是在对待研究对象的态度及其所要实现或达到的目标上，从而也是在研究方法上，因为目标的差异决定着手段或途径的差异。由此，刑法教义学的研究对象并非某个刑法条文或刑法制度所对应的法规范或法秩序，而至少是一国或地区所有刑法条文即作为部门法的刑法整体所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序。之所以说“至少是”，是因为刑法是一国或地区的法制体系中的“后盾之法”与“保障之法”，即刑法是其他法律规范及其所对应的法秩序的最终维护者。“法秩序性”的研究对象属性说明着刑法教义学的规范属性。强调刑法教义学的研究对象不是刑法条文，而是刑法规范所对应的“刑法秩序”，这或许有助于我们在规范刑法学的范畴内进一步区分作为低级形态的刑法注释学和作为高级形态的刑法教义学。

刑法教义学的概念问题还包含其研究方法。在“合意理论”看来，法学的真理只要求令人信服的证立。〔3 〕由此，法教义学的研究方法可概括为证立法。无论将逻辑性和体系化视为法教义学的属性，还是其特征，两者都可概括为证立性。虽然我们越来越认识到法教义学的实践性及其交往理性的重要性，但其实践性和交往理性也最终要集中到证立性那里去。因为逻辑性和体系化所体现的是法教义学“文本中的证立性”，而实践性和交往理性所体现的是其“行动（生活）中的证立性”。证立法便构成了刑法教义学的根本研究方法。证立性的研究方法属性也说明着刑法教义学的规范属性。这里要强调的是，证立性的研究方法属性意在强调：法教义学包括刑法教义学并不仅仅满足或停留在其要告诉人们法规范及其所对应的法秩序本身“是什么”，更要告诉人们“为什么是这样”。因为既然法教义学是提供解决现实问题的答案，则说服人们的不是“是什么”而是“为什么”，而“为什么”的解答便直接带有证立性。由此可见，法教义学包括刑法教义学并非“信条强加之学”，亦非“自负独断之学”。

将证立法视为刑法教义学的根本研究方法，涉及刑法教义学的体系性与证立性的关系问题。将体系性视为刑法教义学的一个具体特征，与将证立性视为其根本研究方法并不矛盾，因为体系性进一步体现或服务于证立性。体系化包含勾连和排斥，〔4 〕从而能够避免规范本身或其解释方案被判定为无效。体系化的法教义学功能是明显的，但“排斥”也罢，“判定无效也罢”，都是法教义学的一种“证否”活动，而“证否”同时也是在“证立”，因为“证否”最终谋求的是法规范之间的融贯性状态和法规范与法体系的整体精神之间的契合状况，亦即其谋求的是对此融贯性状态和契合状况的“证立”。有学者指出，解释与体系化是法教义学所有严肃描述中的固有内容，两者分别体现法教义学的实践性和理论性。〔5 〕其实，证立性既是法教义学的理论性方面即理论证立或逻辑证立，也是其实践性方面即实践证立;而体系性则是法教义学的证立法这一根本方法中的固有内容。显然，将证立法视为刑法教义学的根本研究方法，意味着“教义”本身不是教义刑法学的方法，它是刑法教义学的方法的根由所在，故其只表明教义刑法学的一种品性，并最终促成教义刑法学与社科刑法学的概念对应。

有学者指出，法教义学是将现行有效的法律秩序作为其前提、基础和潜在界限。〔6 〕所谓基础、前提和界限，正表明法教义学的对象限定性，而方法论则指向其证立法。实际上，刑法教义学的研究对象和研究方法已经寓于“教义”两字之中。因为成为教义的东西自然是应予信奉的东西，同时成为教义的东西需要通过证立才能最终被人们所接受。这里，所谓“应予信奉的东西”并非意味着作为法教义学研究基础的实定法一定是“应予信奉”的，即一定是“良法”。当我们抓住了研究对象和研究方法，则可认为：刑法教义学是一门通过具体刑法规范及其相互之间的关系乃至整个刑法规范及其所对应的整个刑法秩序进行证立，从而为解决刑事个案提供可接受性命题答案的规范刑法学。罗克辛教授指出，刑法信条学是研究刑法领城中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。〔7 〕由于没有触及刑法教义学根本的研究对象和研究方法，故其论断充其量只能视为对刑法教义学的解释而非其定义。至于刑法教义学是指以刑法规范为根据或逻辑前提，运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系。〔8 〕由于“运用逻辑推理的方法”不是刑法教义学的根本研究方法，同时“具有逻辑性最大化的知识体系”陷入了为“知识体系”而“知识体系”，故前述论断也难以成为刑法教义学的定义。于是，笔者对刑法教义学给出的定义不敢妄言是最完善的定义，但有意使得对刑法教义学的定义能够涵射刑法教義学的基本问题。笔者的定义不仅明确地交代了刑法教义学的研究对象和研究方法，而且分别通过“体系化”与“普遍可接受性”昭示其理论目标和实践目标。同时，通过证立法这一根本研究方法所昭示的刑法教义学的根本学术性即“证立性”，又派生出笔者要具体论述的刑法教义学的实践性和批判性等内在特性。

由刑法教义学的定义，我们也可看到在规范刑法学的范畴下，传统的刑法注释学与应然的刑法教义学的一个区别在于：传统的刑法注释学只注重“知”，即注重“法的发现”;而应然的刑法教义学则注重“知情意相结合”，即注重“法的证立”，并体现形式与实质的统一，因为“证立”涉及价值判断。进一步分析，刑法注释学是规范刑法学的初级形态，其所对应的是规范刑法学的粗浅学术状态;而刑法教义学则是规范刑法学的高级形态，其所对应的是规范刑法学的精深学术状态。在某种意义上，由“条”到“义”，能够说明在规范刑法学范畴内刑法注释学与刑法教义学的境界之别。规范刑法学由刑法注释学走向刑法教义学，是由刑法的社会适应性和刑法实践的社会正当性所推动的。此处要强调的是，在国内刑法学领域，刑法教义学的晚近提倡与普遍的积极响应，已经有力地说明了“前刑法教义学”时代的中国传统刑法学难以是教义刑法学，因为其所呈现的是浓郁的“政法刑法学”色彩，而“政法刑法学”具有的是“社科法学”的底色。厘清刑法注释学与刑法教义学的关系，有助于我们深化对刑法教义学的概念理解。

（二）刑法教义学的学科地位

刑法教义学是刑法知识的基础和中心，故应大力发展。〔9 〕此论断隐含着刑法教义学的学科地位问题。但应在刑法教义学与相关概念的关系被厘清之后，其学科地位才能得到清晰把握和准确表述。在此，刑法教义学与刑法注释学、规范刑法学的关系问题是需要予以解答的。有学者指出，刑法教义学与规范刑法学的差异在于其逻辑性或学术性。但如果从刑法规范被视为“先验正确”这一共同特征，则两者并无实质区别。〔10 〕其实，刑法教义学只不过是通过逻辑性和体系化而谋求对刑法规范的更好解释。这样看来，刑法解释学、规范刑法学和刑法教义学具有直接的相通性。而在我国大陆刑法学界，从刑法解释学到规范刑法学再到刑法教义学的理论倡导更替，并非一种断代式的学术离弃，而是一种同根同源式的承继与升华。但在同根同源之中，刑法教义学走得多远呢？在当代哲学和社会科学转型的背景下，法教义学开始以其鲜明的开放性和实践性面貌来关注制定法在社会中的具体应用，从而推进了法律规范问题的理论研究。由此，刑法教义学是开放、证立和实践的刑法规范学。正是由于其开放性、证立性和实践性，教义刑法学才构成了规范刑法学的较高形态或成熟形态。

但是，“高级形态的规范刑法学”还不是对刑法教义学学科地位的最后定位。因为这里的“学科”当然指向整个法学，而刑法学只是法学学科中的一个专业，故刑法教义学的最终学科定位还有赖于对于规范法学包括规范刑法学在整个法学中的地位确定。有学者指出，法学研究形成了三个向度：规范法学、社会法学、哲理法学，而主流或正宗的法学是规范法学。〔11 〕为何说规范法学是法学的“主流”或“正宗”？笔者的理解是：其一，规范本来就是事实和价值的结合体。社会生活事实是规范的形成基础，而价值则是其形成导引。其二，在规范的问题中，最有意义的不是规范是如何形成的事实表述问题，也不是规范应当如何的价值表述问题，而是规范如何具有普遍可接受性地解决现实问题的规范适用问题。至于规范是如何形成的事实表述和规范应当如何的价值表述，都是为规范如何适用服务而已。但是，“主流”或“正宗”仍然不是对刑法教义学的学科地位的最后表述。

当法史学、法社会学、法哲学和法教义学这几个概念被并列在一起，我们会产生一种惯常性的认识：法史学研究法现象在历史上是怎样的以及为何是怎样的;法社会学研究法现象在社会当下是如何形成的以及其社会反响如何;法哲学研究法现象的方法论和价值论的应然抉择;而法教义学则研究法现象作为“当下规范”，其意旨如何，从而现实问题特别是疑难案件该如何处置。在前述认识中，法史学、法社会学、法哲学和法教义学似乎各管一块、不相往来，但其实不然：刑法教义学对刑法规范当下意旨的诠释离不开对相应规范的过往考察，故其具有对法史学的开放性;刑法教义学具有对规范的价值再造功能，从而具有批驳性和论辩性，故其具有对法哲学的开放性。这里要特别强调的是，刑法教义学对刑法哲学的开放性，正如与刑法教义学最有联系的是法哲学，因为后者将前者从实证主义的统治中解放出来。〔12 〕“解放”赋予刑法教义学以价值思辨的品性与色彩;刑法教义学要运用法社会学提供的事实，从而形成自身的“社会生活教义”，故其具有对法社会学的开放性。〔13 〕可见，法教义学包括刑法教义学具有综合法学的特别色彩，而这在根本上是由法教义学的开放性、实践性、对话性、批判性和再造性或重构性决定的。在这里，综合法学使得法教义学又呈现出“中枢法学”或“法学中枢”的特别地位，而“中枢法学”或“法学中枢”正好印证“主流法学”与“正宗法学”或“法学主流”与“法学正宗”。当规范法学是法学的“主流”“正宗”或“中枢”，而法教义学又是规范法学的成熟形态或高级形态，从而成为其“主流”“正宗”或“中枢”，则法教义学便是“法学的主流的主流”或“法学的正宗的正宗”或“法学的中枢的中枢”。相应地，刑法教义学便是“刑法学的主流的主流”或“刑法学的正宗的正宗”或“刑法学的中枢的中枢”。这可视为对刑法教义学学科地位的最后表述。这里，“主流的主流”“正宗的正宗”“中枢的中枢”，使得刑法教义学的学科地位表述给人一种“学科强势”的威压感，但在与非法学学科比较的层面上，法教义学陷入了“孤立主义”，即其显得“太独特”;而在法学学科内部，法教义学陷入了“整全主义”，即其显得“太霸道”。可见，法教义学包括刑法教义学的学科地位是“强中有弱”，而要克服其弱点，甚至避免“外强中干”，则法教义学包括刑法教义学就必须被赋予相应的学术属性包括下文要讨论的证立性、批判性等面向。

解答刑法教义学的学科地位问题，需要面对对刑法教义学的有关质疑乃至批判：一是质疑其移植主义倾向，如刑法研究者将外国法律理论作为中国法律理论的建构基础，故都难有对中国法学的独立贡献。〔14 〕在笔者看来，将当下提倡刑法教义学视为对国外刑法教义学的移植，并不妥当。虽然在改革开放之初逐步成形的中国刑法学被整体定性为刑法注释学，但我们的刑法注释学应视为当下倡导的刑法教义学的雏形或低级形态。易言之，起初的刑法注释学并非一点教义的色彩也没有，只不过其程度远逊于当下提倡的刑法教义学而已。而所谓逻辑体系的普适性正好说明刑法教义学所需要的逻辑性及其规则。但这些并非移植了才有，而是本来就有，只是我们曾经未予足够的重视罢了。因此，我们当下倡導的刑法教义学与其说是从国外移植过来的刑法教义学，毋宁说是受国外启发的刑法教义学。易言之，我们大可不必对自己的理论“自轻自贱”。如果说刑法注释学原本就是刑法教义学的胚胎，则在当下发展和繁荣刑法教义学便更加具有肯定刑法教义学的学科地位的意义或作用。

二是认为其存在着致命缺陷。如“法条主义”在事实与价值相分离的科学标准下容易走向专断立法和专断司法;〔15 〕或刑法教义学将刑法视为封闭的规范体系，容易坚持一种过于自负的“理性主义”立场，甚至走向危险的教条主义之路。〔16 〕对于前述质疑，在作出规范刑法学、理论刑法学和比较刑法学的方法论分类;中国刑法学、外国刑法学、国际刑法学的研究对象分类;和刑法立法学、刑法对策学与刑法司法学、规范刑法学、刑法解释学和刑法教义学的刑法规范态度分类之后，有学者指出，由于都有各自的“能”与“不能”，故刑法教义学必然具有“法条主义”“教条主义”“概念法学”“独断主义”的性质。〔17 〕实际上，立于“刑事一体化”和“全体刑法”以及每一个学科都有各自的“能”与“不能”来反驳前述质疑明显乏力，甚至无的放矢。因为立于刑法教义学自身作出一种类似于“兵来将挡、水来土掩”的回应，将使反驳显得直接而有力，而假借“刑事一体化”和“全体刑法”以及每一个学科都有各自的“能”与“不能”，反倒有欲盖弥彰之嫌。就邓正来教授的质疑而言，当下的刑法教义学已经被与时俱进地赋予了开放品性，故其可克服“法条主义”和“概念法学”的封闭，从而避免武断和专横;而当下的刑法教义学同样因被与时俱进地赋予实践品性，故其固有的理性主义将以新的姿态即实践理性出现，且可体现出交往理性的色彩，故其可避免走上教条主义的危险之路。刑法教义学的开放品性与实践理性交相辉映。这里要特别强调的是，当法教义学包括刑法教义学将法规范视为先验的信条或不可怀疑的价值正确，则其便难免“恶法亦法”的倾向。而刑法教义学的实践理性和交往理性便能够避免其“恶法亦法”的倾向。于是，当所谓“致命缺陷”的质疑难以成立时，刑法教义学的地位便相应地得到确证，从而为刑法教义学的进一步发展繁荣奠定观念基础或扫除观念障碍。

二、刑法教义学的根本属性

刑法教义学的根本属性是对刑法教义学的概念与学科地位问题的一种延伸。

（一）刑法教义学根本属性的表述

有学者将学术性视为刑法教义学的根本属性，有学者将逻辑性视为其根本属性。〔18 〕實际上，凡学问皆有学术性，故学术性不宜被视为刑法教义学的根本属性。从方法论角度，刑法学一般可以划分为规范刑法学、理论刑法学和比较刑法学，而教义刑法学属于规范刑法学。显然，理论刑法学更具有学术性。既然如此，便不可将学术性视为教义刑法学的根本属性，但逻辑性也不宜被视为其根本属性，因为逻辑性不仅为刑法教义学所具有，也为刑法哲学等学科具有。

刑法教义学是将刑法规范作为对象的证立性学术活动，且其证立包括内部证立和外部证立。于是，笔者将证立性视为刑法教义学的根本属性：其一，既然“法律的生命不在逻辑而在经验”，则刑法教义学的根本属性便不应在逻辑而在“其他”，且这里的“其他”本可说是“经验性”，但此“经验性”只是一种表象，其实质是实践性。于是，当刑法教义学需要将刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序付诸实践予以检验并作相应的“改造”或“延展”，则形成了刑法教义学的实践证立性。这里，逻辑性不过是为刑法教义学的实践证立性服务而已。其二，刑法教义学绝非停留在交代刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序“是什么”，而更是要向生活实践交代“为什么”。显然，交代“为什么”便意味着刑法教义学必然具有实践证立性。只因如此，刑法教义学方在规范刑法学中构成了相对于刑法注释学的成熟形态和较高形态。其三，证立性构成刑法教义学的根本属性是法教义学发展的必然，正如法律论证理论主张“在敞开的体系中论证”。〔19 〕“在敞开的体系中论证”指的是要打破民族（国家）的观念界限而在一个世界性的体系中论证。但是，刑法教义学的敞开论证不仅包括向世界性的观念体系敞开，而且首先包括向本民族（国家）的社会生活实践敞开。

进一步地，刑法教义学的证立性可在法律证立理论中得到一番深化：在内部证立中，某个解释是根据所接受的推理规则和前提推导出来的，而前提和推导规则的有效性是当然的;在外部证立中，被证立或需要证立的是前提和推论规则本身的有效性问题。但在法律解释的内部证立过程中，前提的选择、推论规则的有效性以及价值选择等诸问题的质疑显得无意义。因为前提、规则和价值等都是事后建构，而这些又都有待外部证立来解决。当证立性能够成为刑法教义学的根本属性，则证立性便包含文本证立性和实践证立性：文本证立性，指的是刑法教义学对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序进行范畴和概念关系的纯理论安排，其可对应“内部证立”;而实践证立性，指的是刑法教义学对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序进行生活的检验、校正和完善包括“再造”或“延展”，其可对应“外部证立”。当然，刑法教义学的文本证立性是基础与起步，其实践证立性是延生和提升，且其延生和提升是“校验”中的延伸和提升而非仅仅是后备性的补充。但刑法教义学的学术使命最终完成于其实践证立性。不可否认的是，刑法教义学是以刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序为对象的解释性，即逻辑分析性和体系化学术活动，即刑法教义学不可能没有逻辑性，但在从文本证立到实践证立的整个过程中，逻辑性不过是一个服务性的概念工具而已。要强调的是，刑法教义学的实践证立性是刑法教义学的学术性和实践性结合而成的学术特性。

（二）刑法教义学根本属性的决定因素

相较于法解释学，法教义学能够为现实社会生活问题的解决提供更好的规范答案。因为其规范立场是解释者所代表的社会公众的价值立场，而规范命题是否具有普遍的可接受性便是此价值立场的一种检验。正如法律解释可通过理性对话实现社会关联性和社会可接受性的最大化。这里，“社会关联性和社会可接受性的最大化”便体现出解释者所代表的规范立场即价值立场，故决定刑法教义学的证立性这一根本学术特性的，终究是尊重和体现社会公众诉求的规范价值性。通过前述论断，我们可将刑法教义学的规范命题的合情理性与其外部证立联系起来。但是，自然科学中的合理性与社会生活中的合情理性并非水火不容或泾渭分明，因为至少人们的生活常识包含着自然科学中的常识。那就是说，自然科学中的合理性也可成为一种客观性而有助于刑法教义学的证立性。而无论是自然科学中的合理性，还是社会生活或社会学中的合情理性，终将助益于法教义学包括刑法教义学的证立性，并成为此证立性的观念工具。而当其都具有普遍可接受性并最终都成为“普遍的生活理性”时，才可“最标准化”。换句话说，由于规范命题的真值性即唯实论和客观性，也就是说符合性不必然等于有效性，即“普遍可接受性”。故规范命题最终需要法律论证，即给予其证立。而当这里的“普遍可接受性”即“普遍的生活理性”所反映的是普遍的社会生活诉求，则决定或赋予刑法教义学的证立性的，最终仍在社会生活那里。这深刻地说明法和法学包括刑法教义学与社会生活之间的“互应关系”。

有学者指出，语言游戏、生活形式和法律共同体三者既提供了人们在法律解释中达成共识的可能性，也提供了法律解释的证立可接受性的现实条件。由此可见，刑法教义学的证立性不仅是必要的，也是可欲的。

（三）刑法教义学根本属性的证立性重要派生

由于证立同时意味着证否，而证否又意味着批判性，故批判性便构成了刑法教义学根本属性即证立性的重要派生。

提出刑法教义学须被赋予批判性，似乎在“冒天下之大不韪”，但将教义学视为一种不能批判思想的典范，这是对其歪曲。〔20 〕否认法教义学的批判性，是假借法教义学的所谓注释性或解释性。之所以专注注释性或解释性，是借口法教义学的实用性。而之所以借口实用性，又是以被注释或解释的规范的正确性为假设。然而，问题正是出在此假设上。具言之，被注释或解释的法条相对于条文制定时的现实社会生活既有一定程度的正当性，也有一定程度的不正当性，而相对于条文适用时的现实社会生活，其不正当性还会有一定程度的增加。因为任何一部立法都无法克服其对当下现实社会生活的疏漏性，更无法克服其对未来社会生活的不可预料性，即其总是欠缺前瞻性。这里所说的正当性，指的是法律条文所承载的法律规范及其所对应的法律秩序与现实社会生活的“洽接性”或“适切性”。因此，传统法教义学所坚持的“实用性”未必是真正的“管用性”和正当性即普遍可接受性。当作为传统法教义学根本前提的法的正确性存在疑问，即制定法的正确性不可能是绝对的正确性，而是有缺陷或瑕疵的正确性，则不可批判性、不可超越性和不可推动性便依次难以成立。但是，传统法教义学为何要在“法的正当性”这一假设上展开自身的逻辑推演呢？正如“教义”两字所说明的那样，传统法教义学还没有摆脱神学教义学的骨子里的影响：神的教义绝对不容置疑，更不容批判，而制定法或实定法也应象神的教义那样不容置疑，同样更不容批判。于是，法律适用的正当性，使得我们必须抛弃法教义学对制定法不能质疑、不能批判、不能超越和不能推动，即不能进行法律规范及其所对应的法律秩序的再造乃至创制的陈腐观念。不過，这里的质疑、批判、超越、推动、再造乃至创制，不是完全抛弃或全盘否定，而是在尊重和继受基础上的补强与提炼、扬弃与升华。这里，我们可把法律制定时法律条文所承载的法律规范及其所对应的法律秩序视为“根据地”，而在法律适用时，此“根据地”要“发展壮大”并迈向“洽接”或“适切”法律适用时的现实社会生活这一“高地”。可见，法教义学包括刑法教义学须被赋予批判性，其根本原因在于：作为法教义学研究对象的法律规范及其所对应的法律秩序在法律条文制定之时，因立法水平的永恒局限性而同样带有永恒的局限性，此局限性不仅体现为法律本身的制定不仅对立法当时的社会生活现实情形有所疏漏，更体现为对法律本身制定之后的社会生活的新面相始料未及。既然法律包括刑法是服务于法律适用时而非法律制定时的社会生活，则其必须对制定时所暂时确定的法律规范及其所对应的法律秩序予以必要的损益。唯有如此，法律包括刑法才能真正成为“行动中的法”和“生活中的法”。由此可见，刑法教义学并不仅仅意味着要像对待“教义”那样对待刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序，而且更应该形成、发展和完善自身的“义理”并将之用来反思，进而“再造”刑法规范及其所对应的刑法秩序，并可体现为形成新的刑法条文。罗克辛教授论断中的“进一步发展”肯定了刑法教义学的批判功能、推动功能和规范再造或重构功能，而法律规定即法律条文本身的表述变动只不过是其外在体现而已。这里，“进一步发展”昭示着刑法教义学的一种“进步功能”，而这些是离不开批判性或批判功能与重构性或重构功能的。

规范刑法学之所以由刑法注释学走向刑法教义学，根本原因在于刑法注释学对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序的“直译”，已经使得刑法不能在差异性和变化性之中来“洽接”实践个案，从而不能充分地满足社会生活的现实需要，而刑法教义学正是要通过一种体现变通性和适切性地“转译”来消除刑法注释学的不足或弊端，以使得刑法能够在差异性和变化性之中实现刑事实践中的个案正义，从而与时俱进地回应现实的社会生活，即实现刑法教义学的现实生活化。这就需要刑法教义学在反思与论证之中来实现对刑法条文制定之时的刑法规范及其所对应的刑法秩序的更正、补充、延展即“再造功能”或新的“创制功能”。唯有如此，刑法教义学才不是“抱残守缺之学”，而是“发展创新之学”。由此，作为规范刑法学成熟形态的刑法教义学不仅仅是刑法规范的“运用之学”，同时也是刑法规范的“生长之学”，即刑法规范的“体用结合之学”，而传统的刑法注释学因其学术僵硬而几乎或根本没有本体构建，故其难以在社会生活的现实需要面前作出实质性贡献。刑法教义学应顺应社会生活的发展变化来促成刑法秩序的无声的一致。

提倡刑法教义学的批判性，意图避免教条主义意义上的“刑法教条学”甚或“刑法本本学”，因为后两者是绝对形式理性主义刑法学的一个变种。至于法教义学乃是一门将现行有效的实在法规范作为其坚定信奉之前见，〔21 〕所谓“坚定信奉”不仅会将刑法教义学变成“刑法本本学”，更为甚者，当现行有效的实在法已经是“恶法”，则“坚定信奉”，又会将刑法教义学变成“刑法不义学”。因此，若要克服绝对形式理性并预防“恶法亦法”，刑法教义学的批判性不可或缺。但在当下，刑法教义学是否应具有批判性，还存有分歧，如法教义学并不主张批评法律。〔22 〕但是，在无论如何解释都不可能得出正义结论的情况下，对刑法条文进行批判便具有必然性。〔23 〕否定或拒绝承认刑法教义学的批判性，在形式上是借口罪刑法定原则所要求的实证性，而在实质上所借助的是作为教义化身的制定法的当然正确性。然而，由于社会事实的存在，现行体制下的制定法不一定都具备“被教义化”的能力，即不能将之都作为无需反思的教义来源，故出于促成人民联合的内部秩序，法教义学须具有批判性，否则其将成为被批判的对象。

有学者指出，为适应社会需要及实践正义，须经常反省、修正或突破既有概念体系，使法释义学有助于在实践理性与道德领域里从事“法之发现”。〔24 〕这里的“社会需要”即现实的社会生活需要，“反省”“修正”与“突破”可指向刑法教义学的批判性，而“法之发现”可指向刑法规范的重构。又有学者将法教义学视为“方便法律适用、法律续造甚或法律改革的一种学问”。〔25 〕这里的“法律续造”和“法律改革”更加明确地指向法教义学包括刑法教义学的规范再造乃至其重构功能。于是，现实的社会生活对刑法教义学的规范命题与秩序命题的影响，催生出刑法教义学的规范批判性及其规范完善或重构功能。刑法教义学的批判性促成刑法教义学的理论目标和实践目标。

（四）刑法教义学根本属性的认识意义

证立性这一根本属性使得刑法教义学在规范刑法学范畴内形成了与刑法注释学的另一大明显区别：刑法注释学沉湎于对具体的刑法规范原汁原味式的内容直白，往往导致司法实践中刑法规范对个案实例的生搬硬套或牵强附会，从而在丢却普遍可接受性之中损害了刑法的公信力。相反，刑法教义学则可以另有“发现”或“再造”，而正是此“发现”与“再造”往往使得司法实践中刑法规范能够实现对个案实例的充分洽接，从而在提升普遍可接受性之中也提升了刑法的公信力。因为作为刑法教义学研究对象的刑法规范本身是具有相对稳定性且有一定滞后性，而个案实例又是随着社会生活的发展而变动不居和形态各异。前述差别表明，刑法教义学的证立性使得刑法教义学不可避免地被赋予实践理性，且此实践理性实质就是交往理性。可见，刑法教义学的证立性及其所派生的实践理性即交往理性，说明刑法教义学并非“死板教条之学”和“一厢情愿之学”。因为在当今哲学社会思想的影响下，法律论证理论淡化了法教义學作为传统独断解释学的那种知识品格与印象，从而使得法教义学具有了开放性、实践性，即不断趋近现实的社会生活。〔26 〕由此，法教义学包括刑法教义学只要受到新的哲学思潮的影响并在采用新的研究方法之后，其新的学术品性也将形成，而这说明法教义学包括刑法教义学是不断发展的，但其根本属性不应被改变，否则法教义学便不成其为法教义学，而刑法教义学便不成其为刑法教义学。但是，现实的社会生活是法教义学包括刑法教义学发展的最终动因。“不断趋近现实的社会生活”，表明刑法教义学的证立性的实践意义所在。

众所周知，19世纪兴起的研究某一特定法律体系的法律命题语句的实在法理论被称作“法教义学”。〔27 〕这里的“法教义学”只有资格对应规范法学中的注释法学。实际上，尽量消解、排斥法官的主观性所能凭借的不是所谓立法原意，而是对法律条文所承载的法规范及其所对应的法秩序的证立性，特别是其实践证立性。而能做到这一点的，则是真正意义上的法教义学包括刑法教义学。于是，刑法教义学假借其证立性特别是实践证立性对法官主观性的尽量而非绝对的消解与排斥，使其能够谋求刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序的正当性与公信力。由此，我们可以看到证立性对于法教义学包括刑法教义学的规范命题的根本性决定作用，并可进一步领会“可接受性证立理论”。“可接受性证立”已经把可接受性与证立性紧密地结合在一起，从而形成了“有效性”，并且这里的“可接受性”是目的或目标而“证立性”则是手段或途径。正如法律解释的证立需要具备“可接受性”，而“可接受性”是法律解释获得“有效性”的最终基础。这里，“需要具备”意即“需要形成”，“可接受性”当然是指“普遍可接受性”或“最大程度的社会可接受性”，而“法律解释获得有效性”即规范命题获得有效性。当然，这里的可接受性应是指规范命题的普遍可接受性，而证立性则是得到修辞学、理性交谈理论和语言哲学体现的书面证立性与实践证立性相结合的证立性。规范命题本身的普遍可接受性即妥当性和作为其体现的的个案结论的妥当性，进而刑事司法公信力，是我们认识刑法教义学根本属性的意义所在。

三、刑法教义学的具体特征

刑法教义学的具体特征是对刑法教义学根本属性的展开，是对刑法教义学概念的进一步深化。

（一）刑法教义学的实践性与体系性

在神学中，教义学重视通过解释教义的方式应对实践问题。〔28 〕可见，教义学有着与生俱来的实践理性，而以神学为学术源头的法教义学也应具有天生的实践秉性。既然法教义学是为解决实践问题而提供规范答案，则法教义学便不可能是为“教义”而“教义”，而只能是为“实践”而“教义”，正如法教义学的任务是发现现实问题的法律答案。〔29 〕这里，现实问题即社会实践问题，法教义学所要发现的是社会实践问题的法律答案。于是，“任务”赋予法教义学以社会实践性，故法教义学的实践性是天生的。法教义学的实践性将引发我们对法教义学的实践目标的讨论。这就改变了我们对法教义学只停留于解释和体系化的成见。前述认识同样适用于刑法教义学。

刑法教义学的实践性，还可作更加深入的讨论。法教义学在与现实生活的对接中证明和发展自己，并把疑难案件视为延伸、完善自己的良机。正是对于生活的参与使得法教义学真正地直接参与一国的法治建设，并通过为法律问题提供当下语境中的普遍可接受性即妥当性答案而促进一国法治的成熟。〔30 〕所谓法教义学面对疑难案件，即法教义学面对现实生活，亦即法教义学面对实践;所谓法教义学的生命在于生活，即其生命在于实践;所谓法教义学把疑难案件视为延伸、完善自己的良机，即法教义学把实践视为延伸和完善自己的良机;所谓投身于活生生的现实是法教义学的必然选择，即实践是法教义学的必然选择，而形式逻辑只是为法教义学在实践中延伸和完善自己进行服务而已;所谓法教义学参与一国的法治建设和促进一国法治的成熟，便是法教义学的实践性的法治性说明。法教义学的前述实践风格与品性，也是刑法教义学的实践风格与品性。由此可见，刑法教义学的自身发展及其现实的法治贡献皆仰赖其实践品格。至于法教义学对于概念逻辑和概念体系的深度迷恋最终导致对个案正义的漠视，〔31 〕可以认为，法教义学对于概念逻辑和概念体系的深度迷恋正是其脱离实践的证明。由此，实践性将使法教义学能够达致个案的实质正义，而个案的实质正义又将是法教义学注重实践性的外在证明。“法律的生命不在逻辑，而在经验”，在这句耳熟能详的法律格言中，“经验”包含着法律的实践性，而只有实践中的法律才有“生命”可言。更进一步地，只有紧密联系实践，法教义学自身才能得以发展。在此，实践性是法教义学得以发展的“内生动力”甚至“生命线”。在当下的法治语境中，只有实践中的法律才有公信力可言，故法教义学包括刑法教义学必须正视和重视实践性。既然实践是检验真理的唯一标准，则只有实践性才能赋予刑法教义学对现实问题的规范命题的正当性。

正如我们所知，法教义学正在经历一个由盛而衰、由衰而盛的发展阶段。法教义学曾经的衰弱体现为受到假以封闭性、独断性和落后性的批判，但此批判针对的是法教义学的实践欠缺性。可见，实践性是法教义学包括刑法教义学的生命所在，或至少是其进一步发展的出路所在，亦即实践性是法教义学包括刑法教义学得以发展的“内生动力”。相对于刑法哲学，刑法教义学所具有的是“少谈些主义，多谈些问题”的学术特性或学术倾向。而这里所说的“多谈些问题”便是刑法教义学的实践性的另番表述。深入强调刑法教义学的实践性，意味着主张刑法教义学应克服“本本主义”即“刑法本本学”而应在现实的社会生活中对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序予以“实事求是”。在法教义学的相关研究中，实践性是一种被确认的普遍性标准。〔32 〕没有经过实践验证，刑法教义学便没有对法律条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序的“发言权”。德国典型的法教义学著作大多数是法学家与法官共同撰写，这直接体现了法教义学包括刑法教义学的实践性。

至于体系性，应该将其视为刑法教义学的证立性这一根本属性的结果性体现。体系性使得刑法教义学在规范刑法学范畴内形成了与刑法注释学的一大明显区别：刑法注释学沉湎于对具体的刑法规范作互不相干的“直抒胸臆”，而刑法教义学则在“相互观照”之中谋求具体的刑法规范之间的“意气相投”。这里的“相互观照”和“意气相投”便意味着体系性，而刑法教义学的规范命题及其所对应的秩序命题只有在此“相互观照”和“意气相投”的体系性中，才能“立”得更稳，且这里的“立”不仅包括“发现”，而且指向“更正”“补充”“延展”甚至“重新创制”。易言之，如同逻辑性和实践性，体系性也是为刑法教义学的证立性所服务的，从而也是刑法教义学的证立性的外在体现。但刑法教义学不是为“体系”而“体系”，是为了解决现实问题而“体系”。

刑法教义学的体系性直接牵扯到刑事违法性的相对性问题。由于刑法教义学的体系性并非仅仅是局限于刑法这一部门法的体系性，而是应伸展到整个法体系的体系性，故刑事违法性应在法秩序统一性中予以把握：违法判断的相对性虽承认各自法域对于违法判断的自主性，但是整体法秩序的正义理念又能够统合各自法域的自主判断。由此，刑事违法性可形成这样的相对性判断：民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性;而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性。〔33 〕在此，刑事违法性在自主性前提下的相对性，是刑法教义学的题中之义。因为刑法既然是法体系之中的“后盾之法”和“保障之法”，则刑法教义学理应是在法秩序统一性之中而从现行有效的刑法规范那里为现实个案包括疑难个案提供答案，而这个过程理应就是一个观照乃至尊重民法或行政法等前置法领域的秩序情状与价值判断的过程，从而刑事违法性便呈现出必要的谨慎乃至克制。在此，刑法教义学的体系性，将赋予刑事违法性以更大的相对性，从而更加符合刑法的谦抑精神。

（二）刑法教义学的对话性、独立性与国别性

法教义学之译名凸显法学自始即与神学一样具有独断型诠释学品格，〔34 〕这便造成法律的权威是借助政治强权而非理性态度。于是，深信不疑使法学家鲜有批判精神。〔35 〕这里的独断型诠释学即独断型法教义学，而独断型法教义学的结论则时常或难免对社会生活的“一刀切”，从而是武断或专断的，进而是霸道的。但由于法律只有在其协调、平衡即妥当地处置现实问题时，才可能产生广泛而持久的法律效力，故实践性最终不应使得法教义学陷入武断而是迈向对话与沟通即“理性交往”。从而，法教义学便不再是独断型法教义学，而是对话型法教义学即“理性交往的法教义学”。对话性将使得法教义学作出规范建议，〔36 〕且这里的规范建议包含着体现为“规范更正”“规范补充”“规范延展”乃至“规范重置”的“规范再造”。

对话性及其所对应的“规范发现”与“规范再造”，将使得我们改变对于法教义学包括教义刑法学的独立性的看法。在现有的认识中，刑法教义学不过是不违背“教义本意”而难有“自我”的学说，正如法教义学丧失科学性和独立性而最终沦为立法者的“婢女”。〔37 〕所谓法教义学丧失独立性而最终沦为立法者的“婢女”，包含著刑法教义学丧失独立性而最终沦为刑法立法者的“婢女”。对话性及其所对应的“规范发现”与“规范再造”将使刑法教义学在刑法规范及其所对应的刑法秩序面前具有自己的相对独立性，而此相对独立性同时体现着刑法教义学的学科地位。对话性和相对独立性使刑法教义学为现实的社会问题提供的并非“原封不动”的刑法规范，而是与原先设定的刑法规范一脉相承的刑法规范，从而刑法秩序并非“死水一潭”的刑法秩序，而是有所“活泛”的刑法秩序。易言之，刑法教义学最终所提供的是对现实的社会生活具有“动态适切性”的规范命题，而其所欲谋求的是对现实的社会生活具有“动态适切性”的刑法秩序。这里，对话性和相对独立性使得刑法教义学不是对原先的刑法规范及其对应的刑法秩序的“拆台”或“反叛”，而是“补强”或“新的生长”，从而形成新的整合。有学者指出，在法教义学发达的国度，与其说是法教义学受限于立法者的心情，毋宁说是立法者受到法教义学的拘束。〔38 〕所谓“法教义学受限于立法者的心情”，实指法教义学没有独立性或独立性不足，而与其说“立法者受到法教义学的拘束”，毋宁说法教义学不受立法者即立法本身在立法当时的意涵和宗旨的拘束，至少是不受那种没有任何“新的发现”的拘束。前述认识或看法同样适用于刑法教义学。没有对话性，刑法教义学的实践目标将难以达致;没有独立性，刑法教义学的理论目标将难以达致。刑法教义学的对话性要求着刑法教义学的独立性，而刑法教义学的独立性奠定了刑法教义学的对话性的基础。

有学者指出，政治国家的权力边界限定了法教义学的有用范围，但法教义学的某些理论有可能因其契合人类普遍的道德精神结构而具有更为普遍的适用范围。〔39 〕但是，刑法教义学的国别性是同时并存的。因为刑法教义学的对话性指的是刑法学规范命题与具有国别性的现实社会生活的对话性，而刑法教义学的独立性指的是具有国别性的现实社会生活在动态发展之中所呈现出来的对原先设定的刑法规范的不可羁绊性。刑法教义学的国别性体现为：研究对象上，刑法教义学是以一国的社会问题所对应的刑法规范为研究对象;话语背景上，刑法教义学永远无法避用一国的政治、经济、文化话语，正如法教义学是个地域文化色彩更为浓厚的一种学问。〔40 〕因此，刑法教义学从命题表述到命题主张都必具有国别性。但是，用“政治国家的边界”来夸大法教义学包括刑法教义学的地方性包括国别性而完全抹杀法教义学包括刑法教义学的普适性是走极端的表现，同时“政治国家的边界”对法教义学包括刑法教义学的地方性包括国别性的说明，远远没有“社会生活的地方性（国别性）”的说明来得深刻。需要强调的是，刑法教义学的国别性的道理同样适用于“地区性刑法”。因为与超民族（国家）观念相一致，封闭体系赖以存在的民族（国家）观念亦被打破，但不同法文化和法律秩序的特点不会因之消失。〔41 〕这里“不同法文化和法律秩序的特点”可被理解为法教义学的国别性。可见，对于法教义学包括刑法教义学的国别性，我们只能秉持既不无限夸大，也不完全抹杀的理性态度。

刑法教义学的国别性暗含着“中国刑法学向何处去”的学术思考，而“借鉴国外，立足中国”似乎应是刑法教义学在中国的应然选择。刑法教义学的国别性给予我们这样的希冀：或许刑法教义学才真正使得中国刑法学在避开崇洋媚外中成为“中国的刑法学”，因为其研究对象是中国的现实问题所对应的中国的刑法规范，且其背景话语是中国的政治、经济和文化话语，而最为关键的是其实践品性也是中国的。可见，国别性是法教义学包括刑法教义学中国成长的不可抹去的一笔浓彩。刑法教义学的国别性是对刑法教义学的对话性和独立性的进一步申发。

四、教义刑法学的目标

刑法教义学的目标是将其具体特征问题引向深入，是对刑法教义学问题的沉淀性说明。

（一）刑法教义学的理论目标

法教义学在诸种可能性的法律解释中只能选择最为适切的一种，〔42 〕这表明法教义学乃“选择之学”。这里，“最为适切”可用来表明刑法教义学的目标性，且可将其置换为“妥当性”。因为法并不存在“唯一含义”而只存在“妥当含义”，故在诸种可能性中只能做到选择妥当的一种。那么，妥当性如何谋求呢？学者指出，只有通过法教义学的“不懈劳作”即清理、提炼与体系化工作才能形成整齐有序的、可以从总体上把握的统一的法体系，以助益于法的认识、传授、学习与适用，即通过体系性工作来织就一张巨大融贯的网络。〔43 〕由此，真正的和融贯的刑法体系有赖于刑法教义学的“不懈劳作”，而只有通过刑法教义学的清理、提炼与体系化工作，才能形成整齐有序的、可以从总体上把握的统一的刑法体系即融贯的刑法网络，以助益于刑法的认识、传授、学习与适用。于是，体系化和融贯性将构成刑法教义学谋求刑法规范命题的“妥当性”的必经之途和直观检验。由此，体系化和融贯性之中的“妥当性规范命题”可以视为刑法教义学的理论目标。有学者指出，理性地达至可接受性是法教义学的规定性原则，而具有最强的可接受性的解释，才具有最强的社会相关性。〔44 〕这里，“最强的可接受性”和“最强的社会相关性”，便是刑法教义学“规范命题妥当性”的另番表述。由此看来，刑法教义学是对刑法法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的刑法知识进行系统化的科学，凡此种种都没有看到刑法教义学的理论目标和知识贡献。因此，刑法教义学的理论目标问题值得我们予以清醒而深刻的认识，因为没有理论目标的刑法教义学是没有发展目标的法教义学，而没有发展目标的学问或许根本不成其为学问。刑法教义学的理论目标中蕴含着刑法教义学的实践目标。

讨论刑法教义学的理论目标问题，其意义不仅在于理论指导实践，而且首先在于刑法教义学本身即其知识贡献。由于将法教义学理解为价值中立，故许多人拒绝承认法教义学亦能提供知识贡献，但其知识贡献同样不可否定，〔45 〕因为在一个由评价准则所构成的，虽然只是被粗略界定之既有的体系范围内，其内容和效力范围可得到“正确性”的陈述。〔46 〕于是，在现实的社会生活实践中检验、提炼、概括乃至创设与其说是“正确性”，毋宁说是“妥当性”刑法规范命题，便是刑法教义学最直接的知识贡献。这就是为何可将刑法教义学说成既是方法论，也是本体论的原因所在。刑法教义学为何能够从本体论上作出自己应有的知识贡献呢？原因在于法释义学未来实应致力于发展足以统合道德的、伦理的、政治的、实用的等多层面规范论述的研究架构。〔47 〕我们足可相信，打破法律效力偏狭限制而采用多层面研究框架的刑法教义学，完全能够在刑法规范命题上做出自己的本体论知识贡献，而此知识贡献直接得益于方法论和法教义学传统观念的重要突破，且最终是借助于刑法规范命题对社会生活的“适切性”或“洽接性”。而刑法规范命题必须“适切”或“洽接”社会生活，才可成其为“妥当的刑法规范命题”，从而构成刑法教义学的理论目标。正如刑法理论要仔细观察社会实际，提出符合社会实际的解决办法。〔48 〕当刑法教义学能够给社会带来妥当的结果，则意味着刑法教义学的规范命题本身首先是妥当的。

法教义学不仅要将法律体系呈现为内部融贯的集合，而且也应当使它与背后的正当化脉络相协调，以此达到法律作为实践理性和法学作为实践科学之效果。〔49 〕这里的“融贯性”包含在刑法规范命题的“妥当性”之中，且“实践科学之效果”预示着法教义学包括刑法教义学的实践目标。

（二）刑法教义学的实践目标

如果联系罪刑法定原则和刑法的人权保障价值，则刑事法治便是刑法教义学的实践目标。但是，刑事法治这一刑法教义学的实践目标在不同的历史阶段可有不同指向或体现。而在当下，刑法教义学的实践目标应是以刑法规范的社会生活普遍可接受性为内容的刑法司法公信力。实际上，法教义学所欲进行的体系化问题研究，最终还是立足于法律规范的圆满性。由于法教义学是以法律规范的实际运用为使命，故其所谋求解决的便是三段论的大前提问题，即使得作为大前提的实定法规范得到圆满的，同时也是具有普遍可接受性的阐释和展开，从而为三段论的推进打好基础。由此，法教义学正是在三段论的司法模式中通过作为大前提的法规范的普遍可接受性而将司法公信力作为自己的实践目标。同样地，教义刑法学是在三段论的司法模式中通过作为大前提的刑法规范的普遍可接受性而将刑法司法公信力作为自己的实践目标。正如我国部门法學的研究尤其是刑法学和民法学，历来都主要采行法教义学的立场与方法，但其法教义学立场并不自觉，且由于过分关心法条及其适用技术而可能在实践中遭遇信任危机。〔50 〕所谓信任危机，主要指的是部门法教义学包括刑法教义学所提供的规范方案在社会生活实践中的妥当性和普遍可接受性危机，亦即个案正义性危机。而此危机在当下便是司法公信力危机，进而是刑事法治公信力危机。司法公信力的实践目标将导引刑法学自觉地采行法教义学的立场而成为刑法教义学。只有将司法公信力进而是法治公信力作为实践目标，刑法教义学才能成为彻底的和成熟的规范刑法学，因为司法公信力，进而是法治公信力的达成是刑法教义学“实用”和“管用”的印证，而针对现实问题特别是疑难案件的“实用”和“管用”，正是刑法教义学的原本宗旨。

刑法教义学谋求刑法司法公信力这一实践目标，必须落实为诸多具体的努力：其一，刑法教义学应在理论的融贯性之中谋求刑法规范的可预见性，从而确保其安定性。到目前为止，我们都仍然局限于，刑法教义学是一门应将刑法规范及其所对应的法秩序象“教义”一样予以对待的规范刑法学，而一直没有关注刑法教义学的“教义”是什么，其从何处而来，或曰刑法教义学就没有自身的“教义”？正如这里的教义来自于何方？在笔者看来，正是因为刑法教义学也有自身的“教义”，刑法教义学才有可能成为法教义学的一种。何谓刑法教义学自身的“教义”？此即刑法教义学自身的“义理”，而此处的“义理”即刑法规范及其所对应的刑法秩序所应认可和维护的社会生活常识、社会生活常情和社会生活常理。正是对社会生活常识、社会生活常情和社会生活常理的认可和维护，刑法教义学才最终能够谋求“刑法规范的可预见性”以保障刑法秩序的安定性，从而刑法教义学所欲谋求的刑法司法公信力，进而是刑事法治公信力才在规范命题的普遍可接受性之中有了实现可能。由此，刑法教义学是一门为刑法规范及其所对应的刑法秩序寻求社会生活基础的“义理之学”。可以认为，如果脱离社会生活常识、社会生活常情和社会生活常理，即脱离社会生活的“义理”或“社会生活教义”，则刑法教义学所欲证立的刑法规范及其所对应的刑法秩序将成空中楼阁或成为对社会生活的反叛，其规范命题的普遍可接受性，从而司法公信力和法治公信力也将成泡影。尊重常识、常理、常情，刑法司法以及对之施加影响的刑法教义学才有公信力可言。

其二，刑法教义学应通过营造法律共同体而使得刑法教义学自身能够渗透到并影响法治实践，以展示自身对法治实践的一种正能量。中国刑法理论界与实务界之间仍然存在的，程度较为严重“相互疏离”的情况说明：通过法教义学包括刑法教义学来营造法律共同体包括刑法共同体，任重而道远。因为这事关法治中国建设。在此，似可这样看问题：刑法教义学似应超越“教义”两字的局限而成为刑法信仰学或刑法信念学，亦即刑法教义学应生成“信仰问题”或“信念问题”，但其“信仰”或“信念”不是“教义”本身，而是以普遍可接受性即普遍妥当性为内容的刑法公信力。刑法教义学的公信力实践目标蕴含着刑法教义学对刑法条文所承载的刑法规范及其所对应的刑法秩序的使命担当应秉承“良法善治”理念。

以社会生活普遍可接受性为征表的刑法规范命题妥当性这一理论目标，与以“良法善治”为征表的刑法公信力这一实践目标，在相辅相成和相互印证之中建构了刑法教义学完整的目标内容。

（三）刑法教义学目标的规范功能通向

既然刑法教义学是通过诠释已经实定的刑法条文所内含的刑法规范及刑法秩序而为现实的刑法问题特别是刑事疑难个案提供解决方案，则其规范功能是当然的或天然的。但是，刑法教义学对刑法条文所包含的刑法规范及刑法秩序的诠释和证立只是局限于刑法条文制定时的立法视野吗？如果是这样，则刑法教义学便无异于作为规范刑法学初级形态的刑法注释学。刑法教义学既然是以为解决现实问题特别是疑难问题提供规范方案为宗旨，则其必须顺应现实问题特别是疑难问题相对于刑法条文制定时的“问题样板”或“问题模型”的差异性和变化性，从而适时地、务实地适当“更生”刑法条文在制定时所设定的规范内含，进而使得刑法秩序也得到适时地、务实地适当“更生”，亦即刑法教义学不应把刑法条文制定时所设定的刑法规范及其所对应的刑法秩序作为标准答案。对于前述做法，低调地说，刑法教义学是迫不得已，而高调地说，刑法教义学是自觉自为。无论是迫不得已，还是自觉自为，刑法教义学的“规范更生功能”最终是现实生活的发展变化性所决定的。只有这样，刑法教义学才能克服作为规范刑法学初级形态的刑法注释学的独断性及其僵硬性而走向“通权达变”和通情达理。这里，“通权达变”和通情达理不过是刑法教义学对刑法规范及刑法秩序自觉自为的一种通俗表达而已，而刑法教义学的刑法规范及刑法秩序的自觉自为性便体现为刑法规范的“更生功能”。显然，刑法教义学的“更生功能”对应着作为法解释方法之一的扩张解释。

学者指出，现代社会中有许多法律规则实际上并非立法机关创设，而是司法机关根据社会环境的变化情况对原有立法计划进行修改、完善才形成的。〔51 〕当我们将司法包括刑法司法视为一种法教义学包括刑法教义学活动，则前述论断便有着这样的隐含：法教义学包括刑法教义学必然有着规范包括刑法规范的“完善功能”或“更生功能”，而这最终是由社会生活实践所决定的。“完善功能”或“更生功能”应被视为法教义学包括刑法教义学的常态功能，正如在完成体系化之后，可将形成的道理体系即价值体系反过来适用到法律的创制包括立法、法律漏洞的补充之中。这里，“法律的创制”应视为刑法教义学的“规范功能新常态”，但此新常态应被限定为“规范更生”或“规范完善”，且可体现为“规范更正”“规范补充”或“规范延展”。刑法教义学的“规范功能新常态”是由社会现实生活的新常态所决定的。但“规范功能新常态”不是刑法教义学对刑法条文制定时的刑法规范及其所对应的刑法秩序的反叛或抛弃，而是对之“在发展中坚持”，也是刑法教义学自身“在发展中坚持”。而此“在发展中坚持”正好说明“规范功能新常态”是刑法教义学健全的规范功能的题中之义，其体现着刑法教义学不是独断的而是对话的，不是封闭的而是开放的，不是纯概念逻辑的而是实践的。可见，刑法教义学的“规范功能新常态”与其实践性和作为实践性表征的开放性、对话性是相一致的，与其刑法司法公信力的实践目标也是相一致的。法教义学的作用“并不在束缚精神，毋宁要在处理各种经验及文化时提高其自由度。” 〔52 〕刑法教义学的作用并不在束缚刑法规范及刑法秩序，而是应该提高刑法规范及刑法秩序的“自由度”。这就必然赋予刑法教义学以不同于刑法注释学的规范功能。有学者指出，作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践的批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法进行解释，以便于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。〔53 〕这对我们理解刑法教义学的规范功能，或许有所启发。但这里首先要强调的是，“对司法实践的批判性检验”不应理解为将司法实践作为批判性检验的对象，而是将刑法规范放在司法实践中作为批判性检验的对象。于是，“逐渐翻新”意味着刑法教义学应有着“规范更生”功能，而此功能是生成于刑法教义学的批判性，但最终是由社会生活实践所决定的。只有这样理解，才能真正确保“法公正”，因为这里的“法公正”不应是刑法制定時而应是刑法适用时的“个案情境”中的“法公正”。凯尔森曾指出，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况，故授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时创造一个新规范。〔54 〕前述论断对于我们把握刑法教义学的规范功能，不无启发。

结语

时下，刑法学著述将冠以“教义学”作为一种时髦，但只有把刑法教义学视为规范刑法学的成熟或高级形态，只有把证立性视为刑法教义学的根本属性，只有把实践性等视为刑法教义学的具体特征，只有把规范命题的妥当性和司法公信力分别视为刑法教义学的理论目标和实践目标，并赋予刑法教义学以“规范功能新常态”，刑法教义学方可称为一种“活的”刑法教义学，而非那种墨守成规的，“教条主义害死人”的“教条刑法学”。总之，刑法教义学不可能是也不应该是对刑法条文进行“直译”的刑法注释学或“概念刑法学”。否则，刑法教义学将在活生生的社会生活面前陷入“不义”。