论默示意思表示在一般合同条款中的适用及规制

郑凯华

摘 要：默示分为作为默示和不作为默示两类。而不作为默示一般指单纯的沉默，是否有效果要依照习惯或当事人间的特殊约定或法律推定来明确。默示意思表示的实际应用体现在合同中。当一方不履行合同或履行瑕疵或发生争议时，就要探寻表达人的内心真意并结合意思自治原则、诚实信用原则和合理信赖原则来对合同的默示条款进行分析。但我国的理论或司法实践中，对默示情况的规定明显不足。因此，为了更好地解决当前司法实践中的问题，对于这类规则的研究是必须的。

关键词：默示意思表示;单纯沉默;法律规制

默示是种需根据具体情况来推断表达人真实所想的表达方式。在合同法领域，无论是英美法系还是大陆法系中都需要对默示具有的何种意思表示的效果进行分析。然而，如今默示仍有两个关键的问题仍未能在学术上和实践中得到解决：一是默示意思表示的基础为何;二是单纯沉默怎么转变为一种意思表示。目前合同中已大量出现默示条款，若仍不关心默示意思表示，则不利于规范民众行为以及正常秩序的维护。

一、默示意思表示的概念

默示意思表示指“当事人间不明确地展现其内心意愿，而实施某种作为或不作为的行为，相对人根据法律的规定和习惯，推知其意思的表示形式。”[1]学术上分为作为和不作为两大类。不作为一般指单纯的沉默，是否可以作为表示手段，须凭借特殊情况和法律规定来证明。在我国大陆对于默示意思表示，一般以法定沉默、约定沉默和存在意思实现三种为主。可见，“默示意思表示的内容不是直接表达出来的，而是从行为人的不作为中推断出来的，具有表意间接性的本质。”[2]而沉默具有意思效果一般是基于合同双方的约定或规范化沉默，实质上是种法律拟制。

二、默示意思表示在一般合同条款中的具体应用

默示的实际应用最能体现在合同里，即默示条款。 该条款须符合以下的要求： 其一，允许交易惯例的使用。交易习惯是指一些“行业内某些明示或约定俗成的交易规则或是当事人过去惯有的规则”[3]。则法院就可以依此对合同进行的必要补充;其二，交易习惯不可与已有的条约相冲突，且只有在持续一段时间的同类型买卖中的惯例才能视为默示条款;三是依法律成立。即合同双方应遵循的法定义务，如买卖合同中未规定卖方权利有缺陷时的解决措施但其必须保证交付标的物不会损害买方权利，否则应承担违约后果。 而除了前述的几种情况外，法官也可使用合同法中的任意性規范来作为合同的默示条款，解决相关的纠纷。如当事人双方在合同中未规定履行期限，一方选择某一时间履行， 另一方接受了履行， 则该合同就已存在默示条款。

三、默示意思表示在一般合同条款的适用中应遵循原则

综上，对与默示意思表示在一般合同条款中效果，需要根据以下的原则来分析：

（一）探寻真意原则

探寻真意原则，指在根究意思表示时应寻找合同双方的内心所想。如《德国民法典》第 133 条规定：“意思表示之解释，应探求其真意，不得拘泥于所表现文辞上之意义。”可见，探寻真意原则的作用在于发现表意人真实想法，减少了强制性规范的干预。此外，该原则有助于避免如在受到欺诈、胁迫或重大误解时的瑕疵表意的干扰。如将鲸鱼肉写成了鲨鱼肉，而双方之前的交易均为鲸鱼肉，则应按当事人目的解释规则，将其理解为鲸鱼肉，而非鲨鱼肉。

（二）意思自治原则

所谓意思自治，是个人基于自身意思来确定法律关系的原则，确保合同双方能在特定范围内通过民事行为平衡各自利益。对此，卡尔·拉伦茨提出了“可归责性”的观点。“若当事人的沉默构成意思表示，沉默者必须意识到沉默的意义，或在其不具备行为意识的情况下，至少可归责于他。”[4]这也引发了学者对于沉默的本质及是否属于一种表达方式的激烈争论。因此在研究分析过程中，最根本的依据在于合理信赖与可归责性。

（三）诚实信用原则

在该原则下，法院享有一定的自由裁量权。其作用主要有两点：一是对行为人默示意思表示填补和说明;二是辅助法院确定案件的性质。但其也存在适用范围的局限，如因遗嘱中的意思不明确而发生争议等这类无相对人的意思表示的场合，不能适用。因为缺少了必须要对其守信的相对人`。故默示义务并非必须被合同双方所知悉，实际上，但是对于是否违反了该条款的判断，一般需由法院进行认定。

（四）合理信赖原则

“行为人的默示意思表示是否对行为相对人产生作用，无论受益还是损害都需应根据合理信赖原则对默示意思表示进行分析解释。”[5]因此，在挖掘默示的本质时，应严格要遵循上述的四个原则。我国内地《民法总则》第一百四十条规定：行为人可以明示或者默示作出意思表示。而沉默只有在有明确的规定，或在双方有协议或者符合交易习俗时才可以享有表意的作用。前文提及，默示既可表示作为，也可表示不作为。故在对合同中的默示意思表示进行理解分析时，应结合《民法总则》和《合同法》进行系统的解释，则样才能更好地化解合同双方间的矛盾。

四、英美法系与大陆法系对默示意思表示在一般合同条款中适用的规制

在英美法系中，若合同双方对某一未约定事项发生争议时，法院需在基于当事人的意思自治下，依合同内容推断或法律规定或交易惯例进行认定。由于合同双方在缔约合同时的实际企图不同，为了节省精力，重视程序的英美法中也有“只要是为了在双方间维持公平和正义，法院就可硬加或推断出一项条款"[6]的观点。因此英美法一定程度上突破了意思自治但又把法院行为控制在双方的自治中，有效地平衡了合同双方的权利义务。 而在大陆法系中，虽然未对默示进行专门规制， 但在与之类似合同解释制度中有着基本相同的发展过程。法官的自由裁量权要经法院的正式同意，正如《德国民法典》第157条及242条所要求的一样，在诚实信用基础上对双方的协议加以理解，同时也需考虑各种交易惯例。而且大陆法系禁止法官为当事人订立合同，因此，“法官判案的思维是利益的再平衡，因此法官从均衡的合同合理性思想出发假定当事人意思补缺合同漏洞是法官的判案策略。”[7]

可见两个法系中的诚实信用原则都是法律对默示意思表示在合同条款中使用的缺漏补足。但两者间仍有不同：一是法律渊源。英美法是借鉴之前的判例;大陆法则基于现行的制定法。二是大陸法中条令的位阶高于英美法。若某一种合同中存在两种法律上作用相似或矛盾的默示义务时，以成文法为基准。 我国法律中对于默示条款的规制主要以判例为主，一般“先由合同双方进行协商补充;当不同意协商或协商不能一致时，按交易习惯由法官进行补充：若该行业不存在相关交易习惯，则默示条款才能适用。”[8]由法律直接赋予其效果，直接用于补充合同。

五、对默示意思表示在一般合同条款中规制的意义

综上，默示意思表示在合同条款中适用日益广泛，如何更好的来规制它呢？下面从法理、法律实践和现实层面来入手。

（一）法理层面

在合同中，若当事人一方沉默，该行为的法律效果将难以确定。沉默也分积极和消极的效果。沉默的积极效果即可视为允诺，可要求给予权利或被赋予义务。沉默为消极的意思效果，即舍弃一定权利如《合同法》第四十七条、第四十八条中限制民事行为能力人和无权代理人订立合同的效力的规定。故合同双方的沉默究竟想做何种表达，须依靠法律思维以及判例来分析其表达的内容。

（二）法律实践层面

在“邱某诉康福特公司劳动合同纠纷上诉案”中，原告与被告签订《劳动合同》中约定，任何一方如不希望续约劳动合同，需在合同结束前一个月以书面告知。但被告在决定不续约后迟发了《到期终止通知》。原告因此对被告终止合同的行为不认可，未实际履行;被告也不再坚持终止合同，也未实际履行。故法院认为，双方以一致行为否定了《到期终止通知》效力 。可见，若合同双方已经提出足够证据证明产生了合意，则该合意对双方均享有约束力，基于合意形成的默示行为可认定有意思表示的效果。

而在“丁某诉徐州市淮海戏剧王音像有限公司侵犯著作权纠纷上诉一案”中，被上诉人主张根据合同的约定，丁某同意将其演唱的戏曲给被上诉人录制成碟片销售。丁某则主张合同中未明确允许。法院认为，丁某明知被告会使用其戏曲拍摄电视剧，且实际参与了部分镜头的拍摄，故认定丁某已经用行为表达了允许被上诉人运用其作品拍摄电视剧。即丁某的行为是一种积极的默示行为。因此那些经过双方协议达成的及法定的明示条款，不能以默示意思来违反。可见，法律渐从“过分强调保护当事人的利益转变到寻求保护当事人的利益与第三人利益、社会利益的平衡”[9]。为默示意思表示中的沉默从毫无法律效果到一定情况被给予意思表示效果的改变奠定了基础。

综上，当今默示意思表示理论在日常的交易中普遍存在，默示制度必定会影响协议双方的意思自治，应而在合同中以沉默作为表示时应尽可能地不去损害双方的合意。[10]同时，其在合同条款中往往会涉及实务性的操作，这也要求法官须具备对默示制度的学习能力并熟悉处理相关事务的方法。

六、结语

约定、惯例和法律所给予沉默的表意效果，通过推论来完成构造及判断行为人是否具有表达的效果。而默示意思表示在一般合同条款的规制在英美法及大陆法国家中都可见其身影，其作用体现在填补合同中的漏洞。而我国法律体系中确实在实际意义上对默示意思表示在合同条款中的适用进行了规制，只是零散的分布在各个法律规章之中。因此通过本文的研究可知，进行适用默示时，须注意各个依据间的强弱和适用的顺序，因为强制性的默示制度是优先适用的。当不存在该类规定时， 再考虑任意性制度为准， 并合理分配合同中的潜在损害，平衡合同双方的权益。同时也应尽可能贯彻意思自治原则。

参考文献：

[1] 周义书.民事法律最新应用与例解[M]北京大学出版社，2014：36.

[2] 魏振瀛，郭明瑞.民法[M].北京大学出版社，2000：68.

[3] 齐恩平.合同的默示条款[J].当代法学，2000（2）.

[4] [德]卡尔·拉伦茨. 谢怀栻，译.德国民法通论（上册）[M].北京：法律出版社，2003：754.

[5] 王利明.民法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009：239.

[6] [英]丹宁励爵.杨百挂，刘庸安，丁建，译.法律的训诫[M].法律出版社，1999：46.

[7] 马超群.英美合同中的默示条款制度研究[D].黑龙江大学，2014.

[8] 龚雪.不完全合同中的默示条款制度[J].湖南行政学院学报，2015（5）.

[9] 杨胜平.沉默作为意思表示的基本研究[D].北京交通大学，2015.

[10] 傅静坤.二十世纪契约法[M].北京法律出版社，1997.