自杀行为“违法性”的双向证成——兼论自杀参与行为的刑事可罚性

●朱 彦

一、问题的提出与展现：自杀参与行为缘何可罚

在我国司法实践中，帮助、教唆他人自杀行为的可罚性依据问题无可回避且亟需理论的回应与支撑。如彭玉伟故意杀人一案中〔1〕参见广东省揭西县人民法院（2017）粤5222刑初1号刑事判决书。，被告人彭玉伟与死者杨某及张某共同居住在某出租屋。2016年某日，杨某对彭玉伟称有人陷害她，请求彭玉伟帮忙购买农药用于自杀。彭玉伟应杨某的请求，购得1瓶“金迪乐”牌农药返回出租屋交给杨某。后彭玉伟与杨某吃完午饭，杨某便将农药倒进瓷碗并服食，被告人彭玉伟见杨某服食完农药，便收拾衣服准备离开。此时张某回到出租屋发现杨某中毒，便拨打120，后杨某经抢救无效死亡。辩护人称彭玉伟是受死者的委托帮忙购买农药，属帮助犯，依法应当认定从犯。法院认为，被告人彭玉伟明知死者杨某有自杀意图，仍接受杨某的请求购买农药，并在杨某服药过程中不予救助，属帮助自杀的行为，但不属共同犯罪不能认定为帮助犯、从犯。其行为侵犯了他人的生命权，已构成故意杀人罪，应依法惩处。与此有偶，2017年5月，一款名为“蓝鲸”的死亡游戏开始在国内蔓延，〔2〕据报道，这款源自于俄罗斯的死亡游戏，参与者多在10～14岁之间，完全顺从游戏组织者的摆布与威胁，凡是参与的没有人能够活下来，截至报道前已经有130名俄罗斯青少年自杀，而且这一游戏还在向世界扩张。《死亡游戏“蓝鲸”流入中国涉嫌教唆他人自杀》，http://news.sohu.com/20170511/n492554061.shtm，2017年6月25日访问。该款游戏因涉嫌组织、教唆他人自杀自残等违法犯罪而受到我国有关部门的高度关注。该案面临与前案相同的追问：这种自杀参与行为的可罚性依据何在？

帮助、教唆者通过自杀者实现了损害生命的结果，自杀者处于决定性的支配地位，帮助、教唆行为并不直接决定生命的走向，并且在法律价值的评价上，帮助、教唆自杀均是以自杀作为前提和基础，没有自杀者的自杀行为前者便失去附着的依据。由此可知，自杀行为的法律评价对认定自杀参与行为的性质具有导向作用。虽然帮助、教唆自杀的行为人与自杀的被害人之间并非典型意义上的正犯与共犯的关系，即因为自杀者的主体消失或者不可罚，而不构成传统意义上的犯罪，但刑法学界一般均比照正犯与共犯理论来阐述两者的牵连。

新近的刑法理论大都是立足于对“自杀”的刑法定性，从而进一步认定依附此行为的自杀相关行为。如陈兴良教授便认为“在教唆或者帮助自杀情况下，自杀本身并非犯罪，因而教唆或者帮助自杀行为不能从自杀中获得犯罪性。”〔3〕陈兴良：《教唆或者帮助他人自杀行为之定性研究——邵建国案分析》，《浙江社会科学》2004年第6期。即以自杀行为作为自杀参与行为的定性前提，以前者的非罪推导出后者也不构成犯罪。另一方面，陈兴良教授认为如果刑法明文规定了教唆、帮助自杀罪，则教唆或帮助自杀行为可罚。但是这种观点恐有自相矛盾之处，因为立法者并非将一切失范行为均纳入刑法规制的范畴，而是经过社会危害性及其严重程度的考量以及类型化的抽象。形式的规定并非行为可罚与否的真正依据，背后的规范违反抑或法益侵害才是其本质所在。正因为此，我们不禁追问：教唆或帮助自杀可罚仅由于刑法有形式上的规定，其深层次的可罚性因由何在？陈兴良教授对此问题并未进一步阐述。冯军教授则基于自我答责的法理认为，发生在自己的权利范围之内的纯粹自我损害不是不法（自杀是种自由），从而否定自杀关联行为的违法性。〔4〕参见冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期。从中显示的同样是自杀和参与自杀之间决定与被决定的逻辑关系。也有学者认为，自杀者有处分自己生命的自由，自杀非刑法意义上的不法行为，因此不仅必须将教唆或帮助自杀行为排除在故意杀人罪的构成要件之外，而且也不应在刑法中增设教唆或帮助自杀罪。〔5〕参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，《法学研究》2012年第4期。相反的是，有观点认为自杀行为具有刑事违法性（但不可罚），参与自杀便具备了违法性的基础并且具有可罚性。〔6〕参见钱叶六：《参与自杀的可罚性研究》，《中国法学》2012年第4期。周光权教授则认为自杀处于“法外空间”，刑法不予评价，自然不具有违法或合法的问题，从而论证对自杀参与行为不能依照故意杀人罪定罪处罚。〔7〕参见周光权：《帮助、教唆自杀行为的定性》，《中外法学》2014年第5期。

不难看出，学者们虽然结论相左，但思路一致，均是以自杀行为作为基础，即自杀是合法还是非法抑或处于法律评价之外，进而论证教唆、帮助自杀等参与行为的违法性与否问题。即便像周光权教授那样采取近似折衷的观点，但既然刑法对基础性的自杀行为放弃评价，为何又要对建立在此基础之上、并非起决定性作用的教唆、帮助等自杀参与行为紧抓不放呢？如果自杀行为处于法外空间，与自杀相伴相生的帮助行为不也应处于法外空间吗？然而，周光权教授在其文中始终并未对教唆、帮助自杀可罚性的缘由进行正面的阐释。

从司法实践的实然层面来看，自杀参与行为的可罚性依据确需得到学理的诠解；从应然角度考量，帮助、教唆他人自杀当罚也具备情理上的正当性；从自杀与参与自杀的逻辑位阶以及学界叙述上观察，自杀行为的法律评价很大程度上决定着自杀参与行为的犯罪与否。因此，自杀不应仅是一个社会学、伦理学或心理学命题，也应成为刑法学的命题。刑事立法与司法中关于教唆、帮助他人自杀是否犯罪；有特定社会关系的人见对方自杀而不救助是否成立不作为故意杀人罪；在法律禁止积极安乐死的情形下，医生应患者所求帮助其提前结束生命是否构成故意杀人罪，等等。对这些行为的定性恐怕必须回归问题的根源，即对此行为所依附的主行为——自杀，该如何评价。

二、生命至上：自杀行为违法性的伦理考察

我国刑法传统理论认为一个人自杀是不构成犯罪的，并且在认定“帮助自杀”的犯罪性时，认为帮助自杀原则上应构成故意杀人罪，但由于自杀是自杀者本人的意思决定，可对帮助者从轻或减轻处罚。〔8〕参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第518页。这种论述虽然在结论上并无不当，但并未真正释明自杀参与行为可罚性的真实依据。这是因为，在一体性的犯罪构成模式下，并未区分客观意义上的违法与整体意义上的犯罪，进而也不能揭示自杀行为与参与自杀行为的违法性关联。因此，笔者认为，有必要在三阶层的犯罪论体系下展开论述。

（一）自杀行为违法性评价诉诸伦理维度的必要性

对于特定行为违法性的本质，向来有法益侵害说与规范违反说的争论，前者力争对行为进行一种去道德的、功利化的比较衡量；后者则倾向结合历史形成的风俗伦理。如果对两者进行绝对的割裂，便难以为刑法中的所有罪名提供违法性的解释，对自杀行为的刑法评价尤是如此。道德伦理的维系在德国刑法中便有所体现，德国联邦最高法院曾在1954年的判决中宣称：“道德准则——可能除了极端例外情形之外——严格禁止自杀，……没有人允许擅自支配自己的生命并且造成自己死亡。”〔9〕Vgl.BGHSt6,147（153），转引自前注〔5〕，王钢文。并且《德国刑法典》第228条规定：“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好之风俗为限。”既然经同意的伤害（如违背良好风俗）可罚，经同意的帮助自杀一旦违背生命至上的伦理，当然可罚。“这一立法本身表明，脱离开对‘善良风俗’这一道德内容的考虑，国家已经没有其他理由对得到被害人同意的伤害行为进行限制。”〔10〕车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012年第1期。大多数国家处罚教唆、帮助自杀恐怕很大缘由便在于此。意大利刑法学者也认为，承诺人处分自己的健康必须受《民法典》第5条规定的限制，因为该条禁止那些处分自己身体时，“可能引起身体永久性残损、或者违背法律、公共秩序或者善良风尚的”的行为。〔11〕［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第151页。我国著名学者马克昌教授也认为“自损行为的方法和手段不得违背社会善良风俗，不能具有公共危险性。”〔12〕马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第832页。自杀者违背了生命至上的伦理，这是其具备刑事违法性的基础。生命至上的道德伦理是一个社会有序运转的保障，试想，一个自杀成风的社会，势必会造成不特定大范围人对生命产生质疑、甚至绝望，自杀成为逃避困难、躲避矛盾的领地，消极与悲观成为社会风气的主调，进一步有损社会有机体的正常运作。因此，“刑法通过捍卫包括一些基础性的道德伦理在内的底线规范，发挥维系社会共同体的功能。如果刑法任由底线规范被任意漠视，社会就会面临解体的危险，所有成员都将处于无保障的状态中。”〔13〕同前注〔10〕，车浩文。总之，对自杀行为的违法性诠释需要诉诸规范违反说背后的伦理基础。

无论是西方基督教诫命中的“不可杀人”，抑或中国上古的“昏、墨、贼、杀”，均体现了成文法形成伊始便伴随着对生命的莫大尊重。“杀人偿命”作为人类朴素正义的集中体现，即便在死刑废除呈国际态势的今天，也成为后者难以逾越的思想障碍。笔者认为，杀人者固然可罚，在西方自杀者也经历过可罚到不罚的漫漫历程，两者均是针对共同的对象——无可逆转的生命。中国古代便有“人之情莫不恶死而乐生”“人命至重，贵于千金”的生死观，在儒家伦理道德的濡染下，“人固有一死，死有重于泰山，或轻如鸿毛”，注重死的名节，即“舍生取义”，遂有田横五百士、豫让、屈原、伯夷、叔齐等名士，自杀成仁，万古流芳。但这种自杀属于“理性至上主义”，绝不同于一时冲动下、选择逃避现实的胆怯自杀。有学者指出，“情感性的自杀是最受到中国古代正统意识形态抨击的。虽然抨击不等于能完全扼杀，情感性的自杀现象实际上也大量地存在于中国古代社会，但它们上不了正史，得不到官方承认，在茫茫历史积尘之中湮没不闻。”〔14〕郑晓江：《从中国传统哲学之生死观透析——现代人的自杀问题》，载浙江大学中国思想文化研究所编：《中国哲学史学会2004年年会暨中国传统哲学当代价值学术研讨会论文集》2004年6月30日。即情感性的自杀无关乎民族大义，在历史的长廊中毫无价值、不值一提。由此可见，在中国古代的价值体系中绝非放任、甚至鼓励自杀，而是基于理性的克制。

公元5世纪，鉴于盲目以殉教名义自杀成风，奥古斯丁作为正统基督教教义的集大成者首次宣称自杀殉教是一种罪过。〔15〕参见李建军：《自杀行为在西方法律史上从“犯罪”到“权利”的演变探析》，《政治与法律》2007年第2期。“摩西五经”的法律思想深深影响了古罗马乃至整个西方社会，十条诫命〔16〕十条诫命属于西奈山之约最重要的部分，是摩西带领以色列人出埃及到达西奈山时，上帝向摩西宣布的律法。参见《圣经·出埃及记》二十章。第六条乃“不可杀人”，但在很长的一段时间里这里的“人”是否包括自杀者本人，一直争执不下。《圣经》中确实没有明确表明“禁止自杀”，也没有明确指明“允许自杀”，正是从奥古斯丁开始奠定了基督徒不能自杀的定论。“我们有更多的理由理解一个人不能自杀，因为在‘不可杀人’的诫命中，其中的人没有作任何限定，可以是任何人，指律法置于其上的任何人。”“既不能杀别人，也不能杀自己，因为自杀的人所杀的仍然是人。”〔17〕［古罗马］奥古斯丁：《上帝之城》上卷，王晓朝译，人民出版社2006年版，第31～32页。奥古斯丁曾借助正反两个人物来展开自己的论辩，一是卖主求荣的犹大，“真理本身宣谕道，他上吊自杀不是减轻而是加重了他最可耻的作叛徒之罪，因为他对上帝的仁慈感到绝望，他感到内疚因而自杀，这样一来他就没有给自己留下接受治疗的余地。”〔18〕同上注，第26页。即犹大自杀非但不能使自己的罪消除，反而断绝了向上帝认罪悔改的后路。另一个是卢克莱提娅，贞女不堪被国王儿子性侵的羞辱而选择自杀，“这桩罪行是卢克莱提娅犯下的，因为她大肆张扬地杀死了无罪的、贞洁的、受到侮辱的卢克莱提娅。”〔19〕同上注，第28页。笔者认为，如果说奥古斯丁主要是从个人与上帝关系的角度来纯粹神学性地论述禁止自杀的合理性，另一位神学家兼法学家托马斯·阿奎那则更进一步，他在奥古斯丁基础上补充了不能自杀的三个理由：自杀是反自然的、反社会的、反上帝的。〔20〕参见［法］乔治·米诺瓦：《自杀的历史》，李佶、林泉喜译，经济日报出版社2003年版，第33～34页。这两位神学家所构建的基督教自杀观，不仅在如今的教会界仍有很大的市场，也一直深深影响着世俗社会。

由此可见，无论是在西方基督教文化传统中，还是在我国儒家文化传统中，尊重生命、反对任性的自我终结是其共性，我们应该尊重此传统，确立起个人生命至上的伦理支撑。有学者指出，人类文化史上，“主流的或者占主导地位的价值理念始终是反对自杀的，即反对人轻贱自己的生命，而倡导走出人生的逆境，珍爱生命，最大限度地创造人生的价值。”〔21〕吴彩虹、全承相：《自杀防范的伦理学审视》，《伦理学研究》2012年第2期。在当代社会，儒家所认同的“无求生以害仁，有杀身以成仁”〔22〕有学者从伦理学的角度，把自杀分为“为己性自杀”和“为他性自杀”，后者指为明主、为社稷、为名节等“舍生取义”，这种经过理性衡量的自杀往往为后世传扬，而古代中国社会认为“为己性的自杀”在道德上而言大都是错误的。参见罗秉祥：《在泰山与鸿毛之间——儒家存生取死的价值观》，《儒学研究》2009年第6期。的自杀类型鲜少存在，普遍存在的是或因对生活一时的绝望，或因与他人一时的纠葛，而冲动地结束自己的生命，这种“为己性自杀”往往是儒家传统价值理念所批判的。“社会自杀现象增长趋势表明，如果缺乏及时的道德干预或疏导，人心就容易走向迷茫，空虚孤独，没有信仰，找不到方向，也找不到归宿”“伦理道德能唤起人们对生命价值的正确体认”。〔23〕同前注〔21〕，吴彩虹、全承相文。因而，重寻生命至上的伦理道德对于矫正这一社会失序行为无疑具有重要的基础性作用。

（二）伦理维度下自杀合法说的证否

随着启蒙运动的兴起，人本、人权的呼声高涨，自由主义崛起，极大冲击了基督教自杀观，神学家所倡导的对生命的绝对尊重的价值观也受到撼动。主张自杀合法的学者均以自我决定权至上为由主张自杀是行为人对自身法益的自由处分，法律无权干涉。“自杀者的这种意志自由不应当受到社会利益或者道德伦理的限制。”〔24〕同前注〔5〕，王钢文。可是一旦抽离伦理非难的基础，自然会得出自杀合法且系自主权的结论，但是这种自杀乃行为人自身自由或权利的观点，经不住哪怕一般情理的质疑。如果像自杀合法说者所主张的自杀属于行为人的自由，并且自由至上，那么当自杀者基于真实想法选择自杀时，他人是否就无权干涉呢？进而，如若自杀真的属于自由范畴，帮助其自杀的人是帮助自杀者行使了这份自由，并且充分尊重了其真实的意志，那么理应受到褒奖才对，即便不予褒奖也绝不会给予刑事处罚，但是纵观世界上多数国家的刑事立法均处罚教唆、帮助自杀的行为，这一事实便使自杀乃自由的观点不攻自破。学者们一方面主张处分生命乃行为人自由，即自我决定权高于生命权，另一方面却又认为帮助自杀者即便配合自杀者实现了个人自决，但突破了生命不可侵犯的底线，从而成为犯罪，其前后矛盾之处不言而喻。其实无论是自杀合法说，还是自杀法外空间说，均“会得出生命对于自杀者本人而言，不值得在刑法上加以保护，但在对他人而言，则是刑法上的保护法益的生命相对不同人而言，具有不同价值的结论来，违反生命的一致性的基本原则。”〔25〕黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第347页。

自杀合法说反对伦理评价的另外一个理由是刑法不应强行推进某种道德。由于中世纪天主教神权的极度辖制，大量因触犯神学伦理的行为被定罪，启蒙运动后人权呼声高涨，随后的刑法学者似乎也有点“矫枉过正”，以致在刑法领域“谈道德色变”，认为刑法的目的在于保护特定法益，不得强行推行特定的道德。正因为如此，主张自杀合法的学者才认为自杀即便不合乎伦理，但由于处分的是自己的生命，没有触动他人利益，即“法益阙如”，因此应为合法。此观点不甚合理。其一，这是站在自杀者个人角度而言，从而出现了“不存在值得保护的法益”的假象，但如果站在自杀者以外的他人或者社会整体的角度而言，毕竟缺少了一个个体。根据“身体与肢体”的原理，〔26〕《圣经》中拿“身体与肢体”比作信徒与基督的关系，即各信众乃手足关系，即便看似不起眼的弱势方，于基督这个整体而言都是不可或缺的部分。（《圣经·哥林多前书》12章12-31节）这便极大尊重了作为个体存在的意义。如果把此原理运用到社会学中，个人均是社会有序运行不可缺少的一部分，个体的生命便上升到整体性的意义。实际上损耗了一定的部分存在，因此不能说完全没有任何法益的损耗。其二，在当下价值多元的开放型社会，刑法固然不得将特定优势群体的价值观强加于其他人，但作为已经取得社会共识的维系社会正常运转的道德伦理，则不存在强加于他人的情况（如好生恶死乃人之天性），此时刑法能否例外地保障这种伦理呢？正如我国刑法中存在的聚众淫乱罪、赌博罪长期饱受争议，归根结底在于刑法似乎在推行某种并未侵害法益的伦理道德，基于刑法的谦抑性，应不予规制。〔27〕关于聚众淫乱罪在此方面的争议可参见姜涛：《刑法中的聚众淫乱罪该向何处去》，《法学》2010年第6期。相较之下，自杀与此两罪存在“质”的差异，自杀并非没有造成任何法益损害，生命作为其他法律权利或者利益的载体，具有基础性、决定性和根本性的地位，生命平等至上具有最广泛的道德支持，如果说刑法应当存在“例外”，自杀应该首先被考量。

总之，关乎个体生命这一基础权利的问题上，刑法应该有所表态，法外空间说所主张的放任自杀缺乏合理性，自杀合法的观点更是与处罚教唆、帮助自杀的司法实例相悖，也不符合正常人的法感情。为了体现国家对个体的极大尊重，“身体与肢体”原理具有应然合理性，即便是精神病人或处于疾病当中的弱者，其存在更值得国家的关注，他们绝不是社会的累赘，那种认为深处困境的自杀者（尤其在论证积极安乐死时）不仅没有损害法益，还减轻家庭或社会负担的观点，是对人格的区别对待以及对弱者的蔑视，为了确立生命平等至上的绝对伦理，生命是任何人包括自己不得随意处分的法益。〔28〕这便引申出死刑在多大程度上具有合理性的问题，此问题不是刑法理论单独能够解决的，这也超出了本文的核心范围，在此不予论述。但死刑废除的大趋势似乎印证了人们对生命至上伦理的呼求。

三、法律家长主义：自杀行为违法性的法理考量

主张自杀合法者极力推崇自我决定的自由，系个人本位主义的体现；而反对者则从社会整体角度论证法律否定性评价的必要性，其中一个重要理论支撑就是法律家长主义。法律家长主义在介入自杀行为的法律评价中是否必要且合理、限度何在，需要进一步从正反两方面进行考量。

（一）类我与非理性：家长主义介入自杀行为法律评价的必要性

有学者提出过“类我化的人生观”以及“个我化的人生观”的观念，该观点认为，古人远避自杀最重要的原因在于中国百姓一般皆持有类我的人生观，即个我的生命决非完全是一个人，而是与家庭与家族，乃至与国家息息相关。随着个人主义的兴起，传统人“类我化”的人生观已被现代人“个我化”的人生观所取代，加之快节奏的生活、社会的压力以及精神心理疾病必然导致现代社会的自杀率上升。因为个人在考虑是否采取自杀的行为时，多考虑的是自我个人的原因，只求个我生命的解脱而不顾其他，因此，这就比之传统人更易采取自杀的行为。〔29〕同前注〔14〕，郑晓江文。可见，该学者从哲学的角度提出的“类我化人生观”的观点，相较极度强调个人自决至上的极端自由主义更符合社会学的现实，也更符合常人的道德伦理。无论是基督教文化中的“你们是上帝的殿，上帝的灵住在你们里头”，〔30〕《圣经·哥林多前书》第3章16节。“愿你们的灵与魂与身子得蒙保守”，〔31〕《圣经·帖撒罗尼迦前书》第5章23节。从形而上的上帝与人的纵向角度引申出自杀的不合理性；还是中国传统儒家所倡导“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”，〔32〕《孝经·开宗明义章》第一。从形而下的近亲属之间横向的社会关系的角度直接说明自杀的不当性，两者均应属于“类我化的人生观”。但是，现代人的自杀多是“为己性自杀”，则是“个我化的人生观”的体现，这种人生观在充分尊重个体自由的同时，也存在诸多问题。

具体而言，自杀合法的观点建立在行为人自由处分自身专属利益的前提之上，如密尔在其著作《论自由》中便强调“对于一个人的福祉，本人是关切最深的人……社会对于作为个人的他所怀有的关切总是部分的，并且完全是间接的；而本人关于自己的情感和情况，则虽最普通的男人或妇女也自有其认识方法，比任何他人所能有的不知胜过多少倍。”〔33〕［英］约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第91页。即如人饮水，冷暖自知。自我决定权是自由主义哲学的体现，强调每个具备理性思考能力的个体均是平等的，是自己命运的主宰，无需他人干涉。自由主义源于“理性经济人”的假设，即人是“理性”且“自利”的，“理性人”强调人实现“自利”动机的能力。〔34〕参见林金忠：《“理性经济人”与主流经济理论中的假设问题》，《学术月刊》2008年第11期。即人知道且有能力处理好与其他平等主体的关系。但是，人真的是绝对理性的吗？日本学者星野英一曾经指出民法上对人的对待发生了“从法律人格的平等向不平等的人”“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。〔35〕参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第50页。即从理想的应然意义上的平等转为坦率承认实际上的不平等。承认实际的不平等，即人有“强”“弱”之分，是实施特殊保护的理论前提，如未成年人保护法对未成年人的保护、婚姻法对妇女的保护等等。“承认社会上、经济上的强者和弱者的存在，抑制强者，保护弱者。”〔36〕同上注，第70页。承认人“不理性”的成分，即“个人未必在任何情况下都知道自己的最大利益”。〔37〕孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。因此，笔者认为，为了协调好强者与弱者的共存，促进不理性人长远利益的实现，这就需要国家或社会的介入，即强加某种程度上的善意保护。作为一种反对自我伤害的法律理论，法律家长主义（又称法律父爱主义）应运而生。法律家长主义认为应该实行家长式强制，干涉个人某些行为自由的法律，主张禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。其中又分为软法律家长主义与硬法律家长主义，前者指当主体缺乏必需的、做出决定的能力（意志不健全、错误认识等）而做出不利于自身的决定时法律才予以干涉；后者指即便主体具备充分选择的能力，只要法律认为该决定违反他自身利益，便通过限制自由的方式予以干涉。〔38〕参见孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义理论与实践》，《法律科学》2005年第6期。其中，硬法律家长主义因涉嫌侵犯自由而饱受争议。可是，即便是具有健全意志的成年人所做的决定均是理性的吗？医学研究已经表明：精神疾病是自杀未遂的危险因素，我国自杀未遂者中精神疾病患病率为52.9%，低于国外有关报导80%～95%。〔39〕参见孙秀丽等：《河北省18岁及以上人群自杀未遂流行病学调查》，《中国心理卫生杂志》2010年第5期。近期的研究也证明“精神障碍是自杀的最重要影响因素。”〔40〕范瑞平：《自杀干预伦理》，《中国医学伦理学》2015年第2期。所以，“自我决定自由至上”论者所坚持的本人更清楚自己的真正需要，在自杀问题上得不到实际的证明。

（二）个人自由不能绝对：法律家长主义下自杀合法说的证伪

因为法律家长主义对个人选择自由的约束，便天然地站在自我决定权至上的对立面上。如主张自杀合法的学者便认为，硬法律家长主义“体现着权威主义的傲慢，会极大地限制公民自主自决的权利，妨害其组织、实现自己所偏好的生活计划，不利于个人人格的自由发展。”〔41〕同前注〔5〕，王钢文。但是，如若听凭自杀者结束自己的生命，便有利于个人人格的自由发展吗？自杀导致人格权丧失，也便无自由发展的可能。笔者认为，个人的自由并非绝对，自杀合法说也亦非准确。

一方面，正如马克思所说，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”即人并非与他人绝缘的孤立存在，那种认为个体可以自由处分自己生命而与他人无涉的观点，仅仅是站在孤立的个体角度而言，并未从个体所处的群体社会关系中加以考量。前文所及“类我化的人生观”以及“个我化的人生观”，无论是自杀合法化的主张，还是自杀乃法外空间法律予以放任的主张，都将导致对个体结束自己的生命听之任之，长远来看，并不利于有序和谐社会关系的构建。从行为人处分自己的生命，并未侵犯他人利益来说，自杀貌似不具备刑事违法性的因素，然而，从整个社会整体角度出发，我们会发现自杀者毕竟消灭了（自杀未遂除外）社会有机体中一个个体的存在，因此，法律对此听之任之，甚至将之评价为个体的权利或自由都是极不恰当的。

另一方面，主张自杀合法的学者之所以以自我决定权至上为由极力抵制法律家长主义，除了因为对个体自由过于夸大之外，还因对法律家长主义有着先入为主的偏见。“法律父爱主义是在尊重公民人格与主体性基础上的、为相对人自身利益而对其自由进行温和限制的理论主张。”〔42〕同前注〔37〕，孙笑侠、郭春镇文。从其初衷来看，法律家长主义绝不同于中国古代的“君君、臣臣、父父、子子”的专制模式。“尽管一提起法律家长主义很多人就可能将其与封建家长制、与横暴专制联系起来，但是，不得不承认，这种理论思潮和法律制度的确存在。”〔43〕同前注〔38〕，孙笑侠、郭春镇文。因限制对象的不同，法律家长主义区分为直接家长主义与间接家长主义，后者是对相对人主体的自由的限制加以实现。〔44〕参见前注〔37〕，孙笑侠、郭春镇文。如我国刑法中之所以对即便经过幼女同意与幼女发生性行为也以强奸罪论处，其中当然有未成年的幼女对性行为没有充分的认识和健全的意志这一因素，但笔者认为，更重要的是刑法对未成年人这一弱势群体的倾斜保护。刑法从保护其根本利益的角度出发将幼女的意愿搁置一边，径行对相对人科以刑罚，这便是间接法律家长主义的具体体现。刑法通过处罚相对人的方式间接地做出了一定程度的否定性评价，即便是出于当事人的真实意愿，也要否定其与相对人发生的一系列违法行为。由此可见，在现行我国刑法规范中存在着法律家长主义的身影。同样，在自杀行为的法律评价层面，亦不应将个人自由绝对化，而对法律家长主义一概排斥。生命乃个体行使自我决定权的基础，自杀是不可逆的，“即便是根据自己的意思而侵害自己生命的自由行为，但是，这种行为会剥夺行使自己决定权的基础（生命）。”〔45〕［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005版，第67页。那种认为自我决定自由高于生命的观点便陷入无法自圆其说的矛盾之中，而基于生命至上进行的法律强势干涉，正是法律家长主义的当然逻辑。

（三）法律家长主义介入的限度要求

法律家长主义初衷虽好，运用不当也确实容易成为统治者肆意侵犯个体自由的工具并将其正当化。因此，在法治国家，尤其在刑法之中，其应限制在极为个别的限度内。笔者认为，在以法律家长主义介入个体自我决定权时，应把握以下两个原则。

其一，如果法律家长主义限制的是自我决定者本人的处分自由，则应限定在对其重大身体法益的处分中，而不得适用在对财产权益以及轻微的人身利益处分之上。其中，自杀便是属于极为个别的限度情形，至于自我伤害是否也应纳入法律家长主义的范围，则众说纷纭，即便在德日刑法学界也莫衷一是。在如何判断身体伤害的同意界限上，基本上有两种比较有力的见解：一是“善良风俗论”，二是“重大伤害论”，均是法律对个人处分身体法益的一定程度限制。〔46〕具体争议可参见车浩：《论被害人同意在故意伤害罪中的界限——以我国刑法第234条第2款中段为中心》，《中外法学》2008年第5期。笔者认为，在被害人自己处分上，应当同时考虑“善良风俗”与“伤害程度”，自杀者以及自伤导致特别严重后果者，方可受刑法的否定评价，对身体法益之轻微伤害的承诺，如导致轻伤，则承诺有效，即法律家长主义不宜介入。

其二，法律家长主义是将法律所认为的对特定个体有利的措施强加于该个体，这种法律上的“善意”往往与个人意愿相左，因此，法律家长主义之“善意”不应以某特定群体，甚至个人的“一厢情愿”为准，而是应该站在整个社会群体的角度做出一般性的考量，这种考量因素不是纯粹主观臆断，应以客观观察居多。以自杀为例，自杀者往往是处于“绝境”一时冲动的选择，无论是从“好生恶死”的人之本性，还是从抵制情感性自杀的文化传统，亦或是从自杀演变为社会有机体的一大固疾的社会现实出发，敬畏生命应该是一种整体共识、公众意志，这样才不会出现将某一特定群体的价值观强加于他人的可能。由此说来，法律家长主义在自杀问题上的应用便是正当的。

四、自杀行为的不可罚性与自杀参与行为的可罚性

（一）自杀行为属于不可罚之违法性

《印度刑法》第309条规定：“无论何人，为了自杀而实施任何自杀行为的，处可达1年的单纯监禁或罚金，或二者并处。”但是世界大多数国家的通行做法是不处罚自杀行为。德国联邦最高法院在2001年的判决中强调：“人的生命在宪法价值秩序中……是最高级别的被保护的法益。因此法规范认为自杀——除了极端例外情形之外——也是违法的，只是对自杀……不加处罚。”〔47〕Vgl.BGHSt46,279（285），转引自前注〔5〕，王钢文。这便是可罚的违法性理论，该理论在日本刑法学界得到前所未有的重视，是为了在司法中将形式上符合构成要件而实质违法性程度轻微的行为非罪化而倡导的概念。〔48〕参见刘士心：《论可罚的违法性》，《中国刑事法杂志》2009年第3期。即犯罪是质和量的统一，社会危害性没有达到可罚的程度，即使具备违法性的“质”，也不能认定为犯罪。日本学者曾根威彦便认为，不处罚自杀的根据，应当从自杀行为虽然违法，但是由于其是被害人自身的行为，所以该违法性还没有达到可罚的程度（不可罚的违法性）中去寻找（排除可罚的违法说）。〔49〕同前注〔45〕，曾根威彦书，第74页。目前，刑法学理论一般认为可罚的违法性的理论基础包括：刑法谦抑主义、违法的相对性、实质违法性。〔50〕参见于改之：《可罚的违法性理论及其在中国的适用》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第12卷，法律出版社2007年版，第25～56页。笔者认为，自杀之所以不可罚的缘由在于：

其一，自杀者既是行为人也是被害人，并未直接侵犯其他主体的利益，违法性程度自然降低。法律家长主义因保护其利益的考虑加以干涉，但应保持足够的克制。如果对自杀（未遂者）处以刑罚，便违背了法律保护其利益的初衷。其二，基于刑事政策的考虑，对弱者更多的应是同情、倾斜性保护，而不是归责。日本学者大谷实主张刑法的谦抑性包括刑法的补充性、不完整性以及宽容性。〔51〕参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003版，第4页。自杀者固有可责之处，但多是出于对生活的绝望、对困境的逃避，他们多是生活的弱者，一般人对之态度也并非一味地谴责，而更多是同情。如果对自杀（未遂）者处以刑罚，无异于在其本已绝望的心灵与遭受损害的身体上雪上加霜。基于刑法宽容的理念，不宜让其承担哪怕最轻的故意杀人罪的责任。其三，自杀违法但不可罚表明了刑法在自杀问题上的反对态度，既不会导致让自杀者要么死去要么承担刑责的悖论，也为教唆、帮助或嘱托自杀等自杀相关行为提供了违法性的根据。

（二）自杀参与行为的可罚性分析

首先，我国的司法实践表明帮助、教唆自杀行为虽然可视具体情形减轻处罚，但已然符合故意杀人罪的犯罪构成却是无可回避的事实，即自杀参与行为具有刑事可罚性，这便需要理论的回应及支撑。这不仅有本文伊始提及的彭玉伟故意杀人案等司法案例为证，2017年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，组织、策划、煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或者他人实施自杀、自伤的，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。然而，对于明显达到控制他人意志选择自由的胁迫自杀行为，固然可以依照间接正犯的法理进行刑事处罚，但对于一般的教唆、帮助自杀行为，显然无法用间接正犯理论加以解决，因此，自杀参与行为的可罚性是无可规避的现实话题。

其次，我国刑法虽没有处罚自杀参与行为的明文规定，但从比较法的角度观察，自杀参与行为应在刑事规制之列。如《日本刑法》第202条将“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的”行为规定为犯罪，前者明显属于自杀参与行为。

再次，我国刑法没有参与自杀的相关罪名，司法实践中一般借助故意杀人罪对此类行为进行刑事归责。但我国刑法理论通常认为，刑法分则规制的行为均是相应罪名的实行行为，但帮助、教唆他人自杀绝非杀人的实行行为，而是通过他人之手结束他人的生命。因此，处罚自杀参与行为不单纯是套用故意杀人罪罪名的结果。笔者认为，虽然刑法理论上和司法实务中普遍不予认可，然而，处罚此类行为实际上正是结合了刑法总则中帮助、教唆犯的规定以及刑法分则中故意杀人罪对构成要件进行修正的结果。从“违法连带性”的法理来看，自杀参与行为正是借助自杀行为本身的违法性从而得以处罚。也就是说，自杀行为已然具备故意杀人罪的违法性罪质，只是由于以上所述的各种原因不具备刑事可罚性，进而自杀参与行为对自杀行为本身具有附随性，前者以后者为前提，前者因后者而具备了刑事违法性之“质”，并且因不具备自杀行为的特殊因由而具备了可罚的违法性之“量”，因此，自杀参与行为便可予以刑事处罚。

最后，正如学者所述，“自杀虽具违法性，但因系自己决定，其本人既是正犯又是被害人，自杀者的自己决定自由在很大程度上得到了实现，行为的违法性因此得以降低，不值得刑罚处罚或者说违法性尚未达到刑罚处罚的程度。而参与自杀是否定、干涉他人生命的行为，较之于自杀者当时的意思，则有必要保护他人生命的绝对性价值。所以，结论是，教唆或者帮助他人自杀的是对他人的生命法益的侵犯，具有可罚性。”〔52〕同前注〔6〕，钱叶六文。所以，自杀参与者均针对他人的生命，是行为人而不是被害人，因此不符合上述不可罚的条件，由此便为各国刑法处罚教唆、帮助自杀等行为提供了正当化根据。

五、余论

需要特别指出的是，以上所论述的“自杀”仅从一般意义上加以评价，即正常生存的个体基于对生活的绝望等原因而结束自己的生命，为此，提供帮助或教唆其产生自杀决意的人既具备违法性也具备可罚性，这是因为被害人是在自己控制之下导致生命的去向，其可罚性较低，应从轻或减轻处罚。至于所谓的“积极安乐死”，即处于极度身体病痛中的临危病人因不堪病痛结束自己的生命则是“自杀”的特别情形，此时为其提供帮助的人（典型案例为“广州邓明建杀母案”〔53〕《广州“孝子”弑母案一审宣判 邓明建领缓刑四年》，http://www.chinanews.com/fz/2012/05-30/3927720.shtml，2017年6月26日访问。）的刑事归责问题便会面临情与法的考验。按照严谨的法理，此类行为依然具备故意杀人罪的罪质，重要的是要基于具体情境进行“罪量”的考量，判断其是否达到了可罚性的要求。