窃取他人信用卡信息、伪造信用卡并使用行为的罪数认定

张佩如

摘 要：对以非法占有为目的，利用改装POS机窃取他人信用卡信息，伪造信用卡并持伪卡使用行为的裁判案例進行归纳总结，司法实践中对该类案件的罪数认定有“段性整体牵连”从一重处和“线性部分牵连”数罪并罚两种裁判思路。前者有重复评价、牵连不足、遗漏评价的纰漏；后者具有合理性，即以信用卡信息为单位，线性判断窃取、伪造、使用关联行为构成牵连犯、连续犯情形，从一重罪定性；再剔除因牵连关系不重复评价的部分，根据剩余行为罪名的异同，数罪并罚。

关键词： 窃取信用卡信息罪 伪造金融票证罪 信用卡诈骗罪 罪数

以非法占有为目的，利用“黑科技”改装POS机窃取他人信用卡信息，“克隆”伪造信用卡并持伪卡使用盗取他人资金，是近年来信用卡诈骗犯罪的新手段。由于刑法对信用卡诈骗罪的部分预备行为实行化的立法，连续实施的窃取信用卡信息、伪造信用卡和持伪卡使用三个关联行为分别触犯了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪。司法实践中，对于行为人长期从事上述犯罪（连续犯行为）直至被破获的案件中，不同信用卡信息上的关联行为（牵连犯行为）会停止在不同的犯罪阶段。此种情形下，连续犯行为与牵连犯行为不完全对称，多种竞合关系交错，实务中对行为人的罪数认定产生了一定争议。笔者从中国裁判文书网择选具有代表性的两份生效裁判文书为研判对象，探讨此类案件的罪数认定。

【基本案情及裁判思路】

案例一：安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01刑终554号刑事判决书载明，一、二审法院查明的案件事实相同：雷震东等三人以非法占有为目的，将改装的POS机提供给商户使用以窃取他人信用卡信息，并用写卡器将盗得的信用卡信息复制到磁条卡内，伪造王某等6人信用卡盗取资金34万余元。查获经鉴定系伪造的信用卡104张。

一审公诉及审判机关认定，雷震东等三人非法窃取他人信用卡信息伪造信用卡100余张，构成伪造金融票证罪；使用伪造的信用卡诈骗资金34万余元，构成信用卡诈骗罪，应数罪并罚。雷震东以构成牵连犯，应从一重罪处罚为由，提出上诉。

二审检察机关建议维持原判。二审法院改判雷震东等三人构成伪造金融票证罪。裁判理由是“行为人既有伪造信用卡行为，又有使用部分伪造信用卡行为。前者构成伪造金融票证罪，后者构成信用卡诈骗罪。基于行为人使用伪造信用卡骗取钱财是目的，伪造信用卡是实现其骗取钱财的方法、手段，这种具有内在牵连关系的方法行为与目的行为分别构成犯罪的，应择一重罪处罚（法律明确规定的除外）。雷震东等三人伪造信用卡100余张，属情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，使用伪造的信用卡诈骗34万余元，属数额巨大，论罪应处五年以上十年以下有期徒刑。因此，本案应定性为伪造金融票证罪，使用伪造信用卡诈骗34万余元的情节应在量刑上予以考量，但基于上诉不加刑原则，维持原判认定雷震东等三人构成伪造金融票证罪的定罪量刑。”

“段性整体牵连”从一重处裁判思路。该类案例的裁判思路是：以实行行为为单位，首先分段考量各窃取、伪造、使用行为构成连续犯，分别叠加各行为的犯罪数额，再将窃取、伪造、使用行为分别整体上进行评价，按牵连犯从一从重处罚，即“段性整体牵连”从一重处。

案例二：上海市第二中级人民法院（2016）沪02刑终1047号刑事裁定书载明，一、二审法院查明的案件事实相同：高峰以非法占有为目的，将改装的POS机提供给商户使用，窃得信用卡信息43条，伙同他人用写卡器将盗得的信用卡信息复制到磁条卡内，伪造李某等7人信用卡并盗取资金39万余元。查获经鉴定系伪造的信用卡6张。

一、二审司法机关均认定高峰非法窃取他人信用卡信息43条，构成窃取信用卡信息罪；伪造信用卡6张，构成伪造金融票证罪；使用伪造的信用卡诈骗资金39万余元，构成信用卡诈骗罪，应数罪并罚。高峰的上诉理由同样是构成牵连犯，应从一重罪处罚。

二审法院的裁判理由是：“高峰共窃得信用卡信息52条，其中2条因已被伪造成信用卡而构成伪造金融票证罪，7条因已被用于信用卡诈骗而构成信用卡诈骗罪，剩余窃得的43条信用卡信息构成窃取信用卡信息罪。高峰实施的三个犯罪行为分别具有相对的独立性，除窃取的部分信用卡信息已用于其他犯罪活动而被认定为牵连犯，并择一重罪处罚外，其余窃取的43条信用卡信息在没有证据证明将实施其他犯罪活动的情况下，以窃取信用卡信息罪定罪处罚，既符合充分评价原则，也不违背禁止重复评价原则。”

“线性部分牵连”数罪并罚裁判思路。该类案例的裁判思路是：以信用卡信息为单位，首先线性判断窃取、伪造、使用行为构成牵连犯、连续犯的情形，从一重罪定性，再剔除因牵连关系不重复评价的部分，根据剩余犯罪行为罪名的异同，实行数罪并罚，即“线性部分牵连”数罪并罚。

【罪数认定分歧】

对于上述行为模式相同犯罪行为的罪数认定，两种裁判思路的相同之处在于均认定横向的关联行为构成牵连犯，纵向的重复实施行为构成连续犯；不同之处在于认定横向关联行为与纵向连续行为的先后顺序以及是否剔除重复评价部分。判解焦点在于，是对各连续窃取、伪造、使用行为分别整体评价，按牵连犯从一从重处罚；还是对有事实上关联的各连续窃取、伪造、使用行为按牵连犯从一重罪定性，再剔除重复评价部分，根据剩余行为罪名的异同，实行数罪并罚。

【罪数认定分析】

此类信用卡诈骗犯罪行为罪数认定的复杂之处在于案件中存在多个关联行为，交错着多个竞合关系。要对其进行正确分析，关键是要把握好分析步骤和逻辑顺序，使思路清楚、逻辑顺畅。应遵循先整体后个别再整体的原则，即首先从整体上确定构成要件行为个数；再考察数个行为之间的关系，进行竞合关系判断；最后再整体评价整个案情，确定罪数形态。笔者赞同“线性部分牵连”数罪并罚的裁判观点。

（一）构成要件行为单、复数判断

行为人实施了三个行为：窃取信用卡信息的行为、伪造信用卡的行为、使用伪造的信用卡的行为，窃取信用卡信息行为和伪造信用卡行为是使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗的预备行为实行化[1]，分别是不同独立犯罪的实行行为触犯了窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪。显然，行为人的行为是犯罪构成要件的复数行为。

（二）竞合关系判断

首先，行为人基于一个概括的犯罪故意，重复实施多个同质的行为，构成连续犯，存在窃取或窃取并伪造或窃取、伪造并使用的三种不同行为停止状态的连续犯竞合情形。其次，犯罪的手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，构成牵连犯，存在窃取并伪造或窃取、伪造并使用的两种不同行为停止状态的牵连犯竞合情形。案件的复杂特殊之处就在于此，多个关联行为存在多种停止阶段的连续犯竞合和多种停止阶段及多次牵连的牵连犯竞合情形。即（如图A所示），如果按犯罪行为的横向进程，在非法占有卡内资金这一概括犯罪目的下，随着行为进行到不同阶段，分别触犯的三个罪名在横向上构成多次牵连犯关系。同时，随着犯罪行为的不断重复实施，在纵向上构成连续犯关系。

（三）罪数判断

在整体上对案件进行罪数形态评价时，对于纵向的连续犯行为与横向的牵连犯行为不完全对称，多个竞合关系交错的情形下，如何确定罪数形态？

1.禁止重复评价。连续犯、牵连犯的判断及是否排除重复部分有四种情形，分别图示分析如下：

如图B和图C的思路：先横向判断牵连犯关系，再纵向判断连续犯关系，如不去除重复部分，图B则存在重复评价部分；去除重复部分，则不存在重复评价情形。如图D和图E的思路：先纵向判断连续犯关系，再横向判断牵连犯关系，不去除重复部分，图D则存在重复评价部分；去除重复部分，则不存在重复评价情形。图B和图D、图C和图E思路的评价结果是一致的，图B和图D的思路存在重复评价情形，因而是不可取的。图C和图E的思路表明，不管是先横向判断牵连犯关系再纵向判断连续犯关系或反之，在排除重复部分情况下，连续犯、牵连犯竞合的判断结果是合理的。

2.牵连犯行为应存在事实上的关联。在确定罪数形态时，在图C和图E的思路下进一步探讨可知，如果将各罪行为分别整体按牵连犯从一重处断，存在两个问题：一是，将不存在事实上关联关系的行为评价为牵连犯。牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。数行为之间存在手段行为与目的行为的牵连关系。[2]即，成立牵连犯要有两个或以上的行为，行为之间存在事实上的关联关系。该处断模式将不存在事实上关联关系的窃取、伪造、使用行为作为牵连犯处断明显不符合牵连犯的认定原理。二是，遗漏对部分犯罪行为的评价，不管从一何罪处罚，其结果都会排除对被牵连罪名之行为的评价。如果将存在事实上关联关系的各罪行为先按牵连犯从一重罪定性，排除重复评价部分，再根据剩余行为罪名的异同，实行数罪并罚则不存在上述问题。

3.数罪并罚的正当性。对有牵连关系部分的行为与其他行为实行数罪并罚具有正当性。（1）各关联行为构成独立的罪名。预备行为实行化是刑法基于对重大法益的提前保护，而将某些本来是预备的行为予以独立规定为某一犯罪，使其分离出来成为一种独立的犯罪类型。[3]刑法对信用卡诈骗罪的窃取信用卡信息及伪造信用卡两个预备行为，单独规定为窃取信用卡信息罪和伪造金融票证罪，表明刑法对这两个高度定型化的犯罪行为及相应独立法益的提前打击与保护，赋予了该预备行为升格为犯罪实行行为的独立构成要件。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第31条和最高人民检察院、最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，窃取足以伪造可进行交易的信用卡信息资料1张以上和伪造信用卡1张以上的，构成窃取信用卡信息罪和伪造金融票证罪。也就是说，对窃取每条信用卡信息资料和伪造每张信用卡的行为都应当入罪评价。即，不具有牵连关系的窃取信用卡信息或停止在伪造信用卡阶段的行为，均独立构成相应的罪名且应对连续犯情形累计评价。（2）符合充分评价的要求。同一信用卡信息上实施的存在事实上牵连关系的行为，应认定为牵连犯，择一重处。而不同信用卡信息上的犯罪行为不存在事实上的关联，不存在交叉、重合关系，是相互独立的，彼此之间不构成牵连犯关系，只是因犯罪行为发展进程停止阶段的不同而构成不同的罪名。如果按各行为整体构成牵连犯从一重处，则会遗漏对部分犯罪行为评价。数罪并罚既体现刑法对相应法益的独立保护，也符合对全部犯罪行为进行充分评价的要求。

【判例评析】

第一，“段性整体牵连”从一重处裁判思路有重复评价、牵连不足、遗漏评价的纰漏。（1）违反禁止重复评价原则。从纵向连续犯行为整体出发，在不排除重复行为前提下，概括评价窃取、伪造和使用行为，有对部分同一行为至多重复三次评价，违反刑法禁止重复评价的原则。（2）违反牵连犯的认定原理。该裁判思路将所有窃取、伪造、使用行为分别整体按牵连犯处理， 恰当地将存在事实上牵连关系的窃取、伪造并使用的行为或窃取并伪造的行为进行一次评价； 也不恰当地将不存在事实上牵连关系的窃取或窃取、伪造或窃取、伪造并使用行为进行了一次评价。虽然都是基于一个概括的犯意，但不存在事实上牵连关系的窃取、伪造、使用行为不应被评价为牵连犯。（3）遗漏对部分犯罪行为的评价，如案例中从一重按伪造金融票证罪处罚，则遗漏对窃取信用卡信息罪和信用卡诈骗罪中非重复部分行为的评价。

第二，“线性部分牵连”数罪并罚裁判思路将同质的窃取、伪造并使用的行为或窃取并伪造的行为按连续犯累计和牵连犯从一重处，既符合连续犯、牵连犯的认定，也符合相应的处断原则。虽然行为人最终的目的是占有资金，但对侵犯刑法提前独立保护的信用卡信息安全法益的行為应充分评价，对于不存在事实上牵连关系且独立构罪的关联犯罪行为予以并罚，也符合刑法充分评价的要求。

综上，对此类案件罪数的认定：第一层次上，是横向的窃取信用卡信息、伪造信用卡、使用伪造的信用卡行为构成（多次）牵连犯；第二层次上，是纵向的同质重复行为构成连续犯，分别对具有事实上牵连关系的行为按连续犯累计评价后再按牵连犯从一重处断；第三层次上，是剔除因牵连关系不重复评价的部分，根据罪名的异同，实行数罪并罚。

注释：

[1]参见商浩文：《预备行为实行化的罪名体系与司法限缩》，载《法学评论》2017年第6期。

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第490页。

[3]参见陈兴良主编：《刑法总论精释》（第三版上），人民法院出版社2016年版，第432页。