职务犯罪主体视阈下“监察对象”界定的缺陷与完善

2019-04-17梁知博

理论导刊 2019年3期

梁知博

摘要：实现纪法贯通、法法衔接，形成反腐合力，是监察体制改革的目标之一。比较刑事法律上职务犯罪主体与《监察法》监察对象界定之间存在的差异，本着《监察法》对所有行使公权力者进行监察全覆盖的立法初衷，《监察法》关于监察对象的界定应当与刑事法律关于职务犯罪主体的界定保持一致。

关键词：职务犯罪主体;监察对象;《监察法》;完善

中图分类号：D922.110.4 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2019）03-0103-05

深化监察制度改革，整合现有反腐败资源力量，构建集中统一、权威高效的中国特色监察体制，建立纪法贯通、法法衔接的机制，形成反腐合力，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，既是监察体制改革的初衷，也是全面從严治党向纵深发展的内在需要。从刑事法律关于职务犯罪主体界定的视角来看，《监察法》关于监察对象的界定并未完全实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖的立法初衷，不利于全面从严治党“全面”这一目标的实现。

一、职务犯罪主体视阈下《监察法》关于“监察对象”界定存在的主要问题

从逻辑上分析，《监察法》关于监察对象的界定应当与刑事法律对职务犯罪主体的界定相互保持一致，监察对象涉嫌构成职务犯罪的情形下，可依据《刑法》追究其刑事责任，而依据《刑法》追究刑事责任的职务犯罪主体一定在监察对象范围之内，但实际情况并非如此。

1.职务犯罪主体范围的界定。从理论与实务界的主流观点来看，职务犯罪的主体是国家工作人员。“通常，狭义的职务犯罪以国家工作人员为特殊主体。”[1]那么何谓国家工作人员？《刑法》第93条的规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”①本条中的“其他依照法律从事公务的人员”具体包括哪些呢？依据2003年最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》）的规定：“刑法第93条‘其他依照法律从事公务的人员具体包括依法履行职责的各级人民代表大会代表、依法履行审判职责的人民陪审员、协助乡镇人民政府及街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员以及其他由法律授权从事公务的人员。”该《纪要》同时规定，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员;在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”②最高人民法院的座谈会纪要，从严格的意义上说，虽然不属于法律的正式渊源，但在司法实践中是作为审判依据来使用的。至于如何把握《纪要》里“协助乡镇人民政府及街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员”一项中“行政管理工作”的内容，2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会专门做了立法解释。该《解释》规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;（2）社会捐助公益事业款物的管理;（3）国有土地的经营和管理;（4）土地征用补偿费用的管理;（5）代征、代缴税款;（6）有关计划生育、户籍、征兵工作;（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”③至此，综合《刑法》典、立法解释及最高人民法院的会谈纪要等内容，经过逐步深入细致的梳理，刑事法律关于“国家工作人员”范围的界定已经非常明确，基本的结论是：凡是在与公权力有内在关系的岗位上从事工作的人员，均属于刑事法律意义上国家工作人员的范围。

2.《监察法》关于监察对象范围的规定。依据《监察法》第15条的规定：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（1）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;（2）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;（3）国有企业管理人员;（4）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;（5）基层群众性自治组织中从事管理的人员;（6）其他依法履行公职的人员。”④本条第三项、第四项、第五项特别强调监察对象为“管理人员”或“从事管理的人员”。那么，有“管理人员”或者“从事管理的人员”，一定存在着“非管理人员”或者“不从事管理的人员”，探究立法本意，这类人也不应该在本条第六项“其他依法履行公职的人员”的范围之内，否则就是多此一举。如果严格按照法律条文的规定，“非管理人员”或者“不从事管理的人员”等就不在监察委员会的监察范围之内。对此，监察委员会系统内部也有人持相同的观点，“比如单纯从事教学的教师不是监察对象，但一旦参与了招生、采购、基建等与公权力有关的事宜，就是监察对象”[2]。

通过比较刑事法律与《监察法》分别关于“国家工作人员”和“监察对象”的界定后发现，国家工作人员的范围与监察对象的范围并不一致，部分“职务犯罪主体”不在“监察对象”范围之内。从实践来看，公办医疗机构单纯从事医疗行为的医生、公办教学科研机构单纯从事教学科研行为的工作人员，依据刑事法律的规定，属于国家工作人员的范畴，可能涉嫌贪污、受贿等职务犯罪行为。如医生收受药商的回扣、教学科研人员虚构事实套取国家科研经费等，但因为这部分人不属于“管理人员”，不在监察范围之内，这显然有悖于《监察法》的立法初衷。如前文所述，刑事法律关于国家工作人员范围的界定从内涵到外延均准确地抓住了公职人员行使公权力这个关键，基本实现了对行使公权力的公职人员全覆盖的目标。因此，只有坚持监察对象与职务犯罪主体保持一致，才能实现对行使公权力的公职人员监察全覆盖的立法初衷，也才能“出纪入法”，纪法贯通、法法衔接，在主体上实现《监察法》与刑事法律的无缝对接。

二、监察对象与职务犯罪主体保持一致的理论与实践依据

从本质上看，无论是《监察法》关于监察对象的界定，还是刑事法律关于职务犯罪主体的界定，二者都是着眼于对“公权力”及“公权力行使者”行为的规范和调整，两部法律在这个核心问题上立法初衷应该是高度一致的。但由于两部法律对“公权力”及“公权力行使者”等概念的内涵与外延的理解存在某种程度的差异，导致了刑事法律关于职务犯罪主体的界定与《监察法》关于监察对象的界定出现了某种程度的不一致。所以，准确把握“公权力”及“公权力行使者”等概念的内涵与外延是正确理解《监察法》关于监察对象的界定应当与刑事法律关于职务犯罪主体范围的界定保持一致的基本出发点。

1.公权力是权力被严重私有化背景下的一种强调表达方式。17世纪英国政治学家、哲学家霍布斯认为，“全人类的共同爱好，便是对权力永恒的和无止境的追求，這种追求至死不休。”[3]什么是权力？权力是基于特定身份关系的主体对他人享有的支配力和影响力。卓泽渊说：“权力是特定主体因拥有一定的资源或者优势而具有的支配他人或者影响他人的力量。”[4]亨廷顿认为，“很显然，人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。必须先有权威，然后才能对他加以限制。”[5]所以与权利相比，权力原本具有公共属性，因公共利益目的而产生，为公共利益目的而存在。在本源上，权力与公共权力可以通用，但这种权力产生后，逐渐脱离其赖以产生的社会基础获得了相对的独立性，掌握在少数人手里。这些掌握权力的少数人在行使权力维护公共利益的过程中，不断增加个人或者少数人的利益。起初这种私益还以公益做掩护，但当掌握权力的少数人权力膨胀到足以扼制权力范围内共同体成员的不满时，权力的公益属性就被私人利益取代，或者表面上为公益但实际上为私人利益，这种状态下的权力已经完全背弃了公共利益的属性。随着人类社会文明程度的不断提高，对权力的思考与研究不断深化，权力来源的合法性、权力行使过程的正当性、权力行使目的公共属性被反复追问。正是基于区别被私有化了的权力，才于权力前面增加一个“公”字，即公权力，一方面意在强调权力的公共属性，另一方面是宣誓与被私有化了的权力划清界限，寄托了人们对权力正当性、合法性及公共属性的殷切期待。

2.公职人员是公权力的形式载体，公权力是公职人员的本质内核，二者是表里关系。理论与实务界关于公职人员的认定，主要遵循两种标准，身份论、公务论。“身份论”主张公职人员必须具有一定的身份或者资格，如《公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”⑤从本条法律规定可以看出，公职人员不仅要求依法履行公职，同时强调纳入行政编制、由财政负担工资福利，这是狭义上的公职人员。“公务论”认为，判断一个人是不是公职人员，不问是否具有“国家行政编制”，是否“由财政负担工资福利”这种身份，只要依法履行公共职能、执行公共事务，均应属于公职人员。从前文对刑事法律关于国家工作人员范围界定的梳理可知，我国刑事法律关于职务犯罪主体的界定坚持“公务论”标准。 “公务论”标准亦与《联合国反腐败公约》（简称《公约》）关于公职人员的界定基本一致。该《公约》第2条第1项规定：“公职人员系指，无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何;依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;缔约国本国法律中界定为公职人员的任何其他人员，即可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”⑥该《公约》是联合国历史上通过的第一部用于指导国际反腐败的法律文件，于2005年12月14日正式生效，我国是《公约》成员国之一，遵守《公约》的约定，是我国承诺履行的义务。“身份论”与“公务论”比较起来，前者存在明显的重大缺陷。如果严格坚持“身份论”标准，实践中很多未纳入行政编制、不依靠财政负担工资福利但实际履行公共职能、从事公务的人员，如事业单位的工作人员、协警等（这部分人数量总和远远超过《公务员法》意义上的公职人员），就无法进入国家对公职人员监管的视野，不仅不符合中国实际，更与全面从严治党的目标相去甚远。如果坚持“公务论”标准，这一问题则能得到有效的解决。“公务论”撇开认识上的表象，牢牢抓住履行公共职能、执行公共事务等行使公权力这个本质，坚持公职人员与行使公权力完全高度一致这个马克思主义认识论标准，解决了理论与实践上关于公职人员界定的困难。

仔细研读《监察法》和《监察法》起草说明以及中央纪律监察委员会、中华人民共和国国家监察委员会联合编写的《监察法》释义，就可以清楚地看到《监察法》关于监察对象的确定也是遵循“公务论”即行使公权力这一标准。“监察对象的范围，是所有行使公权力的公职人员。判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是行使公权力、履行公务，而不是看他是否有公职。”[6]但是，根据《监察法》第15条第三项“国有企业管理人员”、第四项“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”、第五项“基层群众性自治组织中从事管理的人员”的规定，可知立法初衷与法律具体规定之间存在矛盾冲突。之所以出现这种情况，依笔者个人浅见，《监察法》将“行使公权力”在某种意义上与“管理”或者“从事管理”等同起来，认为只有“管理”或者“从事管理”才是行使公权力，而非“管理”岗位或者“不从事管理”的工作行为则不是行使公权力。否则，完全没有必要突出“管理”或者“从事管理”字样，直接表述为“人员”或者“工作人员”，更符合立法语言简洁、清晰的要求。那么，非“管理”岗位或者“不从事管理”行为的工作人员从事履行公共职能、提供公共服务的行为算不算行使公权力，是否应该在监察范围之内？如公办医疗机构的医生通过开处方收受药商的回扣，公办教育机构的科研工作者通过科研行为骗取国家科研经费等。很显然，通过前面对权力内涵的讨论可知，公办医疗机构医生的处方行为、对患者的治疗行为，公办学校教师对学生的教育管理行为、对课题经费的支配行为等都是基于特定身份关系的主体对他人（事）享有的支配力和影响力，是拥有一定的资源或者优势地位主体支配他人或者影响他人的行为，是履行公共职能、提供公共服务的行使公权力行为，符合“公务论”关于公职人员界定的标准，应在监察对象范围之内。由此可以得出结论，行使公权力的工作人员都应该是公职人员，不问身份;公职人员履行职务的行为都应该是行使公权力的行为，不宜区分“管理”或者“从事管理”。

3.统一监察对象与职务犯罪主体的指涉范围。伴随着监察体制改革的有序推进，人民检察院原有的对国家工作人员职务犯罪的侦查权已经完全转隶到各级监察委员会。如果部分刑事法律意义上涉嫌职务犯罪的国家工作人员，因其不属于《监察法》意义上的“管理人员”或者“从事管理”的人员而不在监察范围之内，则无人、无法对他们履职进行监察，将会出现监察真空地带，这既有悖于法律面前人人平等的基本原则，也无法实现对所有行使公权力的公职人员进行监察全覆盖的立法初衷。为破解这一监察实践困局，必须坚持《监察法》的监察对象与职务犯罪主体的范围保持一致。坚持《监察法》的监察对象范围与职务犯罪主体范围保持一致，就是坚持公职人员与行使公权力高度统一的实质标准，既实现《监察法》对行使公权力的公职人员监察全覆盖的《监察法》立法初衷，又与《刑法》实现无缝对接。

三、职务犯罪主体视阈下对《监察法》中监察对象范围完善的具体设计

通常采用法律修正案、立法解释或者司法解释的方式解决法律适用过程中出现的问题。法律修正案是立法机关对于现有法律的修改，这样做可以避免重新立法，节省资源，同时不会改变现行法律的总条数，可保持法律的稳定性。立法解释是由有权创制法律、法规的国家机关对其所创制的法律、法规所作的解释。狭义的立法解释仅指全国人大常委会对法律所做的解释。司法解释是国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。

通过比较法律适用过程中出现问题的三种解决方式，结合《监察法》的适用实际，笔者认为采用法律修正案方式应对上述问题比较合适。首先，不宜采用立法解释方式。根据《立法法》第45条的规定： “法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的;（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”⑦《监察法》关于监察对象范围的界定引起的争议，并非法律制定后出现的新情况，而是在《监察法》制定前就已经存在的，《监察法》制定时疏于考虑所致。且由立法机关对“管理”“从事管理”等术语进行立法解释也很困难，所有这样的解释都是无法穷尽的，甚至语焉不详。其次，不宜采用立法解释。根据全国人民代表大会常务委员会关于《加强法律解释工作的决议》第2条的规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”⑧《监察法》适用过程中出现的这一问题，并非首先出现在审判程序、检察程序中，而是首先出现在监察委员会的常规监察实践中，由司法机关对这一问题进行解释显然名不正言不顺。第三，采用法律修正案方式既不增加法律条数，又无需重新立法，亦能有效解决争议，是相对理想的方式。

因此，建议由全国人大常务委员会以修正案的方式将《监察法》第15条第三项“国有企业管理人员”、第四项“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”、第五项“基层群众性自治组织中从事管理的人员”，分别修改为“国有企业工作人员”，“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中的工作人员”，“基层群众性自治组织中从事公务的人员”。

注释：

① 《中华人民共和国刑法》第93条。

② 2003年最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

③ 2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第93条第二款的解释。

④ 《中华人民共和国监察法》第15条。

⑤ 《中华人民共和国公务员法》第2条。

⑥ 《聯合国反腐败公约》第2条，于2005年12月14日正式生效。

⑦ 《中华人民共和国立法法》第45条。

⑧ 《加强法律解释工作的决议》第2条。

参考文献：

[1]李大欣.职务犯罪预防方法论[M].北京：法律出版社，2017∶19.

[2]姚文胜.准确把握监察对象的两个维度[N].中国纪检监察报，2018-08-02.