抽象危险犯之“危险”的认定

摘 要：科技发展带来愈来愈多样的现代风险，作为风险管控手段的抽象危险犯也随之增多。但抽象危险犯在认定过程中，不需要实害结果的发生，只需要具有造成实害的可能性。然而，如何达到风险管控与人权保障之平衡这一问题则急需解决。对于解决该问题，“危险”如何认定尤为重要。本文以行为无价值与结果无价值对于抽象危险的争论为背景，对“危险”的判断标准与具体认定进行探讨。

关键词：抽象危险犯;抽象危险;行为无价值;结果无价值

纵观刑法学的历史，“实害”一词的出现要远远早于“危险”一词的出现。作为刑法中的一对基本概念，相比“实害”的可见性，“危险”更多是对法益侵害可能性的讨论。抽象危险更是随着逐渐增多的现代风险而提出的概念，由于抽象危险犯在认定时将法益保护前置化、具体的法益抽象化，因而不再预先界定法益的具体内容，不再以特定对象的存在作为前提，仅以一般危险性的预防和预防必要性来界定可罚性的范围，以义务违反代替法益侵害作为刑罚的基础。基于抽象危险犯的界定方式，对于其入罪的基础，也就是“危险”的判断则尤为重要。若判断标准不清，就会导致有关抽象危险犯的立法存在过分扩张或限缩的风险。过分扩张导致公众自由权利的牺牲，过分限缩则导致立法起不到风险管控的目的。那么，在进行抽象危险犯的立法时，何种“危险”是具有可罚性的危险成为最重要议题之一。

一、行为无价值论与结果无价值论对于“危险”判断标准之争

行为无价值认为危险是一种本身具有危险属性的危险。由于行为本身的危险属性，其在很大程度上可能造成实害结果。因而在对危险犯进行认定的时候，并没有将发生实害结果作为要件，但由于只要行为人做出特定行为危险状态就会随之产生，也就是说危险与行为同时产生、同时灭失，所以这里的“行为”被称为危险。在此基础上，行为无价值理论采用的是具体危险说的判断标准，认为应该综合行为人行为时对自己行为的主观认识和社会普适观点对危险进行判断。

结果无价值则认为，不能仅以行为本身的危险性确定犯罪是否成立，行为与结果之间的因果关系是不可分离的，危险的认定需要具有危害结果。在这一理论基础上，结果无价值采用了客观危险说的标准，即结合客观情况与科学规律对危险进行认定。因此，在两个理论的视角下，对于“危险”的主要特征有不同的观点：一是在构成犯罪的判断材料上，结果无价值不考虑当时行为人的主观认识，对危险的判断基于客观事实。第二，在判断危险的时间点上，结果无价值采用的判断方法为事后判断。最后，在判断危险性的标准上，结果无价值以一般科学（即较高科学知识的人）的一般人的认知来判断危险状态，而非社会一般人的认知。

通过比较发现，行为无价值对于“危险”的判断存在与刑法保护法益之目的相矛盾的问题。依据行为无价值的观点，刑法所保护的是一般人的安全感而非具体的某种法益，因此，即使客观上不存在法益侵害的可能，也可以构成犯罪。但从结果无价值的角度看，行为无价值在这种情况下作出的判断已经脱离了对客观实际危险性的判断。

二、可罚性“危险”的判断标准

首先，抽象危险犯中的“危险”是抽象危险。抽象危险是由立法者根据社会的一般认知范围和层次概括而来，大概率可能产生实害结果的行为。抽象危险行为相对于具体危险行为是一种一般的、类型化的危险行为，因此在具体认定过程中，不需要进行个案中的价值考量，只要行为符合抽象危险犯的犯罪构成，就具有可罚性。

其次，从“危险犯本质上也是结果犯的一种”这个角度看，抽象危险犯中的“危险”是一种危险结果。只有当威胁法益的结果出现时才构成“危险”。因此，可以通过考察“行为的危险性是否足以造成侵害法益的结果”来代替具体危险犯中“行为的危险性是否造成侵害法益的结果”的判断标准，间接地对抽象危险加以判断。应当注意的是，在以“是否存在足以侵害法益的行为”为依据间接判断抽象危险犯罪的成立时，不能仅看刑法法条的相关规定，还应结合刑法之规定以及行为本身发生时的环境等各种客观事实，根据一般生活的经验综合判断。

三、“危险”判断之具体应用

在抽象危险犯的认定上，笔者认为，只要确定了何为具有可罚性的“危险”则几乎完成了对于抽象危险犯的认定。以下，笔者将以醉酒型危险驾驶罪为例，也是对于抽象危险犯的具体应用进行进一步的探讨。对于醉酒驾驶的认定，我们至少需要从四个方面进行判断。

1.主体方面的认定

在主体方面，若驾驶人血液中的酒精含量达到或超过80mg/100ml时，则可以认定该人员处于醉酒状态，属于醉酒型危险驾驶罪的适格主体。在此方面的认定中，则体现了上文中论述的“以科学的一般人来对危险状态进行判断”。根据相关研究数据表明，一般人血液中酒精含量达到80mg/100ml时，认知和控制能力都会减弱，因而在避免危害结果发生上能力则明显不足。当然，不能排除极端个体对于酒精极不敏感，或者个体反应和判断能力极强，即使在酒精的作用下能力下降但也没有低于正常水平。但为了保证司法适用的准确性，在对主体进行认定时通常不考虑个体差异。

2.主观方面的认定

在主观方面，醉酒驾駛行为人对于法益侵害结果所持的放任的态度。虽然行为人没有驾车故意伤害他人或破坏基础设施等主观故意，但按照一个一般理性人的逻辑，其在明知自己饮酒的情况下，仍然进行危险性极高的酒后驾车行为，这说明其对侵害公共安全法益的结果持放任态度。在认定时，不需要对行为人是否明知抽象危险的存在进行判断，只要行为人明知自己饮酒并在公路上驾驶机动成即可。

3.客观方面的认定

在客观方面，当醉酒驾驶的行为人已经产生了对道路交通安全威胁的危险，并有可能造成损害结果时，即可认定为着手。如果一个醉酒人员准备驾驶机动车，按照行为无价值论的判断，只要发动机动车就已经着手，不论行为人行驶的道路是无人的乡间小路还是车水马龙的城市公路。而站在结果无价值论的角度，即使行为人发动了机动车，只要其未将车辆开上人来人往的道路上，不存在侵害法益可能性的危险，则不能认定为着手。

两种理论对于着手时间有不同的观点，在此基础上我们发现抽象危险犯在理论归属上出现了矛盾。醉酒驾驶在我国刑法中是抽象危险行为，抽象危险与具体危险对危险的实现程度要求不同，抽象危险不要求达到“危险实现”的状态，即危险与行为还没有完全脱离，还没有引起事实上的损害达到具体危险的要求。如果按结果无价值理论判断，即照抽象危险犯也是结果犯，那么“抽象危险”的认定标准似乎与“具体危险”发生混同。以典型的具体危险犯放火罪进行类比，放火）必须存在确定的目的物，在荒野放火则不满足放火罪对于客观方面的要求。而如果按照行为无价值的理论进行判断，则可以更好的区分“抽象危险”与“具体危险”，却不符合危险犯也是结果犯的结论。笔者认为，之所以会出现矛盾，原因在于我们为了在刑法理论体系中给抽象危险犯找到一个位置，对于结果进行了扩大解释。

4.法益侵害方面的认定

在是否造成法益侵害的认定上，结果无价值侧重事实，以该行为是否对法益造成实际的损害或威胁为标准。即如果一个醉驾者在荒无人烟的道路上行驶，则其行为没有对道路交通安全产生任何威胁，则不认为该行为构成犯罪，反之，只有将车辆开在车水马龙的道路上，对法益造成威胁，才构成犯罪既遂。

四、结语

抽象危险犯对于我国的刑法理论来说已不算一个新鲜概念了。對于抽象危险犯的可罚性，笔者认为应当根据抽象危险行为本身与个人法益侵害的距离远近进行判断。距离越近，立法拟制的抽象危险就越容实现，反之，距离越远则司法认定抽象危险的障碍就应当增多。

参考文献：

[1]高铭暄，赵秉志.刑法丛论[M].北京：法律出版社，2008.

[2]陈晓明.风险社会之刑法应对[J].法学研究，2009（6）.

[3]陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学，2014（1）.

[4]郭洁，李兰英.风险社会的刑法调适——以危险犯的扩张为视角[J].河北法学，2012（4）.

[5]劳东燕.风险社会与功能主义的刑法立法观[J].法学评论，2017（6）.

[6]陈京春.抽象危险犯的概念诠释与风险防控[J].法律科学，2014（3）.

[7]乌尔斯·金德霍伊泽尔.安全刑法：风险社会的刑法危险[J].刘国良，译.马克思主义与现实，2005（3）.

[8]姜涛.风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择[J].当代法学，2014（1）.

[9]黎宏.论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用——以抽象危险犯立法模式与传统法益侵害说的平衡和协调为目标[J].政治与法律，2013（8）.

[10]王耀忠.危险驾驶罪罪过等问题之规范研究[J].法律科学，2012 （5）.

[11]苏彩霞.“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩[J].法商研究， 2011（4）.

[12]车浩.法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015（4）.

[13]贾耀芳.结果无价值论视角下对危险驾驶罪的分析[D].河南：河南师范大学，2018.

作者简介：

李欣叶（1998～ ），女，汉族，北京人，法学学士在读。