《罗马规约》中共同正犯的认定与发展

陈菲

摘 要：根据《罗马规约》成立的国际刑事法院在处理共同犯罪问题时，摈弃了临时性国际法庭的“共同犯罪体”理论，采用犯罪事实支配说区分正犯和共犯。国际刑事法院在卢班加案中首次明确共同正犯的构成要件，并在之后的案件对要件进行不断修正与发展，具体表现为要求共同计划应本身具有犯罪性以及间接欺诈不应纳入心理要素中。

关键词：犯罪事实支配;共同犯罪体;共同正犯

中图分类号：D997.9 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）02 — 0106 — 05

一、起源

国际犯罪不同于普通的国内刑事犯罪，其犯罪行为波及面和犯罪结果危害面都不是一般犯罪所能比拟的。两次世界大战给各国人民带来的痛苦、对世界和平造成的破坏尚未完全从人们的记忆中彻底抹去，新的大规模侵犯人权的暴行仍不断涌现。这些广泛且系统爆发的国际犯罪多是在众多行为人共同合作下完成的，背后往往暗藏着军官上级的计划与推波助澜。在共同犯罪事实关系复杂、不同法系特质杂糅的国际刑法中，如何将犯罪行为归责于个人并追究其刑事责任成为了一大难点。〔1〕根据英美刑法传统理论，实行犯通常指直接实施犯罪行为的人。但在国际刑法的共同犯罪情形下，这一传统理论将造成处罚存在明显漏洞。首先，国际犯罪行为复杂，很难在犯罪团体中找出直接实施某一犯罪行为的主体，从而确定其正犯（实行犯）的身份;其次，当犯罪发生时，对犯罪行为起核心推动作用的军官上級往往不在甚至远离犯罪现场，根据这一传统理论，只能将军官上级视为共犯（如帮助犯、教唆犯）追究其从犯责任。但正如前南斯拉夫问题国际刑事法庭（以下简称“前南刑庭”）所强调的那样，将其视为共犯难以反映其在国际犯罪中所起的核心作用，也不足以反映他们应负的刑事责任。

为解决传统理论的漏洞，前南刑庭在塔迪奇（Tadic）案中首次提出“共同犯罪体”（JointCriminalEnterprise）理论，又称为共同目的原则（thecommonpurpose doctrine），以此搭建不区分正犯和共犯的单一正犯体系。共同犯罪体理论强调在同一犯罪计划之下，每一个对犯罪构成要件实现存在贡献的参与者都是正犯，都应当承担责任。〔2〕前南刑庭与卢旺达问题国际刑事法庭（以下简称“卢旺达刑庭”）在塔迪奇案之后的案件判决中多次引用共同犯罪体理论，这一理论逐渐成为一个处理国际刑事责任的稳固概念。尽管在共同犯罪体理论下不需要考虑犯罪参与形态，简化了个人刑事责任的认定难度，但该理论也存在一定不足。共同犯罪体彰显了主观说，认为可根据犯罪参与人的共同犯罪意图确定其正犯身份，而对参与行为对犯罪结果实现的贡献大小不予考量。这就导致正犯认定门槛降低，认定范围过于宽泛。

在认识到共同犯罪体理论的不足后，国际刑事法院依托德国学者罗克辛（Roxin）的犯罪事实支配理论（Tatherrschaftslehre）在区分正犯与共犯问题上提出了新思路。犯罪事实支配理论认为正犯是犯罪实施的核心角色，其对犯罪的支配可以分为行为支配、功能支配和意志支配;而共犯则为配角，包括帮助犯与教唆犯。《国际刑事法院罗马规约》（以下简称为《罗马规约》）第25条第3款第1项对正犯的分类与犯罪事实支配理论保持一致，分为直接正犯（Committing “as an individual”）、共同正犯（committing “jointlywithanother person”）以及间接正犯（committing “through another person”）。尽管共同正犯与共同犯罪体所解决的都是一个具有共同犯罪意图的团体参与实施犯罪行为后的责任认定问题，国际刑事法院对共同正犯的认定却从一开始就与共同犯罪体概念划清了界限，并在之后的案件中对共同正犯的内涵进行了不断的修正。

二、共同犯罪体的认定标准、分类

《前南国际刑事法庭规约》第7条对个人刑事责任进行了概括的规定并列举了在所有其他条件满足的情形下，会导致行为人承担刑事责任的几种犯罪行为方式。尽管这一条文没有明确指出“共同犯罪体”概念，但前南刑庭认为参与人基于同一犯罪目的对犯罪实施存在一定贡献的行为可以视为第7条下的直接实施犯罪，并且这种理解被之后的前南刑庭与卢旺达刑庭判决所不断重申与支持。〔3〕这是由于大多数情况下，国际罪行并不是单个人犯罪倾向的结果，而是集体犯罪的表现形式，即犯罪往往是由追求共同犯罪目的的团体所进行的。虽然只有一部分团体成员可能在身体上犯下犯罪行为（如谋杀，强奸，肆意破坏城市、城镇或村庄等），但团体其他成员的参与和贡献往往在意识上对有关的罪行具有一定促进作用，而对这种参与行为的可谴责性以及违法评价性与实际执行行为相比没有什么不同。〔4〕

前南刑庭在塔迪奇案中首次运用共同犯罪体理论，该案判决中不仅定义了共同正犯的客观构成要件，并将共同犯罪体分为三类。

（一）客观构成要件

1.多人

共同犯罪体要求由两人及两人以上构成，这些人不需要以军队、政治团体、

行政团体等形式被组织起来。〔5〕

2.共同犯罪计划或目的

共同犯罪体要求参与人之间存在的共同犯罪计划或为了实施犯罪，或为了通过犯罪达到最终的犯罪目的。〔6〕需要注意的是，所谓共同犯罪计划要求参与人之间对彼此共同参与实施犯罪具有相互认识的心理状态。仅依赖某人的行为促成另一人犯罪和/或协助形成另一人的犯罪意图这一事实，尚不足以确定其间存在共同实施特定犯罪的协议。在国际刑庭的相关判决中，这种计划、协议往往不需要由参与者明确表达出来，而可从参与人一致的将犯罪计划付诸实践的行为或者其他所有当时情形中推测出来;协议也无需事先订立，可以随着行为的推进在参与人间即兴具化。

3.对共同犯罪计划实现的贡献

参与共同犯罪体而承担个人刑事责任的另一个客观要件为参与人的行为在一定程度上能够促进共同犯罪计划的实现。〔7〕参与行为可以不同的形式发生，包括直接和间接的参与，如通过自身行动直接实施犯罪行为，又如基于同一犯罪意图对直接实施者进行协助或煽动。

前南刑庭认为在一般情况下并不要求参与人对共同犯罪计划的实现具有实质上的贡献，参与行为具有一定推动或促进作用即可，而不问这种作用的大小。这是因为以共同犯罪体理论来区分正犯与共犯的依据点实际在于参与人之间是否有同一犯罪意图。在追求实现共同犯罪目的和计划的情况下，共同犯罪体参加者的行为只要在某种程度上有助于犯罪计划或犯罪目的的实现即可。

（二）主观构成要件

前南刑庭的判例将共同犯罪体分为三类〔8〕，每类形式都有其相对应的主观构成要件。

1.基本形式（basicform）

基本形式的共同犯罪体是指，参与人在同一犯罪意图下以团体的形式实施犯罪，要求以身体动静直接实施犯罪的人与根据共同犯罪体承担个人刑事责任的参与者之间有同样的实施特定犯罪的意图。

2.系统形式（systemic form）

系统形式的共同犯罪体一般发生在集中营案件，军队或者行政集团的成员在同一犯罪计划或目的下实施犯罪。这种情形要求证明参与人明知存在制度性虐待行为并意图助长虐待制度。这种意图不仅可以通过直接证据也可以通过间接证据来证明，例如参与人在严格等级制度的集中营中所具有的权力。

3.扩展形式（extendedjoint enterprise）

擴展的共同犯罪体指团体中某一行为人所实施的犯罪行为事实上超过了共同的犯罪计划，但他的行为是犯罪计划实施过程中自然的、可预见的结果。扩展形式要求双重主观要件：首先，参与人必须有意图以自身行为参与并促进共同犯罪目的的实现;其次为能将那些不在犯罪计划内的犯罪行为归责于共同犯罪体的其他成员，要求：（1）其他参与人有预见到团体中有人将实施共同计划外的犯罪行为的可能性;（2）在意识到这种可能性后，仍决定加入，即其甘愿冒险为之。

三、卢班加案中对共同正犯的认定

国际刑事法院在卢班加（Lubanga）案中首次对共同正犯的构成要件作出明确规定，并认定卢班加行为构成共同正犯而承担个人刑事责任。法院明确指出，前南刑庭、卢旺达刑庭所采取的共同犯罪体理论实际上是一种主观理论，认定正犯时主要关注的是行为人的主观心态，而不予考量他们对实施犯罪所产生的客观影响的程度。《罗马规约》第25条第3款对有关个人刑事责任的规定是一种新的路径，它不仅要求主观要素，也要求客观要素成立。

法院首先确认了犯罪事实支配理论及共同正犯理论的运用，不再将所有具有共同犯罪意图的犯罪参与人一视同仁为正犯，而对正犯、共犯作出了区分，并根据行为人对犯罪事实的不同支配形式在第25（3）（a）条中将正犯分为直接正犯、共同正犯和间接正犯。其中共同正犯的成立以存在功能性支配（functionalcontrolovertheact）为必要。所谓功能性支配是指共同犯罪中，各个行为人根据共同的犯罪计划，在犯罪实施中有功能性分工，每个人实施自己所承担部分的总和促进犯罪的完成。每个共同正犯对犯罪的控制都基于其任务的功能性分割，缺少任何一部分，犯罪都不可能完成。其次，法院对于其具体构成要素进行了详细的、类似于斯塔基奇案判决的描述。

（一）客观构成要件

1.共同计划或协议

认定共同正犯，首先须证明两人或两人以上之间存在某个共同计划或协议，用以确定实施犯罪的个人间存在足够的联系从而以“共同”的基础承担刑事责任。卢班加案中，审判分庭指出共同计划必须包含犯罪要素（anelementofcriminality）。尽管并不要求此计划明确指向犯罪，但至少该计划的实施会造成一种实质性的风险，即一旦实施该计划，在通常情况下将会导致犯罪的发生。法庭还特别指出以下两种情况均足以证明存在共同计划：第一，共同犯罪人已同意为实现非犯罪目标而开始实施某共同计划，意图在符合特定条件下实施犯罪;第二，共同犯罪人明知实施专门具有非犯罪目标的共同计划可能导致犯罪，并接受此类结果。〔9〕

2.不可或缺的贡献

在法庭看来，共同正犯对犯罪实施所起的作用应是不可或缺的。这意味着单个正犯无法控制或支配整个犯罪，对犯罪的控制权是掌握在所有共同正犯手中的，只有在每个共同正犯都根据共同的犯罪计划实施其应承担的部分时，犯罪才可能发生。即若其中任一共同正犯没有实施其在共同犯罪计划项下的分工，整个犯罪都会被摧毁。〔10〕国际刑事法院对共同正犯的认定与共同犯罪体理论最主要的区别即在于前者要求共同犯罪人对犯罪的“共同控制”，即其对于犯罪的贡献是必不可少的。而共同犯罪体更关注共同犯罪人的心理要素，不要求其对共同犯罪计划有不可或缺的推进作用。〔11〕

（二）主观构成要件

1.共同正犯应满足被诉犯罪所需的心理要素

法庭认为对犯罪“共同控制”的共同犯罪人应满足其被诉犯罪的主观要件。《罗马规约》第30条对犯罪心理要件做出了一般规定：“除另有规定外，只有当某人在故意和明知的情况下实施犯罪的物质要件，其才对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任，并受到处罚。”法庭强调这一条文表明仅仅只有“明知”是不够的〔12〕，“故意”行为需要额外的意志因素，随后法庭将意志因素降至最低，认为包含如下三层含义。

第一级直接欺诈（dolusdirectusofthefirstdegree），是指嫌疑人知道并有具体意图通过其作为或不作为导致犯罪客观要件的实现;第二级直接欺诈（dolusdirectusoftheseconddegree），是指嫌疑人没有通过其作为或不作为引起犯罪客观结果的意图，但知道这些结果是其行为的必然结果;以及间接欺诈（doluseventualis），是指嫌疑人仅只意识到犯罪客观结果发生的风险可能源于自己的作为或不作为，并且通过调节自身与其协调一致或同意它而接受这样的结果。法庭进一步区分了间接欺诈的两种不同情况，若嫌疑人知道其行为有高风险（即在通常情况下）导致结果发生而仍然采取了行动，可以说他是希望结果发生的;若这种风险是低程度的，嫌疑人必须明确或明示接受犯罪的客观要素可能由其作为或不作为导致。

2.每位共同正犯都必须共同意识到并接受共同计划的实施可能会导致犯罪客观要素的实现

法庭认为嫌疑人以及其他的共同犯罪人不仅应知道他们之间共同计划的实施可能会导致实现犯罪客观要素，并且应通过自身行动或同意来表示接受这样的结果。共同犯罪人之间的共同意识和接受使他人对结果发生的贡献可以归责于每个人，包括嫌疑人，且使每个人可作为整个犯罪的主犯而承担刑事责任。

3.每位共同正犯都必须意识到其在计划中不可或缺的地位

此要件是主观构成要件第三点，嫌疑人应意识到其所处的事实情况使其在共同计划的实施以及犯罪客观要素的实现过程中具有“必要”的地位，并且由于其地位的必要性，若他或她未能完成所分配的任务则整个犯罪便无法实现。

四、国际刑事法院后续案件对共同正犯构成要件的修正

卢班加案是国际刑事法院适用犯罪事实支配理论的第一案，此案中国际刑事法院提出了共同正犯的概念，其构成要件不同于前南刑庭和卢旺达刑庭所认定的共同犯罪体。在之后的案件中，随着国际刑事法院对共同正犯理解的加深，共同正犯构成要件被多次修正，具体体现为对共同计划及心理要素的严格解释。

（一）共同计划

卢班加案中，大多数法官认为共同计划仅需要包含犯罪要素即可，不需要本身为犯罪计划，而富尔福德法官在其独立意见中对共同计划的性质有着不同的理解。他认为，尽管规约没有明确提出共同犯罪人间的协议、计划或共同理解必须有总体犯罪目标，但规约第30条要求共同犯罪人至少应知道执行该协议或计划会在通常情况下导致犯罪的发生，因此共同正犯的构成要件不应仅要求存在“共同计划”，而是“共同犯罪计划”。

国际刑事法院之后的案件对共同计划的解释也与卢班加案有明显的区别，转而支持富尔福德法官的观点。如加丹加案中，预审分庭认为共同计划必须涉及犯罪的发生，并随后指出此案的共同犯罪计划为“通过指挥袭击平民人口，杀害和谋杀主要的赫马人并摧毁他们的财产以消灭博戈罗村”。〔13〕鲁托案和穆萨乌拉案均重申了加丹加案的观点，即共同计划必须涉及嫌疑人被控犯罪的发生。〔14〕

国际刑事法院对共同计划要件的修正或许可以从对《罗马规约》第25（3）（a）条和第25（3）（d）条的对比中找到答案。正如上文所述，罗马规约将正犯定义在第25（3）（a）条，第25（3）（b）-（f）条定义的为共犯，其中（d）项具体规定的是以支助方式参与共同犯罪，这种支助必须是故意的，且“是为了促进团体的犯罪活动或犯罪目的，而這种活动或目的涉及实施本法院管辖权内的犯罪”或“明知这一团体实施该犯罪的意图”。按照卢班加案的观点，若对非犯罪计划的实施导致在通常情况下犯罪会发生的实质性风险，即可认定存在共同正犯所要求的共同计划，但这种情况显然不构成（d）项所要求的共同计划“必须涉及犯罪发生”或“本身是犯罪的”，因而不可认定为存在支助犯（共犯）所要求的共同计划。很明显，依据卢班加案的观点会导致一个有趣的结果：就共同计划要素而言，认定第25（3）（a）条规定的正犯比第25（3）（d）条规定的共犯更容易，因为前者仅要求存在共同计划，而后者要求存在更难证明的共同犯罪计划。因此，国际刑事法院对共同计划概念的修正符合条约解释中的整体性原则。

（二）间接欺诈

卢班加案中法庭认为共同正犯心理要素包括第一级直接欺诈、第二级直接欺诈和间接欺诈，但正如有学者所提出的，国际刑事法院对“故意”的广义解释所采用的拉丁语表达不能解释清楚概念，而会带来更多的困惑。〔15〕间接欺诈（dolus eventualis）这样的文字表达在不同的时间和不同的法律制度中，拥有不同的引申意义。事实上，国际刑事法院在之后的案件中认为间接欺诈的概念是有争议性的，且不应当被纳入《罗马规约》第30条中。

加丹加案中预审分庭明确提出“故意”仅包括第一级和第二级直接欺诈，不再依赖间接欺诈认定嫌疑人的心理要件。〔16〕让-皮埃尔·本巴案中预审分庭则解释了规约第30条不包括间接欺诈的原因。第30条中“事态的一般发展会产生该结果”的表述表明结果“不可避免地”会发生，这一条文清楚地表明所要求的发生标准接近于确定性，而在间接欺诈的概念下结果的发生仅是可能发生。〔17〕 因此，预审分庭认为，为确保对犯罪的定义符合规约第22（2）条所要求的严格解释规则，第30条不包括间接欺诈、鲁莽或任何较低形式的心理要素。

五、结语

卢班加案是国际刑事法院首次采用犯罪事实支配理论确定共同正犯的构成要件。相比前南刑庭、卢旺达刑庭的共同犯罪体理论，国际刑事法院提高了客观要件的地位，认为共同正犯对犯罪的贡献应当是必不可少的，即若共同正犯未完成其任务，犯罪就不可能发生。之后，国际刑事法院在认定共同正犯时，基于卢班加案的结果加以一定提升，不断完善与发展共同正犯理论及构成要件。具体表现为明确“共同计划”应本质为犯罪的，只有“共同犯罪计划”才满足客观要件的要求;共同正犯的心理要素仅包含第一级和第二级直接欺诈，间接欺诈并不能被纳入《罗马规约》第30条的理解中。

前南刑庭在经历24年的运作后于2017年12月21日正式关闭，卢旺达刑庭也于2015年12月31日关闭。相较前两者，国际刑事法院在维护国际和平、惩治国际罪行方面目前占据举足轻重的地位。在正犯问题上，德国学者提出的犯罪事实支配理论对于解决正犯个人责任认定问题提出了有益的根据和参考，并 已被国际刑事法院相关判例所采纳，体现了个人刑事责任原则发展的最新趋势和潮流〔18〕，因此研究并正确理解国际刑事法院对改特定概念的解释十分重要。

〔参 考 文 献〕

〔1〕江溯.国际刑法中的行为控制理论〔J〕.环球法律评论，2015，（02）：176.

〔2〕Hans-Heinrich Jescheck， Thomas Weigend. Lehrbuch des Strafrechts：Allgemeiner Teil. Berlin：Duncker & Humblot， c1996. S.645.

〔3〕Prosecutor v. Radoslav Brdanin， Judgement〔Z〕， IT-99-36-T， 1 September 2004：111.

〔4〕Prosecutor v. Kvocka et al.， Judgement〔Z〕， IT-98-30/1-A， 28 February 2005：29.

〔5〕Prosecutor v. Tadic，Judgement〔Z〕， IT-94-1-A， 15 July 1999：104， 73.

〔6〕Prosecutor v. Tadic，Judgement〔Z〕， IT-94-1-A， 15 July 1999：73.

〔7〕Prosecutor v. Simic et al.， Judgement〔Z〕， IT-95-9-T， 17 October 2003：54.

〔8〕江溯.国际刑法中的行为控制理论〔J〕. 环球法律评论，2015，（02）：178.

〔9〕Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo， Trial Judgment〔Z〕， ICC-01/04-01/06， 14 March 2012：403.

〔10〕赵晨光. 论共犯区分制体系下国际刑法中的个人刑事责任原则〔C〕. 刑法论丛， 2011，（02）：438.

〔11〕Antonio Cassese et al.， International Criminal Law〔M〕， 2nd ed.， Oxford University Press， 2008：353.

〔12〕李世光、刘大群、凌岩.国际刑事法院罗马规约（上册）〔M〕. 北京大学出版社， 2006：268.

〔13〕Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui， Decision on the Confirmation of Charges〔Z〕， ICC-01/04-01/07-717， 30 September2008：191.

〔14〕Prosecutor v. Ruto et al.， Document Containing the Charges〔Z〕， ICC-01/09-01/11-261-AnxA， 15August 2011：91. Prosecutor v. Muthaura et al.， Decision on the Confirmation of Charges Pursuant to Article 61，（7）（a） and（b） of the Rome Statute〔Z〕， ICC-01/09-02/11-382-Red， 23 January 2012：192.

〔15〕Thomas Weigend. Intend， Mistake of Law and Co-perpetration in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges〔J〕. Journal of International Criminal Justice， 2008，（06）：481-484.

〔16〕Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui， Decision on the Confirmation of Charges〔Z〕， ICC-01/04-01/07-717， 30 September2008：203.

〔17〕Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo， Decision Pursuant to Article 61（7）（a） and （b） of the Rome Statute on the Charges of the ProsecutorAgainstJean-PierreBembaGombo〔Z〕， ICC-01/05-01/08-424， 15 June 2009：122.

〔18〕王華伟.论国际刑法中的共犯刑事责任〔J〕.刑事法评论，2013，（02）：671.

〔责任编辑：张 港〕