论侵害信息网络传播行为的认定标准

摘 要：信息网络传播权控制着信息网络传播行为，在认定侵犯信息网络传播权诉讼中，对被诉行为性质的认定是进行侵权认定的前提条件。纵观学术界的和司法实务中的各种不同意见，确定信息网络传播权的认定标准还是首要问题。本文在厘清何为信息网络传播权的基础上，简要分析了学术界和司法实务中讨论较多的几种认定标准，最后得出了“服务器”标准应为目前认定信息网络传播行为中合理选择、现实选择的结论。

关键词：信息网络传播权；侵害信息网络传播行为；“服务器”标准；

一、问题的提出——信息网络传播行为的构成要件之解构

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。传统的传播行为只是一种由传播者“单向”提供作品内容，作为接收者的公众被动观看、聆听的行为方式。其最显著的特征是非交互性，公众只能在作品传播者指定的时间或者在传播者指定的地点欣赏作品。

构成著作权权利内容的一系列专有权利是著作权法中的核心概念，每一项专有权利都控制着一类行为，换言之，“专有权利”划定了一个只有著作权人或经其授权的人才能享有的特定领域。那么，受信息网络传播权这一专有权利控制的行为就是我们所说的“信息网络传播行为”。

（一）信息网络传播行为是一种交互式传播行为

不同于传统的传播作品行为，一项有效的网络传播行为实际上是传播者和用户的互动过程，是一种双向作用的“交互式传播”。从空间和时间的角度说，作为受众的用户掌握着传播过程的主动权，就是在自己选定的时间、自己选定的地点主动选择接受这种传播，简单地说，就是任何用户可在任何一台连接互联网的智能设备上、在任一时刻点击下载该作品文件或在线收听、观看。以日常生活中常用的文件共享p2p平台“百度网盘”为例，首先，作为传播者的用户将作品文件上传到处于联网状态的自己的网盘文件夹（实际上为运营平台统一提供的加密服务器）中；其次，作为传播者的用户通过向其他作为使用者用户分享外部链接的方式让用户了解该作品文件在百度网盘服务器中的地址。再次，作为使用者的用户利用网络浏览器登陆自己的账号或客户端软件利用该网络地址对该作品文件发出访问请求以获取其基本信息。最后，百度网盘的服务器响应该访问请求并提供文件信息，允许作为使用者的用户将该作品文件储存到自己的网盘账户中，并允许其通过网络浏览器或客户端软件进行在线浏览查看或者下载浏览。

另一方面我们也要看到，用户发出掌握着这种传播的主动权是受限的。也就是说，用户可以依据自主的意志作出选择是关键，但这种“选择”也要当然地受到服务提供者提供服务的时间和内容的限制。

（二）以网络为传播媒介向用户提供作品

这里的关键词是“提供”。我国《著作权法》对信息网络传播权中“提供”一词翻译自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）中的“making available of”，其强调一种使他人获得作品的“可能性”，而非他人已经获得作品的状态。也就是说这种可能性不要求实际将作品发送至公众手中，只要将作品“上传”至或放置于网络服务器中供网络用户下载或浏览就构成了对作品的提供，不论是否有用户实际进行过下载或浏览。这也被称为认定信息网络传播行为的“服务器标准”。目前司法实务中的主流观点为“服务器标准”，但学术界也对此有很多不同观点。

具体来说，目前网络环境中最为典型的交互式网络传播行为有三种：

其一、网站经营者直接将数字化作品置于开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载。

其二、用户将数字化作品上传到开放的网络服务器上供用户在线欣赏或下载

其三、用户将数字化的作品置于P2P文件共享软件划定的“共享目录”或“共享区”之中，使其他网络用户能够搜索并下载被“共享”的作品文件。前文提到的“百度网盘“就是这种情况，每个用户都可以建立自己的共享目录或对外分享自己共享目录网页链接，使得其他百度网盘用户可以将该作品文件储存到自己的网盘账户中进行下载或在线浏览。

二、侵害信息网络传播权行为之认定标准的深层探析

（一）认定信息网络传播行为标准之意义

著作权法中专有权利的意义和目的在于控制特定行为。无论该“专有权利”的内容如何，对受该权利控制行为的界定都是法院正确适用该权利的关键。因为这直接关系到法院对于一种行为是否构成“直接侵权”的判断，若一种行为根本不在某种专有权利的控制范围内，则他人实施这一行为不可能对其构成直接侵权，此时只能考察行为人是否在构成间接侵权。具体到信息网络传播权这一专有权利，若一行为不在其控制范围内，那么这一行为不属于信息网络传播行为，也就是说界定“网络传播行为”是界定相关侵权行为的前提。

（二）认定构成信息网络传播行为的主要标准之浅析

服务器标准和用户感知标准在司法实务中争议较多，前者是指作品信息是否存储于行为人的“服务器”中，不论该行为的外在表现形式是否使得用户认为作品系由该行为人提供。后者则强调应考虑网络用户的感知，如果该行为使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，即应认定上诉人实施了信息网络传播行为。该标准通常考虑的是被诉行为的外在表现形式，至于被诉内容是否存储于上诉人服务器中则在所不论。

服务器标准是一种适用时没有任何弹性的客观标准，是纯粹从技术角度出发的一种技术性标准。服务器标准之所以能成为主流适用的裁判观点，主要在于其客观性特点带来的实操层面的可操作性。可以说，“服务器标准”与“用户感知标准”是两个极端，前者完全依靠技术因素和客观事实，将服务器标准惟一化和绝对化，后者以具有很大不确定性的“用户感知标准”作为判断标准，使行为定性缺乏基本的确定性和稳定性，过于主观化。

“服务器标准”的优势包括较高的确定性以及易于举证，原告只需提供证据证明被告将其作品上传于对公众开放的网络服务器使作品有被公众获取的可能性即可。但“服务器标准”在应对手机视频聚合平台等随着IT技术发展而出现的新型平台时，常常显得僵化而无力。“用户感知标准”的实施需要以用户感知作为判断基础，不同用户的注意程度也不尽相同，如何确保能够寻找到一个这样有着一般注意程度的“理性人”来做出公平公正的决断呢？这样的认定标准如果离开对个案的裁判，作为普遍性的适用标准似乎不具有可操作性，不属于法律性质意义上的标准，从而很难具有说服力。但用户感知标准对网络技术的發展具有开放性和包容性，不论行为人利用怎样繁琐复杂的网络传播技术，只要能够让网络用户感知到作品的著作权归属，我们就可以认定其行为可能构成信息网络传播权侵权。服务器标准与用户感知标准是认定信息网络传播行为中的两个“经典”标准，总体来说，“服务器标准”更有利于网络服务提供者，而“用户感知标准”更有利于著作权人。

此外还有实质性替代标准、实质呈现标准、新公众标准和非商业不明知标准在学术界也有着广泛讨论。

三、“服务器标准”作为现实选择的合理性

从“服务器标准”出发，信息网络传播行为的定义是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。具体来说，著作权法中有关信息网络传播权的规制决定了信息网络传播行为必然是一种对作品的传输行为，且该传输行为足以使用户获得该作品。互联网环境中，作品以数字化的形式表现出来，其本质是信息，数字化条件下信息网络传播行为的典型模式是数字化作品的“上传—下载—复制—传播”模式。

（一）服务器标准从客观层面揭示了信息网络传播行为的本质特征

1.信息网络传播行为是对作品的传输行为且该行为足以使用户获得作品

根据我国《著作权法》第十条第（十二）项和其来源即WCT第8条中均将信息网络传播行为指向对作品的提供行为，且要求该行为足以使用户获得作品。在网络环境下，该传输的对象是作品的数据形式，只有对其进行传输的行为才有可能使得用户真正获得作品。

2.网络传输行为的复杂性：对作品的传输行为系指初始上传作品的行为

互联网中传输信息的技术特性决定了作品信息在网络中的传播往往存在着多个独立的传播过程，每个独立的传播过程均可能包括一系列行为（如传输通道的提供、内容的存储及上传、缓存、链接等），而每一个传播过程均可以使用户获得作品，但各行为之间相互配合共同形成一个单独的完整的传播过程。从本质上讲，在每一个独立的信息传播过程中，必然且仅仅需要存在唯一一个对作品的传输行为，该行为将作品的数据形式置于向公众开放的网络中，正是因为这一行为的存在才使得公众可以最终获得作品，该行为便为初始上传行为。除初始上传行为之外的其他行为均非对作品数据形式的直接传输行为。

3.任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提

任何初始上传行为均是对作品的传输，而被传输的作品必然首先存储于有形的“存储介质”中。此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何储存介质。对于“服务器”这一名词的理解要进行扩大解释，尽可能宽泛。

综上所述，根据现有技术，只有将作品上传到开放的网络服务器中，才能够使公众在网络中获取作品。既然“提供作品”是一种客观行为，那么以高度依赖主观感受的“用户感知标准”去认定现实中的信息网络传播行为，并没有抓住信息网络传播行为的本质属性。因此，信息网络传播行为应指向的是初始上传行为，并且任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称“服务器”，因此，从信息网络传播行为的定义上讲“服务器标准”作为其行为的认定标准最具合理性。

（二）服务器标准符合著作权法中的利益平衡

知识产权法从立法到司法实践，都面临着知识产权人合法垄断与公众合理需求的矛盾调和问题。一方面，它需要给著作权人以附期限的专有权，以调动著作权人乃至整个社会参与创造性工作的积极性；另一方面，它承载着新知识、新技术传播的使命，需要为社会公众保留合理运用的空间。如何构建平衡机制，处理好个人利益与社会利益之间的关系，对于著作权法是尤其重要的。根据“用户感知标准”，即使被链网站的作品没有侵犯著作权，深度链接行为仍然构成直接侵权，这会使得深度连接这一技术的推广和使用受到极大的阻碍，进而影响信息流转所带来的社会效益。而反观“服务器标准”，一方面通过明确设链者的间接侵权责任，维护了著作权人的合法权益；另一方面，通过适当缩小对深度链接的打击范围，避免了因过度保护造成的信息获取障碍，从而平衡了著作权人的个人利益与社会利益。

参考文献：

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[2]王艳芳.论侵害信息网络传播权行为的认定标准.中外法学[J].2017：2.

[3]王迁.论“网络传播行为”的界定及其侵权认定.法学[J].2006：5.

作者簡介：

王天昱，1994年12月28日出生，男，汉族，籍贯陕西省汉台区，现就读于西北政法大学经济法学院2018级经济法专业硕士研究生，主要研究方向：经济法。