植入避免冤假错案的刑事思维理念

周啸天

追诉犯罪与保障人权是一对贯穿于刑法与刑事诉讼法中的主要矛盾，前者以入罪为指向，后者以出罪为指向。耦合式犯罪构成理念虽然有利于追诉犯罪，但却不利于人权保障，是引起冤假错案的实体法原因。因此，提倡先看客观、后看主观的两阶层犯罪构成就势在必行。这一理念与程序法上的客观证据审查模式相结合，能够最大限度地保障入罪判断的明确性，从而有利于避免冤假错案的形成。

耦合式犯罪构成理念的缺陷

耦合式犯罪构成理念系我国取法自苏联而来。该理念的特征是，将犯罪构成要件分为主体、主观要件、客体、客观要件四个方面，主体要件包含刑事责任能力、身份，主观要件包含故意、过失、目的、动机，客体是被犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，客观要件包含行为、结果、因果关系，四个方面要件耦合起来，共同标志着犯罪的成立，共同反映出犯罪的本质特征——严重的社会危害性。该理念的最大特点在于判断犯罪之际，四个要件一起上，一次性决定有罪与无罪、此罪与彼罪。其优点在于犯罪判断的便利化与效率化。但是，经反思可知，该理念至少存在两个致命缺陷：一是在实体法上，其会导致犯罪圈的扩大；二是在程序法上，其会导致对口供的过于推崇。

在上述理念下，主观方面要件与客观方面要件共同反映出某行为的社会危害性，所以，决定社会危害性的，不仅仅是客观行为与结果，还有刑事责任能力与行为人的主观想法，这导致在行为人具有主观恶性但危害结果并未发生的场合，我们极易以该行为仍然具有社会危害性为由而对其做入罪处理。以张筠筠、张筠峰犯运输毒品罪（未遂）一案为例。在该案中，二张误将尸块当作毒品运输，法院将二张论以运输毒品罪（未遂）。这一判决难言正确。因为运输毒品罪被规定在刑法分则第六章第七节之中，其所保护的客体是国家对毒品的管理秩序。在客观现实上，行为人自始至终都在运输“尸块”，其不可能也未实际侵害到国家对毒品的管理秩序这一客体。一个不具有客体侵害可能性的行为并非犯罪行为。将客观上不具有客体侵害可能性的行为论以犯罪，其处罚根据只能是行为人具有运输毒品的主观恶念，这无疑是一种彻头彻尾的心情刑法观。

不难发现，在上述理念下，主、客观方面要件共同决定了行为的社会危害性，缺一不可。那么，在一发子弹从人与狗之间穿过的案件中，要启动刑事追诉程序，我们就必须先确定行为人的主观想法。当行为人想枪击人之际，行为就对人具有社会危害性（故意杀人罪未遂），对狗则无；当行为人想枪击狗之际（故意毁坏财物罪未遂），行为就对财物具有社会危害性，对人则无。如此一来，在刑事追诉过程中，第一时间获取行为人的口供就至关重要，因为口供反映出行为人的主观想法，而行为人的主观想法决定了行为的性质，锁定了具体罪名。如此看来，口供是证据之王这一观念的产生就并非仅仅有着程序法上的原因（直接证据），而是也有着实体法上的原因。不难发现，对口供的实体、程序法双重需求导致了刑讯逼供现象的产生，而每一起冤案的背后，几乎都有刑讯逼供的影子。

两阶层犯罪构成理念的提倡

犯罪作为现象固然是一个整体，但是对犯罪的审查则是人类的思维过程，该过程应当遵循着先看客观、后看主观的顺序进行。客观是存在于我们自身、头脑之外的现实存在，是任何人看来都不会得出不同描述结果的事实；主观是与我们自身紧密结合、内化于我们脑海之中的，因人而异的条件与观念。根据这一标准可知，在传统四要件之中，犯罪客观方面与犯罪客体是客观的，因为犯罪行为、犯罪结果、因果关系、对社会主义社会关系的侵害，都是独立于我们的外在存在；犯罪主体与犯罪主观方面是主观的，对于同样一个引起他人死亡的行为，有人出于故意，有人出于过失，有人达到刑事责任年龄，有人并未达到。以上述的主、客观划分为标准，我们能够将犯罪客观方面与犯罪客体合并，并称为犯罪客观要件，将犯罪主体与犯罪主观方面合并，并称为犯罪主观要件，继而由此形成一个两阶层犯罪构成体系——犯罪客观要件、犯罪主观要件。两阶层犯罪构成理念能够合理避免耦合式犯罪构成理念的缺陷。

两阶层犯罪构成理念的核心要义是，仅客观要件决定行为的社会危害性，在判断犯罪之际，应客观要件先行，主观要件在后。如此安排的原因在于，在入罪审查之际，我们必须首先确保判断对象的明确性，主观想法决定行为性质的传统做法会在入罪审查的第一道门槛中混入主观因素（口供），从而导致入罪判断的可操控性与多变性。坚持先看客观、后看主观的理念，则有利于入罪判断的明确性与稳定性。例如，在子弹从人与狗之间穿过的案例中，子弹既对人造成了危险，又对狗造成了危险，因而对人与狗都具有社会危害性（具体危险），其不会因行为人想打狗还是想打人而有所不同；再如，上述运输毒品案中二张的行为应不构成犯罪，因为其行为不具备侵害客体的现实可能性。

实际上，我国司法实践已经开始运用客观要件先行的思维来限制犯罪圈的扩大。例如，2017年5月最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）中规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”除去认罪悔罪这一种情形，上述其他因素都是客观因素。不以行为人的主观恶性为先，而是先以客观上行为所造成的危害大小为考量，正是先看客观、后看主观的思维。

两阶层犯罪构成理念的应用

这一理念有利于刑事追诉中的人权保障。

近来，在证据法领域，客观证据与主观证据的新分类得到了大力提倡，两阶层犯罪构成理念完全契合上述分类，从而能够有效避免冤假错案的发生。主观性证据是指以人作为证据内容载体的证据，客观性证据是指以人以外之物作为证据内容载体的证据，这一主、客观证据划分标准与本文中的主、客观要件两阶层之划分标准相同。以此为标准可知，在我国《刑事诉讼法》第48条所规定的8种证据种类中，物证、书证、鉴定意见、笔录（勘验、检查、辨认、侦查实验等）、视听资料、电子数据这五种证据属于客观证据，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这三类证据属于主观证据。如果在实体法上坚持耦合式犯罪构成理念，由于主观想法决定行为性质，那么司法工作人员对主观证据的重视程度势必超过客观证据，而对主观证据的一味追求，是造成刑讯逼供的动因之一。例如，在张氏叔侄案、赵作海案、佘祥林案之中，都缺乏相應的客观证据加以佐证，口供是加以定案的主要依据。倘若坚持两阶层犯罪构成理念，则势必在程序法上坚持以客观证据为优先、以客观证据为重点的证据法则，那么，对于并无客观证据加以佐证的案件，可直接做出罪处理。

值得注意的是，客观证据审查法则已经在司法实践中落地生根。例如，浙江省人民检察院于2012年9月颁布了《死刑案件客观性证据审查工作指引（试行）》，其第1条规定：“死刑案件客观性证据审查是指公诉部门在办理死刑案件过程中，将审查工作重心从以被告人口供等言词证据为中心转变到以客观性证据为核心上来，审查侦查机关（部门）移送的案件材料时，充分梳理和挖掘客观性证据，凭借客观性证据具有可靠的稳定性和关联性的最佳证据特征，确认案件基础事实脉络，并以此为基础对全案证据予以审查和检验，进而认定犯罪事实的审查工作方式。”该证据法则的规定，在程序法上与两阶层犯罪构成理念相辅相成，共同构成了我国当下所应当坚守的入罪审查理念与操作规则。笔者认为，客观证据法则不仅仅适用于死刑案件的裁判，其应当成为所有刑事案件追诉活动中所秉承的证据法则。

有罪必罚、罚当其罪才是确保民众遵守刑法、信赖刑法的不二法门，在司法实践中，我们不应当孤立、片面地看待程序与实体，而是应当在入罪审查的各个阶段，贯彻实体联系程序的思维。

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com