董事勤勉义务认定标准研究

摘 要：董事勤勉义务制度是现代公司治理中的重要内容。我国《公司法》等法律法规对董事勤勉义务仅作了原则性规定，未明确具体的认定标准问题，因此在司法实践中主要是法官通过自由裁量来确定董事是否违反勤勉义务。本文通过对相关裁判文书的归纳分析，发现董事勤勉义务类案件存在胜诉率较低、裁判标准不甚统一的问题，进而结合我国实际情况，提出了充分发挥公司章程的作用，在章程中区分董事的职责和能力，分别采取主观标准和客观标准进行认定的建议。

关键词：董事；勤勉义务；标准

1、董事勤勉义务立法现状

我国现行《公司法》第六章中，对公司董事的勤勉义务作出了较集中的规定，《证券法》、《破产法》等法律中也有相关规定。但纵观这些规定：第一，在董事勤勉义务规定较多的《公司法》中，对这一内容也只是概括式规定加寥寥几条具体提及，并未给出明确的操作标准。而对比《公司法》中违反董事忠实义务行为的具体规定，勤勉义务的规定更显稀缺；第二，其他诸如《证券法》《票据法》同样局限于概括式的规定；第三，由于篇幅所限未列出，实际上在相关行政法规、部门规章中，对董事勤勉义务也主要是原则性规定，其他诸如上交所、深交所股票上市规则、上市公司章程指引中的规定，也存在适用面有限，不能涵盖所有公司类型的不足。

从理论上来说，履行勤勉义务的认定难度较于忠实义务更大，因为勤勉义务履行中，当事人的主观性更强，能动性更大，而不同类型公司的不同要求更是加大了这一问题的难度，所以目前法律层面的规定取向有其合理性基础。但这种规定方式究竟会对司法实践造成怎样的影响？这是一个值得也必须进行探究的问题。

2、董事勤勉义务司法实践现状

本文以截至2017年11月9日，上海市的410个案件为例。这410个案例中，除去以董事忠实义务为主进行裁判的，其余案件原告的胜诉率为26.5%，处于较低的水平。一方面，原告起诉时，往往难以提供有力的证据来证明董事存在过错以及损害公司利益的行为；另一方面，原告并不仅依据《公司法》第147条对董事勤勉义务的要求，这使得法官在最终认定时更倾向于适用标准明晰的法律条文，如竞业限制、忠实义务等内容，原告关于董事违反勤勉义务的诉求则会沦为陪衬甚至化为泡影。这些原因不仅导致这一类型案件的胜诉率较低，甚至有架空董事勤勉义务条款的趋势。

从裁判标准来看，在判定董事是否违反勤勉义务时，法官对董事的行为主要进行形式性审查和实质性审查。

形式性审查如在“沈萍与郑伟明损害股东利益责任纠纷案”中，原告沈萍为公司股东，被告郑伟明为公司执行董事兼法定代理人。原告诉称：中立公司被吊销营业执照后，被告作为公司的实际控制人，应当配合进行清算，因被告不配合，导致原告无法对公司剩余财产进行分配。上海市闵行区人民法院认定：“被告在停止公司的经营时，应当将公司的财务账册及公司资产移交给公司股东，由股东决定是否解散、成立清算组对公司进行清算，此系被告作为执行董事，在特定情况下对公司股东负有的勤勉义务。而在公司被吊销营业执照后，被告应向公司的股东移交财务账册及公司资产，以便公司股东成立清算组进行清算，此亦系被告作为执行董事对股东负有的勤勉义务。”该案中，法院在认定被告违反董事勤勉义务时，是依据被告的行为进行形式审查，而没有细究被告的行为究竟给公司和股东造成了怎样的实质损害从而违反了勤勉义务。

实质性审查如在“湖广商会株式会社与姚仁均买卖合同纠纷一案”中，原告湖广商会株式会社为本案第三人宁惠公司的股东，被告姚仁均为宁惠公司的法定代表人、董事长及董事。原告认为：在公司清算期，明确由宁惠公司清算委员会控制公司印章使用期间，被告姚仁均未经董事会和相关合法程序，在未征求原告的意见，甚至故意隐瞒事实真相的情况下，擅自以非正常价格买卖宁惠公司房地产的行为，严重侵害了宁惠公司的合法权利。上海市第一中级人民法院审理认为：“被告姚仁均在未经股东开会明确操作方案的基础上，代表公司作出转让购买土地使用权机会的决定虽有不妥，但符合公司即将解散的实际情况，因此，不足以认定被告姚仁均违反了董事的忠实和勤勉义务。”本案中，法院未依据被告姚仁均违反公司决议程序这一形式标准进行认定，而是依据被告行为的具体效果来认定，即董事行为实质有利于公司的效果掩盖了其形式瑕疵。

对比这两种裁判思路可以发现，形式性审查更符合法官的身份定位和裁判大环境。法官作为纠纷的事后介入者，若进行实质性判断只能在事后以假想的当事人的身份去衡量，这无疑是缺乏客观性和公正性的。此外，董事勤勉义务制度本身就存在价值取舍问题，它既追求董事勤勉行为给公司带来的最大化利益，又面临过分约束下董事的退避保守、决策中庸化。在实质性审查下，法官的大力度干预会造成董事压力剧增，对于决策中的风险行为进行规避，只做一些符合规矩却毫无实效的决定，这实际上是得不偿失的。

3、董事勤勉义务认定标准的完善

董事勤勉义务认定的实践中，不仅存在法律规定过于原则、标准不明确的问题，还存在适用率低、沦为陪衬、认定差异大的问题。因此勤勉义务的认定标准至关重要。

首先值得思考的问题是：立法层面是否有必要对该标准进行细化规定？仔细分析这一制度的适用状况，就会发现目前立法取向总体上利大于弊。在“上海佳泰文化传播有限公司与唐金富损害公司利益责任纠纷”一案中，法院认为：“勤勉义务是对公司称职的要求，不同的董事、高级管理人员在经营能力上存在差异，如果对董事、高级管理人员的勤勉义务过于苛刻，既不利于调动董事的积极性，也不利于选拨董事，妨碍公司高效运营。”这也反映了法院对这一立法取向的认同，即《公司法》中不宜过多约束董事的勤勉义务。而细究董事勤勉义务制度的产生和适用背景，在章程中留下空间去发挥似乎更切合實际。

中国证监会于2016年公布了《上市公司章程指引》，其中第98条对董事的勤勉义务作出了具体规定。综合我国司法实践现状和已有的对上市公司章程的指导性规定，在章程中进行明确可以从原则和具体规定两方面入手，以保障该标准的灵活性和可操作性。

指导原则方面，在章程中必须把握标准适中这一基本原则，因为过严会损害董事的决策积极性，过松不能起到督促董事勤勉行为的作用。

具体规定时，要区分董事的职责类别。根据《公司法》的规定，董事履行职责的行为可分为程序性行为、执行性行为和决策性行为，由于不同行为董事的精力投入程度不同，在判断董事是否尽到勤勉义务时也应该有所区分。对于程序性行为（如召集股东会会议、报告工作等）和执行性行为（如执行股东会的决议等），只需考量其结果是否符合法律法规和公司章程的规定，因为这类行为的风险小，对董事的注意要求也较低，所以对结果的判断完全可以达到约束董事的目的。而对于决定公司经营计划、投资计划等决策性行为，则要关注整个决策过程合法合规与否，这是因为决策的过程是问题的关键，也是判断董事是否勤勉最有效率的阶段，在这里如果以决策结果来判断，难免走上实质性认定的道路，其弊端不言而喻。

参考文献：

[1]周友苏.新公司法论[M].北京：法律出版社，2006.第253-255页

[2]马一德.公司治理与董事勤勉义务的联结机制[J].法学评论，2013年第6期

[3]周天舒.论董事勤勉义务的判断标准——基于浙江省两个案例的考察[J].法学杂志，2014年第10期

作者简介：

王俏（1995-），女，汉族，陕西铜川人，四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生，主要从事民商法专业研究。