论民族刑事政策法制化——以“两少一宽”刑事政策为视角

(浙江财经大学 浙江 杭州 310000)

随着社会主义法律体系的形成，法治建设与法学研究内容转向“后体系时代”，而民族法律体系由于形成时间较短，仍停留在“体系前时代”，具体体现为从宏观视角研究多，微观视角透彻机理的分析少；政策层面的阐释多，深入学理法理探究的少。关于“两少一宽”的刑事政策也体现出此特点，民族刑事政策的法制化一直被学者所讨论，但普遍存在于宏观的建构，对于刑法的变通规定，研究多停留在理论层面，具体的立法实践很少。 对于“两少一宽”的民族刑事政策，其适用仍然存在很多疑虑，基于民族刑事政策特殊的价值机理，应当通过民族刑事政策法制化途径加以完善。

一、“两少一宽”刑事政策概述

我国是“统一的多民族国家”，基于中华民族多元一体格局，中华民族是我国的主权民族，但是各个民族之间的经济、文化仍然存在较大的差异。20世纪80年代，在特定的历史背景下，为了维持民族地区的和谐稳定，维护各民族之间平等团结互助和谐的民族关系，1984年5月中共中央5号和6号文件中提出：“对少数民族的犯罪分子要坚持‘少捕少杀’，在处理上一般要从宽”。其历史背景是，我国经历改革开放后，经济发展迅速，但同时社会治安却出现极大的不稳定，立足于特定的历史情况，开展了“严打”，通过总结“严打”过程中的经验教训，避免扩大化，因此提出了“两少一宽”的民族刑事政策。

“两少一宽”的刑事政策是民族刑事政策，其在应用的过程中，不仅强调刑法的实际效果，也注重维护民族关系。正如吴大华教授所说：较之固定的法律法规，运用中的民族刑法则主要是关注刑事政策与民族习惯法。[1]因此在应用这一刑事政策的同时，应当充分发挥刑事政策的灵活性，综合考察民族自治地方习惯法内容，在动态的司法过程中，进行灵活的区别与适用。在具体的操作过程中，“两少一宽”的民族刑事政策贯穿了侦查、检察、审判各个阶段，在侦查阶段，少数民族公民犯罪犯罪情节较轻，可以不予逮捕，以其他批评教育等方式对其加以改造，是一种轻罪从宽的政策；在审判阶段，对于少数民族公民从事严重犯罪行为，应当减少死刑的适用，对于仍可以教育改造的少数民族的犯罪分子，可以不适用死刑，另一方面，当国家法与其所在地习惯法相冲突时，应当充分考量文化背景，灵活适用刑事政策，可以不适用死刑。“一般从宽”则是指可以从宽，而并非绝对从宽处理，而是综合考量是否因为民族地方习惯法或文化等因素影响产生的犯罪行为。

法律作为一种地方性知识，少数民族习惯法往往更具有地域特色，和我国现行刑法之间存在一定区别，例如走婚制度、管制刀具、强制的携带、狩猎行为等。“两少一宽”的刑事政策实行以来，为民族地区的和谐稳定提供了有力的支撑，在国家法与民族习惯法的冲突之间架起了稳定的桥梁，促进了我国各民族之间和谐发展。但是，刑事政策作为犯罪治理的策略，表达了包括政党、国家以及社会群体乃至普通公民参与犯罪治理的集体努力，是国家对犯罪态势评估以及在此基础上做出的回应型策略。[2]“两少一宽”的刑事政策实行以来，以党的文件出现，但在立法中并未将其体现，两高也未颁布相应的司法解释，无论在理论界还是实务界，都对这一政策产生了很大的疑惑。并且随着社会的不断发展进步，我国犯罪态势以及对犯罪的态度发生了重大的改变，“两少一宽”刑事政策应当吸取其优秀内涵，做出相应的调整。

二、“两少一宽”民族刑事政策法制化的理论和现实依据

刑事政策一词最早在18世纪末的德国开始使用，而理论意义上的刑事政策则是由费尔巴哈提出。费尔巴哈将刑事政策与实定刑法联系起来，揭示了刑法与刑事政策在所追求的价值目标上的一致性，形成其具有特色的刑法与刑事政策关系。[3]相比较于费尔巴哈，李斯特认为，相比较于刑法规范，刑事政策更加倾向于特殊预防，针对犯罪人个体特征，在定罪量刑过程中适应犯罪人的特性，从而在实然层面上降低其继续犯罪的可能性。以矫正为核心的刑事政策思想也主导了接下来各国的刑事立法与刑事司法。刑事政策是司法能动的产物，其产生的背景是刑法规范、裁判结论与社会需求之间存在着较大的差异，不可回避的是刑法规范存在滞后性的特点。因此，刑事政策在特定的历史背景下发挥着积极的作用，与刑法规范存在一致性。但是不可否认，刑事政策在司法过程中更加强调“目的”，强调一种实然的结果，这就导致了刑事政策会对刑法规范的稳定性产生副作用。另一方面，刑事政策的灵活性，也导致了权力边界的模糊，容易滋生权力的滥用与腐败，政府权力的天然扩张性，导致了刑事政策不应当作为一种长期的指导思想，对刑事政策给予高度的警惕，是依法治国的必然要求，民族刑事政策应当通过法制路径加以确定其边界。正如德国学者李斯特提出的：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”揭示了刑法与刑事政策之间的两元对立关系，即刑事政策也应当在刑法基本原则中加以运行，应当受到罪刑法定等原则的限制。这也为刑事政策法制化提供了理论上的基础。

而在我国刑事政策实践过程中，“两少一宽”的民族刑事政策，仅以党的文件的形式出现，缺乏相应的法律与司法解释，给理论和实践都造成了很多困惑。伴随着社会逐渐稳定，我国刑法体系不断完善，刑法规范日益充分，“严打”刑事政策已经转变为“宽严相继”的刑事政策。宽严相济的刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会的新形势下提出的一项重要政策，是我国现阶段的基本刑事政策。相比较于20世纪80年代“严打”与民族地方的“两少一宽”这种对立刑事政策，目前我国“宽严相济”的刑事政策与“两少一宽”的民族刑事政策之间更体现出一种共性，即对于犯罪情节较轻，主观恶性不重的犯罪分子从宽处理。“严打”作为改革开放后，对于日益严重的犯罪态势做出的回应性策略，在这种背景下提出的“两少一宽”的民族刑事政策保障了少数民族公民的基本人权，也照顾到了民族自治地方所特殊的民族习惯与文化，发挥了积极作用。但是随着和谐社会的不断建立，在“宽严相济”的刑事政策下，仍片面强调“少捕少杀、一般从宽”，则有悖于刑事政策的初衷。基于我国目前的犯罪态势，“两少一宽”的民族刑事政策更应当强调立足于民族习惯法与国家法之间的差异，对少数民族公民因文化等因素差异导致的犯罪，从宽处理，少捕少杀，而非绝对的、一刀切的应用“两少一宽”这一刑事政策。如果在宽严相济的刑事政策下，对于情节轻微、主观恶性不大的少数民族犯罪分子予以从宽处理，再以“两少一宽”的民族刑事政策进一步从宽处理，则有重复评价之虞，有悖于法律面前人人平等这一基本原则。

三、“两少一宽”民族刑事政策的完善路径

在新的历史条件下，解决民族问题应当由“政策主导型”逐渐向“法治主导型”转变，这要求我们既要关注民族立法，构建统一协调的民族法律体系，也要关注民族法律在实施过程中的效果，还要注重民族刑事政策向民族法律的转型。相对比于国家制定法，“两少一宽”的民族刑事政策综合考量了民族地区的民族习惯、文化以及少数民族人民的心理，对于调解社会矛盾，促进民族团结，维护社会稳定昌盛发挥了巨大的作用。随着时代脚步的前进，“两少一宽”这一民族刑事政策的弊病也逐渐显露出来，受到部分人们的质疑，但我们不能因噎废食，片面的去看这一民族刑事政策，全盘肯定或全盘否定都不符合我国法治建设的基本规律，在中国特色社会主义法治逐步完善的过程中充分借鉴吸收民族刑事政策的积极价值，以国家法律引导刑事政策法制化才符合中国特色社会主义法治理论的要求。

“两少一宽”刑事政策的法制化，不仅仅是简单的将政策规定将其上升为法律，更是要注重民族法律体系的规范化与系统化，保障“两少一宽”刑事政策法制化后与原有法律基本契合。[4]首先，在立法方面，民族刑事政策法制化存在可能性，《宪法》作为我国的根本大法，第116条规定民族自治地方有权制定符合当地特点的自治条例与单行条例，《刑法》第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定。为保障民族法律体系的规范化与系统化，基于刑事法律的特点，应当行使充分行使民族自治立法权，立足于少数民族的文化特点，对“两少一宽”的刑事政策做出具体的规定。

其次，在价值层面，“两少一宽”这一民族刑事政策法制化进程中，即要与原刑法法律规范基本契合，不得违背刑法的基本原则，也应当保留“两少一宽”民族刑事政策在价值上追求。我国刑法是控权之法，刑法设定了界限并规定了概念，可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。[5]这是罪刑法定原则的基本要求，而“两少一宽”的刑事政策则是对刑法规范的突破，从而依靠其灵活性来适应实然的现实需要，也因此刑事政策与刑法条文产生了一种紧张的关系。“两少一宽”民族刑事政策在价值上追求应当予以保留，但应当对其进行立法限制，通过自治立法，达到刑法基本原则与民族刑事政策价值追求的和谐统一。

最后，在实践过程中，基于目前我国“宽严相济”这一基本刑事政策，寻找“两少一宽”的民族刑事政策与其契合点，将价值重合部分纳入到《刑法》条文中，实现法律面前一律平等，而涉及到民族自治地方特殊的文化、宗教因素等影响而引起的犯罪行为，则要考量其特点，通过自治条例和单行条例加以规定。对于前者，我们可以从刑法之中找到与“两少一宽”政策的契合点——“刑事和解制度”与“坦白”。“对少数民族中的犯罪分子要坚持‘少杀少捕’，在处理上一般要从宽。”由此可以看出，“两少一宽”并非无条件的，拒不悔改、顽抗到底的当然不适用这一政策，是否悔改与配合应当以取得被害人谅解或积极坦白来评判。因此，刑事政策法制化的过程中，应当积极寻求既存的法律制度与之相适应。当然，“少捕”针对轻微刑事案件，与“刑事和解制度”“坦白制度”并不存在冲突，但“少杀”针对严重的刑事犯罪，被害人谅解与坦白都不是我国刑法中的法定从轻或减轻情节，对此部分学者持反对态度，但正如吴大华教授所说：“重逻辑和理论本身的完美，忽视民族法制实践的倾向是存在的。”“‘体系’是在实践中形成的，而非主观臆造、事先设定的。”民族地区的政治、文化、、历史、经济等特点都决定了民族习惯与文化的特殊性，同时国家法也为民族刑事政策法制化留出了运作的空间，因此“两少一宽”的刑事政策具备法制化的必要性与可能性。

结语

综上所述，“两少一宽”民族刑事政策作为一种在犯罪态势基础上做出的回应型策略，伴随着社会的发展，犯罪态势发生的转变，已经不能适应民族自治地方的实际需要。但是基于多年来的实际应用，民族刑事政策仍存在值得继承的价值内涵。“两少一宽”的民族刑事政策的提出与民族习惯法有着相类似的经济、政治、文化基础，并且不同于民族习惯法与国家制定法之间的冲突，民族刑事政策作为对刑法的变通适用，在法律适用的过程中，参照刑事政策不断处理刑事法律关系，使民族刑事政策与刑法更相适应，为民族刑事政策法制化提供了基础与路径。“两少一宽”政策的法制化有利于保障刑法目的的实现，有利于确保法律面前人人平等这一基本原则，有利于增强法律的权威性与稳定性，增强人民的法律确信；同时，“两少一宽”这一刑事政策的法律化有助于保障被害人的合法权益得到实现，有助于督促犯罪分子积极赔偿受害人，弥补受害人所遭受的损害，保障法律的公平与公正，实现实质正义。尽管如此，政策的任意性也使国家权力面临着不断扩张的风险，政策的模糊性使刑法的明确性受到了质疑。因此随着社会主义法律体系的建立，我国民族问题开始由“政策主导型”逐渐向“法治主导型”转变，这要求我国在法治国家建设的过程中，应当立足于民族自治地方实际情况，对“两少一宽”的民族刑事政策进行法制化革新。充分分析这一刑事政策的内涵，对于民族自治地方差异性文化导致的刑事犯罪，在上位法允许的范围内进行自治立法，吸收刑事政策的优秀内涵，使其以法制化的方式扬弃的继承民族刑事政策。