探究实际施工人直接向发包人主张权利的限制条件

辛锋

摘要：本文旨探讨实际施工人满足那些限制条件才可向发包人主张权利。本文从三个方面分析了适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（以下简称《解释（二）》）的限制条件，包括主观上实际施工人对转包人、违法分包人索款无果；客观上存在转包或者违法分包工程的事实；法院已查明发包人欠付合同相对方的建设工程款。最后对如何更好保护实际施工人权利不受侵犯作出了总结。

关键词：实际施工人；发包人；主张权利；限制条件

1 前言

目前，我国建筑工程市场运行中仍存在一些不合理的现象，其中转包和违法分包的问题较为突出。很多承包商为了赚取高额的管理费而承接项目，其并不直接负责项目的施工，他们通常不会在项目完工后主动向发包人索要项目建设工程款。然而许多实际完成工程的建筑企业和施工队伍，在其向转包人或违法分包人索款无果的情形下，又与发包人无任何关系，所以难以直接向发包人主张自己的方合法权利。这一问题引起各界强烈关注。根据《解释（二）》第二十四条之规定实际施工人可直接将发包人作为被告来维护自己的合法权利，这是一次为维护实际施工人利益而作出的重大变动。此外《解释（二）》中将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“可以”修改为“应当”，这一改动也表明实际施工人直接向发包人主张自己的合法权利时，转包人或非法分包人均不能“独善其身”。如此改动主要原因是因为转包人或违法分包人将项目交由实际施工人施工，所以其对欠付实际施工人的建设工程款数额是十分清楚的；而发包方与转包人或违法分包人之间是存在合同关系的，所以转包人或违法分包人对于发包人未支付的建设工程款具体数额也是了如指掌。[]1由此可知转包人或违法分包人作为纽带性的角色在案件审理过程中承担着重要的责任。

经法院查明，实际施工人可在发包人欠付的建设工程价款范围内主张权利，那实际施工人是否可以在完成工程后直接向发包人主张权利呢？笔者认为，实际施工人在完成工程后直接向发包人主张权利的还应当具备以下三个限制条件：

主观上实际施工人对转包人、违法分包人索款无果。

《解释（二）》第二十四条的立法本意就是现实中存在实际施工人在工程完工后向转包人或违法分包人索要工程款，而转包人或违法分包人或不积极向发包人主张工程款或不愿意向实际施工人支付其应得的工程款的现象，实际施工人在索款无果后可以通过突破合同相对性的途径直接向发包人主张自己的权利。从而为弱势群体提供一个可以救济的途径和强有力的司法保障。

从字面上看《解释（二）》第二十四条给实际施工人直接向发包人直接主张权利提供了一条捷径，但是实际上确实违背了合同相对性这一古老法理。在司法实践过程中必然会存在实际施工人为快速拿到建设工程款而恶意诉讼现象，所以对《解释（二）》第二十四条的适用必须做出限制条件。即实际施工人在向与其直接相关的转包人、违法分包人索要工程款无果时，此时为了让实际施工人的合法权利不受损害，法律上允许其在合同相对性上予以突破，实际施工人可在发包人欠付的建设工程款范围内向其主张自己的权利。

合同当事人的意思自治就是合同相对性原则最好的诠释，合同不对当事人之外的第三人产生相关的权利、义务。但随着社会经济的发展，越来越多的合同与第三人产生关系，当不突破合同相对性就无法使第三人的合法利益得到保护时，突破合同相对性就成了解决问题必然的途径。但是随之而来的就会是越来越多的与合同无关的第三人滥用诉权，不断挑战合同双方的守约精神，所以法律关于突破合同相对性的适用一定要加以严格限制。

2 客观上存在转包或违法分包的事实

根据合同的相对性原则，当事人在正确履行自己的义务时可要求合同相对方履行自己的义务。由于发包人未履行合同义务导致欠付转包人或违法分包人建设工程款，且实际施工人向转包人或违法分包人索要建设工程款无果时，在此情形下才能适用《解释（二）》第二十四条的规定向发包人主张自己的合法权利。如若发包人直接将工程交由实际施工人施工，则实际施工人适用《中华人民共和国合同法》的相关规定即可维护自己的合法权益。所以实际施工人直接向发包人主张权利客观上必须存在转包或非法分包的事实。

违法分包的情形主要分为五大类，分别为：

（一）承包人本身并不具备承接工程的相应资质。

（二）承包人与发包人合同中未有约定又未经发包人许可，私自将承接的部分工程交由他人施工。

（三）承包人将其所承接的工程中的主体结构、关键性工程等法

律明文规定不能分包的工程分包给他人。

（四）分包单位将其承接的工程再进行分包的。

（五）承包人将其承接的工程分包给个人的。

3 法院已查明发包人欠付合同相对方的建设工程款

（一）发包人欠付转包人或违法分包人的建设工程款是特定的。

从《解释（二）》第二十四条可知只有当法院查明发包人未履行合同义务欠付合同相对方建设工程款时，实际施工人才可在欠付范围内向发包人主张自己的权利。但是实际施工人所主张的利益并非等同于所损失的利益，实际施工人主张利益的数额取决于发包人未履行合同义务欠付建设工程款的数额。当发包人向合同相对方足额支付建设工程款时，实际施工人不可通过突破合同相对性来主张自己的利益；当发包人欠付合同相对方的建设工程款数额小于实际施工人损失的利益时，其只可主张发包人所欠付的数额，不足的可向转包人或违法分包人主张返还不当得利；当发包人欠付合同相对方的建设工程款数额大于实际施工人损失的利益时，其只可在损失利益范围内主张利益。

（二）实际施工人主张权利的工程是特定的。

实际施工人在完成发包人发包给转包人或违法分包人的工程后，向转包人或违法分包人索要建设工程款无果后实际施工人才可以发包人为被告主张自己的权利。由此可知，实际施工人主张权利工程是特定的，属于或等同于转包人或违法分包人从发包人手中承接的工程，前后具有隶属关系。当实际施工人施工的工程与发包人无关时，实际施工人只可向发包工程主体主张自己的权利。

（三）实际施工人要求与发包人欠付的工程款应是到期的债权。

实际施工人主张权利首先是其与转包人或违法分包人的债权已到期，如债权未到期其不可向任何一方主张权利；如发包人与合同相对方的债权未到期时，实际施工人无权利要求发包人对其承担责任。

综上所述，实际施工人想通过突破合同相对性的途径来维护自己的合法权利时需满足三个限制条件，即主观上实际施工人对转包人、违法分包人索赔无果；客观上存在工程被转包或者违法分包的事实；法院已查明发包人欠付合同相对方的建设工程款。

4 结语

实际施工人权利易受到侵害是司法实践过程中普遍存在的现象，《解释（二）》第二十四条为实际施工人维护自己的权利提供了更加便捷的途径。但是想从根本上保护实际施工人的权利，还需加大对建筑市场不规范行为的监管，使市场合法健康的运行，才能让实际施工人的权利得到真正的保护。

参考文献

[1]丁保国.合同相对性原则及突破在建设工程合同中的司法适用〔D〕重庆：西南政法大学.2014：14-15

[2]吳宪.对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的评价与反思〔D〕吉林：吉林大学.2017.22-23

[3]周婉.建设工程施工合同若干问题探讨〔D〕.上海：复旦大学.2009.19-20

（作者单位：中铁上海工程局集团市政工程有限公司）