经济分析法在韩国垄断规制法中的适用可能与局限

陈兵

[摘要]经济分析方法被广泛运用于美国反托拉斯法实施中，对世界范围内竞争法的实施产生了重要影响，韩国也不例外。从对韩国垄断规制法立法目的的合宪性解释出发，发现经济分析方法虽然代表着垄断规制法实施的一定方向，能在客观上高效准确地划定相关市场，解决量化基准的适用问题，利于激励竞争效率的实现，但是，在非效率性价值的保护和实现方面具有明显的缺陷，这并不符合韩国垄断规制法的目的设置。不加区别地广泛适用经济分析方法将影响垄断规制法适用的安定性，增加涉案各方的举证难度，在一定程度上妨碍竞争执法机构可能实施的有效事前规制行为。故此，将经济分析方法及其主张的效率性作为单一的违法性判断方法和基准来解释韩国垄断规制法的适用并不妥当。垄断规制法的适用和解释需要主动适应韩国市场经济运行现实，在现行宪法经济条款和垄断规制法规范目的条款之下，将价值定性分析与效率量化分析有机结合，维护市场经济运行的自由公平竞争秩序。

[关键词]经济分析方法;垄断规制法;立法目的;韩国宪法;合宪性解释

[中图分类号]D312.3.229.4

[文献标识码]A

[文章编号]1002-2007（2019）02-0105-06

现代竞争法或反垄断法的实施进程不仅有赖于法律规范本身的变化，也依赖于新的经济学理论的产生与发展。步人新世纪以来，韩国在实施《垄断规制与公平交易法》（以下简称为垄断规制法）时，对各种限制竞争行为，特别是对滥用市场支配地位行为进行审查时，广泛运用了经济分析方法。但是，韩国学界和实务界，尤其是经济法学界对这一趋向仍然存有质疑的声音，他们认为过分强调经济分析方法的适用，以效率为中心来判断限制、排除竞争行为的违法性的做法，容易忽略甚至无视垄断规制法所承载的其他价值，这并不符合垄断规制法设立的目的及其现实需求。

虽然，韩国大法院早在浦项钢铁公司案（以下简称浦项案）中提出，以是否存在限制、排除竞争效果为标准来判断拒绝交易行为具有不当性。[1]即在认定滥用市场地位案件的违法性时，原则上只要证明了假定垄断者限制、排除竞争的意图和发生限制、排除竞争的实质效果或潜在风险，就可以认定其属于滥用行为，构成违法。此后，对于滥用行为，韩国大法院及下级法院的判决都援引了浦项案的判决意见，逐步确立了以效率分析为中心的方法在规制滥用案件中的地位。

然而，当我们从深层次、全面地观察韩国垄断规制法的演进历程，不难发现在其宪法规定的经济秩序与私法秩序的框架下，竞争秩序的价值和垄断规制法应予承载的意义并没有得到有效的实现。在这种情况下，过度强调经济学理论与分析方法在具体案件中的适用，一边倒地介绍和承认美国经验，并不利于韩国垄断规制法自身价值的实现——这一点尤其值得制度后发国家和地区警惕。

故此，本文以韩国适用规制滥用市场支配地位相关法律为例，探讨在经济学视阈下规制滥用市场支配地位的目的内涵与外延，比较垄断规制法上判断基准与经济学上判断基准的差异，认为如果将经济分析方法不加藤别地引入规制垄断法适用中，将会导致偏离垄断规制法的规范目的，损害垄断规制法实施的实际效果。

一、从韩国规制垄断法的目的看经济分析方法适用的可能

在对滥用市场支配地位行为的规制中过分强调经济学分析导致的后果是，对涉案行为的判断都需给出符合经济效率标准的严谨证据，如此一来，可能会对垄断规制法语境下的诸多价值诉求产生抑制效果。譬如，过分强调经济分析方法的适用，g卩依赖对限制、排除竞争效果的分析，强调效率原则——以效果为基础的违法性判定基准适用于垄断规制法项下所有的违法行为认定——那么不公平交易行为就应当从垄断规制法中予以剔除。这样一来就与“公平”的价值诉求相悖，从而引出关于垄断规制法的基本价值的设定与该法适用方法选择之间的冲突。

（一）经济分析方法适用于垄断规制法目的的解释

垄断规制法作为市场经济的基本法，其解释路径与其他法律的解释方法并无二致，都需要遵守基本的法律逻辑，规范解释是垄断规制法适用的基本方法。但与此同时，由于垄断规制法引入了大量的经济学术语，在其适用中也存在经济理论的选择适用问题，致使在缺乏或者没有明示规范的指引下，竞争执法机构会选择使用某些经济学理论和方法来处理相关具体案件。譬如，通常情况下在垄断规制法适用过程中，其首要任务是需要界定相关市场，那么如何准确有效地界定相关市场就需要借助经济学理论与方法，在实践中被广泛适用的替代性分析法、假定垄断者测试法（SmallbutSignificantandNon-transitoryIncreaseinPrice，SSNIP）和临界损失分析法（CriticalLossAnalysis，CLA）都源于经济学知识的运用。在实践中，经济分析方法能够提供与排除、限制竞争效果有关的违法性认定标准的定量分析，在对个案处理过程中具有客观中立作用。但与此同时，经济分析无法达致垄断规制法承载的所有法的价值诉求，譬如，在规制滥用市场支配地位案件中，除经济上的价值考量外，还涉及非经济的价值诉求，即在个案中，经由经济分析得出的结论在与具体规制滥用市场支配地位的规范内容的解释上并非总是一致的，经济分析结论不能成为百分之百准确适用法律规范的最终依据。

换言之，适用经济分析方法的实质是为了分析与竞争相关联的特定事实关系，阐明垄断规制法所规制的特定经济行为的性质——经济分析本身不能作為解释和适用具体法律规范的依据，仅仅是帮助解释和适用法律的工具——虽然其有利于公平交易委员会或法院简化竞争行为效果判定的复杂性，但同时却忽略了垄断规制法下多元价值的权衡，远离了法律解释的基本原则，这样很容易偏离垄断规制法适用的方向。故此，需谨记的是公平交易委员会或法院依靠何种经济理论或经济分析来判断行为是否限制、排除竞争，取决于关于垄断规制法所设定的规范目的，以及公平交易委员会或法院对于此规范目的的理解和解释，即在垄断规制法适用过程中，必须注重将经济学理论从经济学语言转换为法律规范语言的价值和意义。

关于如何理解经济学分析方法和规范性分析方法之间的关系，以规制滥用市场支配地位案件为例，有两对关系值得认真考量：其一，规制滥用市场支配地位的目的是保护竞争过程，还是为了增进效率;其二，即便把规制滥用市场支配地位案件的目的理解为增进效率，那么该目的是作为唯一目的存在，还是需要与其他目的进行权衡。关于前述两点的理解，在适用经济分析方法与规范分析方法时，会有不同理解。

其一，保护竞争本身与效率结果导向。

站在保护竞争过程的角度上看，垄断规制法的目的是维持竞争性的市场构造，保护竞争过程。正如，在2003年英国航空（BritishAirways）案中，欧洲法院认为：“竞争法只关注入为地破坏市场竞争秩序的行为，竞争法要保护的是竞争性市场构造。”[2]事实上，早在1962年，美国布朗鞋公司（BrownShoeCompany）案中就提出了“保护竞争而不是竞争者”的原则，[3]强调了反托拉斯法对竞争本身的保护。

然而，从经济分析的立场看，保障竞争本身不足以成为垄断规制法的实施目的，因为竞争只是实现经济目的的工具。故此，值得考虑的唯一目的仅为经济上的分配效率，即如果某种限制、排除竞争行为能够提高效率，则应该允许其合法存在。由此引出了一个关键问题，即如何评估分配效率或者说消费者福利，是否可以将此评估简化为以价格为基准的量化比较，譬如，消费者可以享受物美价廉的商品或拥有更强的购买力等，然而，这些都带有很强的不确定性。事实上，很可能出现因商品或服务的价格下降，而引发经营者及其可供消费者选择的商品或服务减少的现象，价格下降客观上会减弱经营者从事该类商品或服务提供的意愿，其经营者数量亦可能随之减少，消费者选择空间会随之压缩，这并不利于消费者长期利益的实现。此外，即便是垄断规制法将消费者福利作为唯一或者最高目的，在实践中还需区别这只是政策宣告上的意义，还是将其作为具体行为的违法性判断基准，这一点在东亚国家的法律体系中表现得较为明显，即法规的宣告意义与实际操作目的之间一直存在距离。

其二，保护经营自由与增进消费福利。

在韩国垄断规制法的目标解释上，一直存在着追求消费者福利和提高效率等经济目的，与保障个人和企业的经营自由，尤其是中小企业经营自由等民主目的之间的争论。这一点主要与韩国财阀经济体制密切相关，即现实中的大财阀经济体控制韩国生产生活的方方面面，为此实现经济民主成为1987年宪法制定以来的韩国国家改革与发展的主要任务。[4]（95～96）从这个意义上讲，在韩国支持和保护中小企业的经营自由成为了国家经济民主化改革的应有之义，具有宪法上的现实价值，也成为韩国公平交易委员会推进垄断规制法实施必须考虑的重要因素。支持前者的学者认为，如果在垄断规制法的实施过程中考虑经济价值以外的因素，其法律实施的客观性与准确性将很难得以维持，进而主张尽可能使用经济分析方法，以此提高法律实施的可预测性和一致性。与之相对的是主张垄断规制法不能只追求效率目标，还应该包括其他社会目的。[5]（1079）

在现实中，韩国垄断规制法实施的关键点不是保护经营自由抑或提升效率，而是实现两者的平衡。保护经营自由不仅意味著保护经营者在经济活动上的自由，而且也强调实现经营者从事经济活动的效率增进，活动自由与效率增进两者间不存在先后秩序之分，只有是否平衡之说。以韩国垄断规制法上规制滥用市场支配地位为例，在竞争弱化或者说竞争不充分的市场上，X寸具有市场支配力的经营者要求其承担“特殊责任”，以此平衡对于具有市场支配地位的经营者和其他经营者之间的经营自由是符合垄断规制法实施目标的，其核心和难点即在于如何在经营自由和效率增进之间找到平衡点。

（二）规范意义上垄断规制法目的的实现对经济分析方法的挑战

韩国《垄断规制法》第1条表明了其立法目的：“防止经营者滥用市场支配地位和资本过度集中，限制不当共同行为和不当交易，推动公平、自由的竞争，以鼓励企业创新，保护消费者权益，同时实现国民经济的均衡发展。”[6]w其中首要规制的违法类型就是滥用市场支配地位，这一点是与韩国自身的财阀经济体制密切相关的。就该立法目的的现实效果而言，当前有韩国学者批判，在规制滥用市场支配地位行为时，实际上不是保护竞争本身，而是保护效率比较低的竞争对手或者是中小企业。与此同时，也有学者主张可以将此目的扩展为提升效率，增进消费者福利。[7]（11）事实上，在韩国关于规制滥用市场支配地位之规范目的的争论，究其原因，很大程度上在于对欧美反垄断规制方法的简单比较之适用，尚未深入分析韩国垄断规制法实践的基本法理，其解释仍然流于表象。故此，本文从以下几点结合韩国垄断规制法实施的现实予以讨论。

首先，在韩国，垄断规制法同其他法律制度一样，其规范目的的解释及其正当性的确立都来源于宪法。垄断规制法作为韩国经济法体系的核心和重要内容，从现行1987年宪法上能找到其目的解释的依据，其中经济民主化成为当前垄断规制法实施的重要方向和任务，具体表现为实现公平自由的竞争秩序。进一步说，自由竞争意味着单个经济主体从事竞争的自由，公平竞争意味着从与效率无关的角度来判定竞争行为的公平或不公平属性，客观上表现为对从事公平竞争的经济主体的一种保护。以此逻辑展开，在韩国垄断规制法的目的设立上，公平竞争与自由竞争相互联系，构成了一个有机体来共同支撑韩国市场经济法治的基础——保护竞争客观上也保护了公平竞争者。故此，在韩国垄断规制法上，尤其是在规制滥用市场支配地位的案件中——作为宪法中实现经济民主化尤为关注的违法类型，尚不能明确地从规范意义上以效率优先为由，忽视甚至无视受到不正当交易拒绝或者差别待遇的经营者公平自由的法价值诉求。由此可知，以效率为优先考量的经济分析方法在韩国垄断规制法的适用中，尤其是在判断是否构成滥用市场支配地位违法时，需要结合具体案件分析和衡量不同利益和价值诉求，这对案件的最终处理结果具有重大现实意义。

其次，从规制滥用市场支配地位的一般法理出发，其规范目的在于防止由于滥用市场支配力而使市场竞争秩序遭受歪曲或损坏。对于韩国市场而言，规制滥用市场支配力的主旨是当出现独占市场结构时，有效竞争不能得到正常运转，为了保护竞争、保障交易对方或者竞争对手的经营自由，提供公平竞争机会而采取了规制方法。故此，从经营自由和公平竞争的层面理解规制滥用市场支配地位行为的基点，则在于妥善处理市场经济内生秩序与垄断规制法所加于市场之上的外部规范秩序之间的平衡。

最后，特别值得注意的是韩国宪法及其垄断规制法都将市场经济的本质理解为自由竞争与公平竞争的有机结合，这构成了规制滥用市场支配地位的合宪性与合法性基础。不公平的自由竞争只能是一种形式上的自由，会导致一种放纵的自由竞争。这类竞争不仅可能损坏经济主体对市场经济本身的信赖，也可能使自由竞争本身产生极大的危险。事实上，不公平交易行为和限制竞争行为的界限在实践中有时很难予以区分，有时两者甚至重叠。当然，这两类行为的界定也是很有必要的，在一定程度上两者是互相补足的关系。[8]（466）故此，在以市场经济为基本经济体制的国家或地区，毫无例外地在垄断规制法（或竞争法）下规定了不公平交易行为，即便是有部分差异，也只是规制方法上的不同。

二、从韩国垄断规制法的目的看经济分析方法适用的局限

垄断规制法虽然是韩国市场经济的基本法，但是其目的不仅仅是追求经济增进，还包含其他法的价值与利益的考量，譬如，法的安定性、公平性、正当性等。尤其是自现行1987年宪法制定实施以来，经济民主化成为宪法上经济条款的核心内容之一，这直接影响到垄断规制法实施的基本价值诉求，即对经济民主化的价值诉求，这构成了评价垄断规制法实施正当性的基准。

值得注意的是，虽然精致的经济分析方法在垄断规制法适用中得以广泛应用，在客观上确实带来了个案解决上的妥当结果，提高了垄断规制法适用的绩效，但是，同时也引起了垄断规制法与政策的目的解释模糊的副作用。虽然不同国家或地区的竞争法律与政策有着各自特点，但是在很大程度上都与民主价值不无关系，无论是政治上的民主抑或经济上的民主都成为了竞争法律与政策制定与实施的核心要义。诚如，当时提议制定《谢尔曼法》的谢尔曼（JohnSherman）参议员在向美国国会提出该法案时说道：“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王存在;既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能从属一个阻碍竞争和固定价格的皇帝。”又如，《谢尔曼法》出台前的一年，美国的克利夫兰（GroverCleveland）总统在向国会的致词中告诫：“托拉斯、各种联合和垄断，正在成为‘人民的主人民主主义，甚至是民粹主义的盛行在美国反托拉斯法生成和早期发展史上尤为明显。①

虽然，韩国垄断规制法的立法受日本禁止垄断法和德国禁止卡特尔法的影响颇深，但是，在实践中尤其是基于韩美关系的影响，更多地倾向接受美国反托拉斯法多元价值的实践模式，在具体适用中很大程度上受到了自由民主主义的支配。此外，本国财阀经济体制对于市场经济力的形成和行使的重大影响，致使经济分析方法在垄断规制法适用中天然地存在一定局限。這种局限主要源于对韩国宪法上经济民主化及其语境下公平自由竞争的解释，如果权利主体在具体行使自身的经济自由的过程中受到人为限制，则可以认为发生了限制、妨碍的竞争效果。由此，逐步形成了韩国垄断规制法上特有的限制、妨碍竞争的判断基准，这直接影响了经济分析在韩国的适用，具体而言有以下几点值得关注。

其一，经济分析方法影响了垄断规制法的安定性。

安定性作为法的一般原则要求法律规范的内容必须明确、稳定并可预测。以垄断规制法第3条第2款禁止滥用市场支配地位条款适用为例。该条规定了矫正措施和课征金制度，经营者须明确了解自己的权利和义务，并依此为限或以此为据适当决定自己的行为。然而，如果按照经济分析方法判断涉嫌行为是否构成滥用，比如，以分配效率或消费者福利为据，很可能影响法的安定性——价值上的定性判断与事实上的量性判断极易产生冲突。换言之，经济分析方法适用稍微不慎就会阻碍行政执法和司法裁判的效率，而从经济主体立场看，经济分析方法很可能会威胁该条款适用的安定性。

例如，在韩国规制滥用市场支配地位的代表性案例浦项案中，法院判决以是否通过减少竞争经营者数量或者生产能力，从而直接影响了现行冷轧钢板市场的价格、供给量等为基准判定是否导致了限制竞争的效果，这里既包括了结构上或形式上的限制竞争基准——经营者数量，又涉及了效果上或实质上的限制竞争标准——由价格7jC平反映了相关市场上的竞争力水平，究竟以何标准来判断限制竞争仍然不明确。

其二，经济分析方法增加了各方举证的难度。

在规制滥用市场支配地位行为时，核心环节是如何证明滥用行为的存在，以及正当化事由的排除，且由谁承担相应的举证责任。原则上讲，对于滥用行为及其不具有正当性事由应由公平交易委员会或者原告方承担举证责任，对正当化事由应由该市场支配经营者承担责任。

在实践中，假定垄断者证明其行为具有正当化事由，譬如，具体证明效率增进或消费者福利增大等促进竞争效果的存在是非常困难的，故此极易导致规制过度情形的出现。与此同时，公平交易委员会需主动证明经营者没有正当化事由则更为困难，而这种情况很可能导致规制不足。所以，在复杂的滥用市场支配地位案件中不可能依凭经济分析方法从根本上解决规制过度或规制不足的问题，在特定情况下还须借助规范意义上的价值定性分析方法。譬如，在某些滥用市场支配地位案件中，如果涉及有违公平竞争的问题，则举证内容及其责任将面临新的挑战。公平竞争的认定本质上是一个价值判断的过程，这与竞争的效率有着实质上的不同，且与每个国家或民族的历史、传统、文化、心理等有着密切关联，其判断不能通过量化方法予以解决，只能依赖法律体系所赋予的规范分析，予以价值定性判断。

其三，经济分析方法无法实现有效的事前规制。

经济分析方法适用的前提是对行为竞争效果的全面的量化分析。换言之，在对涉嫌违法的经营者进行调查和处理时，有待于经营者某一具体行为结束后，才能确定该行为的实际效果，然后依据对该行为的经济分析结果做出相应的规制决定。这给全面有效地保护市场自由公平竞争秩序，避免其机制和程序上存在的缺陷，尤其是对作为竞争执法机构的公平交易委员会及时有效地规制违法竞争行为带来了巨大风险，很可能导致竞争执法机构的事后规制仅仅是马后炮而已，没有什么实际效用，易出现规制不足甚至规制盲点现象，导致难以恢复的市场损害。这与公平交易委员会设立的实际初衷并不相符，也不符合韩国型的市场经济体制运行的现实，g卩从政府主导型的市场经济向民间主导型的市场经济的转型中，政府被赋予很大责任以保证一个自由公平的市场经济秩序。

如在浦项案判决中所指出的，如果仅以事后确定发生的限制竞争效果为依据，规制滥用市场支配地位，那么会传递给具有市场支配的经营者这样一种信号，即采取排除竞争对手的竞争策略是明智的。如排除成功，则有力地扫除了竞争对手，即便不成功，也很难证明的行为具有限制竞争的效果，行为人不会承担任何责任。此外，如果排除的竞争者仅仅是占市场份额很少的经营者，实际上不会发生相关市场上限制竞争的效果或者说不会发生限制竞争的可能性，该被排除的经营者并不能受到垄断规制法的保护，持续下去最终会导致该相关市场结构的进一步垄断。事实上，这种无法或者很难证明其行为是对改变相关市场结构的滥用，用经济分析方法予以考察其限制竞争效果没有什么意义。

三、结语

韩国现行宪法上对经济民主化和个体经营自由等价值的规定，构成了垄断规制法的合法性和正当性基础。垄断规制法所追求的多元价值不能被简化为效率性，经济分析方法不能量化的“公平”和“竞争自由”等价值不能提供妥当的解决方案。自由竞争和公平竞争是韩国垄断规制法所需要保护的两大法益，尤其是在规制滥用市场支配地位行为时必须考虑的两个维度。在韩国，规制滥用市场支配地位的规范目的，包括在保护竞争过程的同时，也要保障经营者在其竞争优势领域从事竞争的机会。故此，将效率性作为单一的违法性判断基准来理解韩国垄断规制法的适用并不妥当。

需要指出的是，在实施垄断规制法的过程中，经济分析方法及其理论占有十分重要的位置，其对于竞争效果的分析，以及对法学分析方法的合理批判及其价值判断结论的检验都有着非常重要的意义，能够为竞争政策的选择和制定提供重要的指引。然而，经济分析方法毕竟与法学的规范分析及其法解释学有区别，两者的差异不应当导致简单的平行线结构，而应该形成互补，寻找交叉点。这方面需要不同学者，尤其是不同学科的学者们以及不同国家的学者们共同努力，来弥合不同历史传统、不同价值观念以及不同学科背景之间的差异。

最后，值得强调的是在独寡占市场构造较为普遍的韩国市场上，垄断规制法的适用和解释需要主动适应本国市场经济运行现实，在现行宪法经济条款和垄断规制法规范目的条款之下，形成经济分析与规范分析相结合的规制滥用市场支配地位的规则。以此为据，完善规制滥用市场支配地位行为的规制模式，将价值定性分析与效率量化分析有机结合，才能有效地维护韩国市场经济自由公平的竞参考文献：

[1]大法院2007.11.22宣判2002du8626全员合议判决。

[2]CFI，CaseT219/99，para.264BritishAirways/Comm.（2003）.

[3]BrownShoeCo.v.UnitedStates，370U.S.294，（1962）.

[4]金性倬、陳兵：《韩国经济法历史、现状与改善路径》，《学术论坛》，2018年第1期。

[5]李金炯：《公平交易法的目的一以考察比较为中心》，《比较私法》，2007年第3期。

[6][韩]权五乘：《韩国经济法》，崔吉子译，北京：北京大学出版社，2009年。

[7][韩]李奉仪：《透过Callaway判决看经济分析之于法的解释的局限》，《法经济研究》，2012年第2期。

[ 8 ] Katri Paas - Mohando. Fairness Principle in thecompetition laws of.someAsian countries. ECLR， 2010.

[9 ] Walter Adams，James W. Brock. The Structure of A-merican Industry（ 10th ed. ）. Prentice Hall ， Inc， a PearsonEdition Company ，2001.

[10] Errold. G. Van ，Antitrust：Past - Present - Future.the Antitrust Bulletin， Vol. 35 ， 1990.