浅析游戏整体画面构成类电影作品的认定

(华东政法大学 上海 200042)

所谓“类电影作品”，也就是我国《著作权法》第三条所规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”，根据《著作权法实施条例》的规定，构成类电影作品需要满足三个要件，1、摄制在一定介质上；2、由一系列有伴音或者无伴音的画面组成；3、可借助适当装置放映或者以其他方式传播。其中的“摄制”要件，以往普遍被理解为使用摄像装置进行拍摄。然而，由于数字技术的不断进步，该规定具有明显的滞后性，已经不能满足司法实践的需求。因此与类电影作品相关的案件审判中往往采用独创性标准进行说理，通过扩大解释 “摄制”要件将原本不能认定为类电影作品的“作品”加以著作权保护，但是究竟什么样的作品可以认定为类电影作品尚没有一个明确的标准。自从《奇迹 MU》一案开启我国电子游戏类电影作品保护的新模式以后，不少法院也在尝试这一救济模式。笔者认为，类电影作品必须具有较高的独创性，如果仅是连续活动的画面，也不能构成类电影作品，本文试图就游戏整体画面类构成电影作品的认定进行分析。

一、类电影作品的法律渊源及其解释

我国现行《著作权法》对于作品类型的规定来源于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下称“《伯尔尼公约》”)，其第二条了列举文学与艺术作品的类型，并将“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”归入其中，《著作权法》第一次修订时照搬了官方的翻译版本，直接将“摄制”两字写入法条。但追溯《伯尔尼公约》其英文原文的表达“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，可以看出并没有“摄制”的概念，显然是翻译文本不够准确。另外，《伯尔尼公约指南》也明确指出对此类作品的定义并不考虑它的“工艺方法”。而在《中华人民共和国著作权法释义》(以下简称《释义》)中也可以发现一些可供解释的余地。《释义》提到，《著作权法》的作品需要满足四个要件，即必须具有独创性；必须属于文学、艺术和科学范围的创作；必须有一定的表现形式；能够固定于某种有体物上，并能复制使用。随后，《释义》在阐述“固定”要件时举例：“如……电影、电视、录像作品固定于胶片、录像带上……否则难以保护”，并不强调固定的方式；在解释该次修法将原来的“电影、录像作品”修改为“以类似摄制电影的方法创作的作品”时，认为类电影作品是“以拍摄电影的方式”创作的作品，是通过许多作者共同的努力创作，以拍摄电影的步骤制成的。这样的解释显然比“摄制”的概念更广。例如，动画电影也属于电影作品，区别于传统的电影作品，三维动画电影的制作过程主要经历前期设计→角色建模→镜头预演→动画制作→材质、灯光、特效制作→后期制作等，不需要使用传统的摄像装置。即便是真人参与的电影，也有结合数字图像技术制作的内容。最典型的如喜剧电影《精灵鼠小弟》，主角之一是一只会说话的老鼠，它的所有形象和动作完全由数字图像技术制作，通过后期与真人拍摄的部分结合，这种方式当然也属于电影的拍摄方法。因此，从这个角度进行解释，类电影作品也就无需限制在“摄制”要件上。无论是学界还是司法实践中对于《著作权法》规定类电影作品的“摄制”要件进行扩大解释的态度都较为宽容，也积极地应用法学解释方法来保护著作权。在讨论游戏整体画面性质的典型案件《奇迹 MU》案中，原告壮游公司认为其《奇迹 MU》游戏整体画面构成类电影作品，被告的《奇迹神话》游戏侵犯其著作权并构成不当竞争。两者所使用的地图和等级相对应，被告的《奇迹神话》在360级之前的全部地图名称与《奇迹 MU》的相应地图名称基本相同；在地图的俯视图及场景图方面，两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似；在角色及其技能方面、在武器和装备方面、在怪物及NPC方面均基本相同。上海知识产权法院在本案中首次将“摄制”扩大解释为“包括对各文学艺术元素整合的创作方法”①。尽管从法理上来说，将摄制解释为一种对各文学艺术元素整合的创作方法，有超出词语“摄制”本身所涵盖范围的可能，存在争论的余地，但是这恰恰体现了司法实践对于保护利用新兴技术创作的作品的迫切需要。

二、类电影作品的独创性标准

要构成类电影作品，除了《著作权法实施条例》规定的三个要件以外，还需要满足独创性的要求，且类电影作品的独创性判断标准应当与电影作品相一致。《捕鱼达人》一审判决认为，“目前著作权法律及相关法规、司法解释均未明确‘独创性’的程度，因此只要没有证据证明请求保护的动漫游戏作品并非源自权利人自己的创作，也没有证据表明该动漫游戏的内容源于公有领域或者游戏中的惯常表达的情况下，可以将该作品作为类电影作品予以保护。”但是根据体系解释可以看出，现行《著作权法》对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品进行了区分，而二者本质差别就是独创性的高低，这就说明前者应当具有较高的独创性。此外，还应当注意到《伯尔尼公约》的制定经纬：在修订《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩会议上的官方提案中，曾有“通过产生与电影效果类似的视觉或视听觉效果的方法表现”的描述，因其“可能使仅提供连续影像、欠缺作品性质的对象被列入保护的范围”而被否决，最后采用了现有《伯尔尼公约》的表达。日本《著作权法》虽然采用了“通过产生与电影效果类似的视觉或视听觉效果的方法表现”的表达，但为避免会议中的除外情况，又增加了“内容要件”，以此与该会议的主旨达成一致。日本《著作权法》规定电影作品的构成要件是：1、表现方法的要件，即通过产生与电影效果类似的视觉或视听觉效果的方法表现；2、存在形式的要件，即必须固定在物质上；3、内容的要件，即属于作品。该内容要件应当被理解为必须满足独创性的要求，且该独创性要求可以排除“仅提供连续影像、欠缺作品性质的对象”。这些都证明，认定类电影作品对独创性的程度是有要求的。

但是具体需要什么程度的独创性？笔者认为，法院将游戏作为类电影作品保护的合理性在于，一是在游戏中随着玩家的操作，屏幕上的文字、图片以及背景音乐会形成连续的画面，给予玩家“沉浸式”的体验，使玩家的注意力集中在画面效果和剧情当中，其表现方法与电影作品类似；二是游戏的创作过程与传统电影高度相似，不少游戏中有丰富的情节、画面、音乐等元素，游戏本身是对各文学艺术元素的整合。例如《奇迹 MU》15年前面世时，其远超同时代游戏的背景设计、人物设计，和充满想象力的翅膀元素，使其成为当时当之无愧的画面王，这也是《奇迹 MU》最具特色的地方。《奇迹 MU》的制作人、策划人、动画制作师以及负责程序、美术、音乐音效等人员为此都付出了极大的智力劳动，这些分工也与制作传统电影制片人、导演、编剧、美术、音乐、后期等的分工相差无几。不难看出，《奇迹 MU》制作的过程以及其表现方法与电影作品都非常类似，将其视为类电影作品也就顺理成章。因此，在认定游戏是否构成类电影作品时，也应采取与电影作品一致的独创性判断标准，如王迁教授所说，通过网络游戏的整体视听效果、故事情节和游戏类型等要素进行认定。

三、游戏整体画面构成类电影作品的认定分析

考虑整体视听效果对于游戏整体画面构成类电影作品的认定具有重要的意义，因为只有整体画面产生的作品需要认定类电影作品进行保护，视听效果是能够反映游戏整体画面独创性高低的一个重要因素。例如，上文所提到的《捕鱼达人》街机游戏一案②，一审桂林中院认定该游戏构成类电影作品，认为被告构成侵权，并且赔偿额高达7000多万。但随后该判决被广西壮族自治区高级人民法院撤销，引发了不少关注。二审法院认为，讼争游戏是否属于类电影属于事实认定不清。换言之，两审法院在关于讼争游戏是否属于类电影的问题上意见并不一致。这款名为《捕鱼达人》的游戏，是一审原告多年前生产的街机游戏。该游戏以深海狩猎为题材，主要的操作方式是玩家通过控制炮台捕捉画面上的鱼类获得分数。根据上文的内容，认定《捕鱼达人》是否是类电影作品要考虑到三要件和是否满足独创性。其中，要件2、要件3的争议比较小，对于要件1的“摄制”的认定上，争议部分已在前阐述过，虽然存在一定的瑕疵，但如今游戏市场已具有千亿级规模，且市场生命力非常旺盛，笔者也赞同将“摄制”扩大解释以保护游戏制作商的权益。但是独创性的判断，应当根据个案的特点进行认定，并非所有游戏都能构成类电影作品。例如，日本的三国志3能力值附加事件③，东京高裁在支持一审判决的基础上，又进一步阐述了《三国志3》不构成电影作品的原因：1、该游戏的主要目标是使玩家产生连续性的思考，而不是因为连续的画面产生乐趣；2、游戏图像并不是连续生动地呈现，静止图像占大多数。 东京高裁也认为，《三国志3》游戏没有产生与电影类似的视觉或视听觉效果。从这里可以看出，游戏的视听体验可以从两个角度来考虑，一是游戏整体画面是否连续生动，二是玩家是否因为连续的画面产生乐趣。涉案游戏作品属于模拟软件(simulation software)的范畴，更倾向于策略性而非连续画面带来的观看体验。使用动画的地方是军事战争的一部分场面，但是军事战争相关的战斗背景以及一对一单挑场景的影像都是利用固定的影像数据，相同的画像不断地重复出现，因此将其认定为动画作品有困难。再具体到《捕鱼达人》一案，游戏在运行过程中所呈现的整体画面为：一张静态的游戏背景图，该图片上附有动态的鱼类图片供玩家捕捉。从玩家的视听体验来说——特别在《捕鱼达人》采用了静态游戏背景的情况下——显然无法达到电影作品的独创性认定标准；从玩家的注意力来说，玩家在游戏过程中主要考虑如何通过操作捕鱼，而不是欣赏画面或感受剧情。因此，考虑到《捕鱼达人》的整体画面构成较为简单，远低于电影作品的标准，且玩家实际上无法在这种连续画面中获得相当程度的视听体验，笔者认为《捕鱼达人》不构成类电影作品。

故事情节也是应考虑的因素之一，除了通常所说的叙事性要素，笔者认为故事情节也包括游戏内各项数值的设计，特别在这些数值会影响到故事情节的时候。著名的日本《心跳回忆》④案就考虑了该要素。《心跳回忆》是一款典型的具有互动要素的双向性恋爱养成类游戏，这意味着游戏根据玩家的不同选择展开不同内容，决定故事的走向。该游戏讲述了玩家所扮演的主人公即将开始高中三年的学习生活，却发现他心仪已久但很久没有联系的女孩藤崎诗织与自己同班。游戏最终目标是让主角暗恋已久的女孩在毕业当天向他表白。涉及的数据不仅有体现主人公的自身状态的9种表参数，还包括十多位女主人公的三种隐藏参数：心动程度、友好度、伤心度。这三种隐藏参数又与女主人公约会次数及内容、在学校发生的事件、健康状态、礼物内容以及在其他女生中的评价等等相关，可以说均会在一定程度上影响故事情节的走向。具体而言双向性游戏有两个特点：玩家不进行选择，游戏就不会继续进行；玩家的选择决定了游戏进行的方向。法院首先认可该游戏符合日本著作权法规定的固定要件，尽管作为一个双向交互性游戏并不是完全连续的，但是游戏通过机器在屏幕上出现台词和一定的故事情节展开，整个过程是可以再现的。其次，该游戏通过程序读取预先保存好的影像和声音进行演出，根据玩家的选择项安排后续的情节发展，法院认为这是一种电影作品与计算机软件结合的“游戏影像”，是一种复合作品，实际上是在肯定故事情节在整体画面中的作用。《奇迹 MU》案也在一定程度上考虑了等级数据、地图数据、升级的路线等要素，这些数值都是配合主线剧情、游戏进度进行设置的。

最后对于游戏类型的分类，笔者认为是一个可考虑的因素。游戏分类(Game Genres)不是一种法律上的分类，没有一个确定的标准。游戏业界可能有比较受大众认可的分类，例如动作类游戏(ACT)，主要追求打击感；冒险类(AVG)，有动作冒险和文字冒险之分；第一人称射击类游戏(FPS)；格斗类游戏(FTG)等等，但是这种分类通常会随着新的游戏不断产生而变动，例如这近年火起来的我的世界属于沙盒类游戏(Sandbox Games)，是一种较新的游戏种类。对于游戏类型的划分可以较快地概括一个游戏的本质特点，但是不能完全就此判断游戏画面是否能认定为类电影作品，最终还是要落到独创性的标准上。

四、结语

目前，出于保护游戏作品、打击山寨盗版游戏的目的，法院不得不将游戏整体画面认定为类电影作品进行保护。这是因为，山寨游戏十分狡猾，例如将游戏中的美术全部替换打擦边球，从美术作品的角度来看不构成侵权，但实际上就是给游戏换了个壳。这种行为复制了他人成功的经验，如果达到一定程度将会构成侵权，因此要给予保护。可喜的是，《著作权法》第三次修改的送审稿已经删除了摄制要件，扫除了游戏画面保护遇到的障碍。随着游戏行业的日益火热，修法加强对游戏著作权的保护，促进游戏产业的蓬勃发展具有非常重要的意义。

【注释】

① 见(2016)沪73民终190号判决书

② 见(2014)桂市民三初字号判决书

③ 见东京高裁平7(ネ)3344号判决书

④ 见大阪高裁平9(ネ)3587号判决书