变性人性别变更权及其衍生权利限制与保护

王洁怡，葛治华

（浙江工业大学 法学院，浙江杭州 310023）

近几年，部分国家或地区在变性人群体法律权利的争取上取得了较大进展。2006年6月，西班牙政府通过新提案，允许性倒错者在不必接受变性手术的情况下获得法律认可的变性身份。2008年6月，古巴政府通过变性合法提案，该提案规定性别认知障碍者可以接受免费的变性手术；2009年11月，我国卫生部办公厅颁布《变性手术技术管理规范（试行）》（以下简称《手术规范》），《手术规范》对手术对象、手术实施条件等作了明确规定；2011年，澳大利亚政府允许个人在护照、婚姻证件和死亡证明上使用第三性别①“第三性别”原意指男性中的弱势群体，现在是指跨性别者、双性人、变性人等，是除男女两性外的所有性别。。2013年11月，德国承认“第三性别”，德国公民的出生证上增设空白选项；2014年4月，印度最高法院承认包括变性人和易装者等在内的跨性别族群为法定第三性别；2016年8月，泰国新宪法草案通过全民公投，承认第三性别并保护第三性别人权；2017年2月，中国国家卫生计生委办公厅出台《性别重置技术管理规范》（以下简称《规范》），进一步提高性别重置技术的医疗质量控制标准，保护变性人的医疗权利；2018年5月，巴基斯坦通过法案，承诺对变性人在该国享有基本权利，法案将歧视和骚扰变性人视为犯罪。纵观全球，部分国家或地区在性别认同及性别变更的法律权利保护上已取得了显著进展，但在“性别变更”后所产生的衍生权利保护方面仍显不足。我国通过《手术规范》及《规范》两部部门规章对变性手术的规范、条件、风险降低等都作出了规制，但就术后性别重置法律流程、性别重置所带来的衍生权利保护方面，《手术规范》《规范》及公安部相关部门规章并未提供过多信息，这很容易导致手术实施者术后法定权利保护的困难。本文探讨变性人的性别变更权及其相关衍生权利，以及这些权利保护的法律依据，同时在分析变性人性别变更权及其衍生权利保护现状的基础上，探讨我国法律对变性人性别变更限制范围的合理性。

一、变性人概念与性别认定

（一）变性人及相关术语概念阐释

目前我国现行包括《手术规范》及《规范》在内的法律法规并未对变性人的概念做出清晰明确的界定，变性人的概念经常与跨性别者、易装者等相关术语产生混淆。1949年，Cauldwell首先提出“变性人”（或“变性症”）概念，并将其翻译成英文“transsexualism”[1]。1964年，何欧尼格（J.Hoenig）指出变性人界定的四个要素：心理性别不同于生理性别，在各场合坚持自己是异性，要求实施变性手术，希望身边人接受自己为异性[2]。但这个界定并无法将“变性人”与“跨性别者”更好地区分开来。1992年，在变性人法律与就业的国际会议上，“跨性别者”被认定为一个集合术语，包括变性人、变装者、扮装者、扮装国王与扮装皇后以及处于任何的变性过渡时期的第三性别[3]。

变性人是心理上无法认同自己原始性别、行为上否认自己的原始性别并且希冀通过或已通过变性手术改变了自己原始性别的人。跨性别者是包含变性人、异装癖、异性癖、雌雄同体人、人妖在内的第三性别群体。跨性别者是变性人的上位概念，更多术语区别见表1。

表1 变性人及相关术语概念区别

（二）不同国家对变性人性别的界定

变性人所享有的“性别变更权”受到不同性别界定方法的制约，在不同地域、不同国家都有不同的内涵界定。目前国际上权威的性别认定方式有四种，分别是染色体、性腺认定法，心理认定法，第一第二性征认定法和第三性别认定法。

英国早期立法只依据染色体、性腺确定性别[4]，但该性别鉴定方法未考虑性别与性向的差异性，以及变性人的变性诉求。变性手术不改变染色体，以改变第二性特征为主，包括生殖原生性特征和喉部、乳房和胡须。因而在早期的英国，变性人的法定性别仍然是其原始性别，如国际选美大赛参赛者的性别判定是以染色体为准的，这致使那些通过变性手术成为女性的变性人无法参加该项赛事。现在，英国已放宽对性别鉴定的限制，2004年2月10日，英国出台《性别识别法案》[5]，采取了比较宽容的态度，认可心理认定法，允许那些性别障碍患者可以不通过变性手术，在法律上更改自己的性别，获得新的出生证，并可以新的性别结婚。

美国和澳大利亚部分州使用心理方法作为性别鉴定方法，使变性人在性别与性向方面受到更加公平的待遇。根据鉴定主体的心理对自我性别是否认同来判断其实质性别，但此方法缺少一定的权威性。由于心理特征相比物理特征更易于变更，存在一定的随意性，同时，该鉴定方法容易被犯罪分子利用为摆脱刑事处罚的手段，故而该方法并未为大多数国家认同和采纳。

我国主要采取第一性征和第二性征为主的鉴定方法。根据《公安部关于公民实施变性手术后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治〔2002〕13l号）及《关于公民变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治〔2008〕478号），我国的民政部门认可有三级医院出示的有效变性公开证明及本人以书面形式提出申请可更换身份证和户口本。同样，该种性别判定方法也存在一定问题，它无法解决雌雄同体人的问题。雌雄同体人是指染色体一般为XXY的双性人，该类特殊人群既具有女性的第一第二性征，也具有男性第一第二性征，因而仅凭性征方式进行判断也存在片面性问题。

某些国家提出了用第三性别的方法来解决上述问题。2015年8月，尼泊尔首次发出第三性别护照，向世界展现尼泊尔的社会包容性[6]。第三性别认定是指除男女两性外包含变性人、双性人、同性恋等群体的性向和性别鉴定方法。但此种举措仍然存在不少争议，如一些变性人只承认自己是男性或者女性，认为自己通过变性手术变性就是为了得到自己渴望的性别，而不是成为“第三性别”，他们认为“第三性别”是对变性人的一种歧视，人为地将他们与男女性别区分开来。

综上，性别鉴定应当采用第一性征第二性征认定法为主、心理认定法为辅的措施，该方案在继承第一性征第二性征认定法优势的基础上，以心理认定法解决生殖系统缺陷者以及心理性别认知障碍者的性别认定难题。

二、我国变性人性别变更权相关立法沿革

变性人及变性手术相关立法应当力求改善变性人的生活环境，并鼓励构建平等、接纳、尊重、理解的多元化社会环境。不同于世界其他各国立法偏向于性别确认及性别变更，我国采取第一性征和第二性征为主的性别鉴定方法，不认可第三性别，故而立法总体上偏向于变性手术管理。通过对比2009年的《手术规范》与2017年的《规范》的差异，分析2017年《规范》中变革的进步及固有的局限性。

（一）2009年《变性手术技术管理规范（试行）》

2009年出台的《手术规范》仅对医疗机构、人员条件、技术管理三个方面做了限制要求。在医疗机构要求方面，医院等级、整形外科床位、在职医师人数做了限制；在人员条件方面，仅对在职医师资质、临床工作年限做了初步要求；在技术管理方面，对变性手术的实施程序、患者手术条件、患者提供材料做了限定。同时《手术规范》规定设立变性手术技术临床应用伦理委员会，负责监督与规范医疗手术，但由于该委员会为医院内设机构，无法真实起到监督作用，致使2009年《手术规范》出台后，产生众多变性医疗纠纷，这些医疗纠纷直接推动了2017年《规范》第四章“培训管理要求”的产生。

（二）2017年的《性别重置技术管理规范》

从2009年的《手术规范》到2017年《规范》，其着眼点从变性手术的条件限制渐渐转移到变性手术的质量监督上，经过多年的医疗和司法实践，变性立法在不断完善。《规范》提出新的“性别重置手术后随访制度”，并在医疗设施基本要求、人员基本要求、技术管理基本要求等方面进行规定，进一步弥补了《手术规范》中的不足。不过，《规范》依然存在不少局限，如规定过于笼统、没有变性手术后详细的护理标准、没有更改变性手术技术临床应用伦理委员会的性质、缺失变性手术成败评判标准，等等。

《规范》在以下几个方面做了变革。首先，《规范》增加第四章“培训管理要求”，对培训人员、培训教材、培训基地都进行了一系列限制，如医师培训时间应在6个月以上。但实际上，这些培训要求都复述了医疗机构的资质、人员条件等内容；其次，《规范》提高了医疗机构实时变性手术的资质，要求床位不少于30张、年整形外科手术不少于1 000例、具备开展显微外科手术的相应设备等条件；第三，《规范》提高了医师资质，在原有基础上要求医师独立完成生殖器再造术不少于10例；第四，《规范》删除了变性手术的实施顺序。变性手术没有固定的实施顺序，如男性患者的胸部重建通常在变形手术中相对较早地进行，而WPATH（世界跨性别人士健康专业协会）的护理标准是不需要以激素治疗作为先决条件，选择进行胸部重建的男性没有要求进行开展规定的项目或程序；第五，《规范》增加了“术后随访制度”。由于变性手术并非手术完成就能够彻底改变性别，术后激素服用、术后护理都至关重要。不过，“术后随访制度”并不能代替护理制度。

在《手术规范》中已显现出来的某些问题，《规范》仍然没有有效解决，这极大地影响着变性人的法律权益保护，限制了变性人的法律权利诉求。第一，《规范》提供的指导非常笼统，大部分内容都是提纲挈领式的，并无具体展开，如在“技术管理基本要求”中规定：“严格遵守性别重置技术操作规范和诊疗指南。”但操作规范和诊疗指南目前尚未有明文规定。第二，《规范》没有更改变性手术技术临床应用伦理委员会的性质，其仍然为医院内设机构，这种监督几乎形同虚设。有学者认为，应将管理权授予省级医疗卫生管理机构，由其在全省范围内设立[7]。该做法一定程度上能提高医疗手术的审查力度，同时也能保证医学、法学、伦理学等各方面专家组成比例的科学、合理。第三，《规范》没有规定变性手术后的护理标准，也未设定医院对患者的护理告知义务。护理包括术前护理、术中护理、术后护理，任何一环节的缺失都有可能造成术后恢复不利及性功能转换失败，此方面的缺失不利于患者术后维权。第四，变性手术成败评判标准缺失。对于医院而言，遵守性别重置技术操作规范并护理到位即算手术成功；而对于患者而言，达到手术目的、实现手术效果才视为手术成功，如变性手术应保证排尿功能和性功能。由于手术成败评判标准缺失，致使患者提起诉讼常常遭受败诉。

三、变性人性别变更权及其衍生权利保护

由于2009年《手术规范》与2017年《规范》中关于变性人性别变更权的保护缺失，有必要探讨性别变更权保护的法律依据、性别变更权保护的具体措施，以及其衍生权利保护的种类和举措，推动变性人享有更加平等的法律权利，提供变性人的人权保障的法治化路径。

（一）变性人“性别变更权”保护依据及保护路径

1.变性人“性别变更权”保护依据

对于变性人的“性别变更权”的保护，张莉在《变性人变性手术的民法基础及其法律规制》中从一般人格权、性别权、健康权、身体权四个角度举证自然人有对自己身体合理处分的权利[8]；刘云生，吴昭军在《性别选择权：性质界定与法权塑造》中提到，自然人变性权利基于自然法、宪法、民法而产生[9]。性别与性别变更是构成自然人最基本的生理属性和人体欲望之一，《宪法》第三十三条第三款规定“国家尊重和保障人权”，那么性别及性别变更同样也应受到法律保护。从某种角度而言，性别从属于人格权，几乎与人格权融为一体，是公民最基本的权利，神圣不可侵犯；性别变更从属于自由权，自然人变性与否、如何变性都属于当事人自治范畴，法律应当保护这种自治权。性别之于自然人，不仅在身份领域发生效能，在人格领域也有其法律效能[10]。就性别本质而言，其构成判断自然人身份的当然要素，性别所具有人格特质，在法律确认之后则属于法律权利，即性别权。性别与姓名权等民事权利共同构成具体人格权，自然人享有姓名变更权，也理所当然享有性别变更权。

2.变性人“性别变更权”的保护路径

对于变性人的“性别变更权”的保护，笔者认为，应当在2017年《规范》基础上，由国家卫生计生委与公安部联合出台详细全面的“性别重置手术及术后性别确认管理规范”。首先，在省级医疗卫生管理机构设立“变性手术技术临床应用伦理委员会”，明确委员会具有审核医疗机构资质、审核手术医师资质、监管手术操作的职能，保证医学、法学、伦理学等各领域专家的比例，单独一学科领域的专家不得超过总人数的60%，旨在避免审核的倾向性。其次，增设变性手术术后护理标准，标准涵盖心理护理、清洁护理、恢复护理等内容。院方负责术前护理与术中护理，术后护理由患者选择是否在手术医院实施，若患者拒绝术后护理，医院对患者的护理内容有告知义务；第三，确立变性手术是否成功的判断标准，以基本达到手术目的、实现手术效果视为手术成功标准。由医疗行为引起的侵权诉讼举证责任，参照一般医疗事故的举证，医疗机构负责出具不存在因果关系、过错的证明；第四，规范术后性别重置法律流程。到目前为止，我国变性人进行户籍身份变更所依据的文件主要有两个，分别是公安部门于2002年及2008年下达的《关于公民实施变性手术后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（以下简称《批复》）。在2002年的《批复》中规定，实施变性手术后申请变更户口登记性别项目的公民，需出具国家指定医院为其成功实施变性手术的证明。2008年的《批复》中规定，申请人须出具性别鉴定证明与公证部门的公证书或司法鉴定部门出具的证明。但该《批复》未解决国外手术在国内认证资格的问题。现有案例显示，此类情况需要他国出具其性别重塑手术公证文书，再由申请人户籍所在地公证机关出具其性别变更公证，但他国公证文书需通过两国使领馆相互交涉，这对于普通人而言，流程过于繁琐与困难。笔者建议，国外手术在国内的资格认证由变性手术技术临床应用伦理委员会负责，审核国外医院提供的性别重塑手术证明，审核通过后指定本省具有手术资格的医疗机构为当事人检查并出具其性别鉴定证明，同时当事人向公安机关提交其他变更性别所需要的材料，符合条件后由公安机关变更当事人的性别；第五，应明确由于性别重置所带来的衍生权利应受到保护，如姓名变更权、配偶权、生育权、收养权、劳动保障权等。

（二）变性人“性别变更权”衍生权利的保护依据与保护路径

1.变性人“性别变更权”的衍生权利保护依据

变性人在实施变性手术后，以新的性别建立人际关系与法律关系，围绕新的性别所产生的法律上的权利，如姓名变更权、配偶权、生育权、收养权等衍生权利应当一并受到保护。性别变更权不是孤立的，仅保护性别变更权而处理不妥性别变更后所带来衍生权利也达不到法律定纷止争的功能，也违背民法对公民人格尊严权利的保护。公民的具体人格权设立于人格要素之上，诸多人格要素与自然个体紧密相连，也与其他人格要素交叉体现在法律关系中[10]。故而，法律应当保护变性人性别变更后衍生权利。但实际上，现行法律仅保护了变性人的配偶权和收养权。

2.变性人“性别变更权”的衍生权利保护路径

（1）我国对变性人“配偶权”的保护

在人类历史上，婚姻制度是以男女两性生理差异的存在为基础的，婚姻承担着满足性生活和人类自身繁衍的两大功能。但是婚姻并非只由自然属性决定，它还将借助这些自然属性形成新的社会关系[11]。变性人变性后确实具有了另一种性别的生理特征，并且和配偶生活在一起更能够满足情感的需要。我国《婚姻法》第五条规定“结婚必须男女双方完全自愿”；第七条规定了禁止结婚的两大情形，一是存在一定近亲属关系，二是一方患有禁止结婚的疾病。由此可知，变性人变性并不违反婚姻法强制规定，申请结婚登记的当事人，户籍和身份证上的性别登记为一男一女，只要其符合法律规定的结婚要件，就可以办理结婚登记[12]。值得注意的是，变性人配偶权与其他权利存在冲突，如性别变更权、生育权等。一方面，由于变性人实施变性手术后，无法与现配偶继续维持婚姻关系，自然无法履行配偶权；另一方面，由于变性人转换性别后无法通过自然途径生育子女，若其结婚，其配偶权必定会与生育权产生冲突，故而对配偶权的保护存在一定优先。对变性人的配偶权保护优先于性别变更权，即变性人必须满足一定的变性手术前提才可以实施手术，否则不予实施，维持双方婚姻关系的稳定是前提之一；对变性人的生育权保护优先于配偶权，即对夫妻一方为变性人的，应告知其配偶，若配偶仍同意结婚，视为配偶自动放弃自然生育权。

（2）我国对变性人“收养权”保护

《收养法》规定收养人应当具备的条件：①无子女；②具有抚养教育被收养人的能力；③未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；④年满三十周岁。这些条件并未限制变性人群体。但有学者认为，变性人在完成手术后几年内容易出现心理疾病，无法提供孩子正常的成长环境，违背未成年人的抚养成长原则，故而应当对变性人夫妻收养孩子进行特殊限制，如一年以上的心理跟踪分析、进行养育子女能力评估[13]。笔者认为，针对不同收养主体设置不同门槛的收养条件有违公平原则。变性人夫妻因变性手术可能存在心理疾病，普通夫妻同样也可能存在虐童、恋童等不利于收养子女的心理疾病。遵循收养法基本原则，以儿童利益为最高准则，无论何种收养主体，通过医学鉴定未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，并符合上述条件即可。据《2018年中国统计年鉴》显示：截至2017年底,全国共有孤儿40.984万人，家庭收养儿童数为1.882万人，收养比例不到5%。肯定变性人夫妻收养孤儿的权利，有利于缓解我国孤儿救助问题。

四、变性人性别变更权及其衍生权利限制

由于变更性别涉及婚姻法、刑法、继承法中一系列与性别有关的各项规定，故而2009年《手术规范》与2017年《规范》对变性人实施变性手术进行了限制，但部分限制是否合理或是否确有必要，笔者提出不同的看法。

（一）变性人“性别变更权”限制

对于手术对象的条件，2017年《规范》并未进行更改，其规定：（1）对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程；（2）术前接受心理、精神治疗一年以上且无效；（3）未在婚姻状态；（4）年龄大于20岁，是完全民事行为能力人；（5）无手术禁忌症。该条款存有一定问题。

首先，要求当事人变性诉求持续5年以上过于苛刻。过长的等待时间，致使患者长期处于心理上的“性别”与生理上的“性”互相排斥的状态，极易造成患者自残。且条款仅规定5年的时间限制，但未进一步规定“持续5年”的状态通过何种方式认定。除此以外，有临床研究显示，绝大多数“病人”自童年期就产生“异装癖”甚至“异性癖”，典型患者在幼儿园期间就萌发想法，初高中时厌恶生理性别希望进行变性手术，进入大学病情加重，长达十多年的时间都难以通过强有力的证据证明。故而笔者认为，该条款应当细化为：“自成年起，对变性的要求至少持续2年以上。持续状态以医院设立的变性手术技术临床应用伦理委员会认定为准，患者需提交与变性诉求相关的异装记录、聊天记录、录音通话、心理咨询记录、病历档案等。”

其次，关于术前心理矫正规定。该规定本身并没有问题，但可能导致患者自行或在家人要求下接受违规治疗，如药物治疗、催眠、电击等。《中华人民共和国精神卫生法》（2018年）第五十一条规定：“心理治疗活动应当在医疗机构内开展。专门从事心理治疗的人员不得从事精神障碍的诊断，不得为精神障碍患者开具处方或者提供外科治疗。”即我国禁止性别认知障碍患者接受心理治疗诊所的药物治疗或外科治疗，同时正规医疗机构精神卫生科禁止为患者安排催眠、电击治疗，这在很大程度上保证了性别认知障碍患者的生命安全和心理健康。有学者认为，应当将时间改为“术前接受2年及以上的心理、精神治疗”[14]。但实际上，心理治疗的费用极为昂贵，并非所有家庭都能承受为期两年的费用，且无任何证据表明2年为性别认知障碍患者治疗的有效疗程。故而笔者建议，不改变时间限制，将改条款补充为：“术前接受心理、精神治疗1年以上且无效，专门从事心理治疗的人员不得从事精神障碍的诊断，不得为精神障碍患者开具处方或者提供外科治疗。”

第三，关于年龄限制。条款对患者年龄及民事行为能力进行限定，是出于对患者心智成熟程度、变性手术无法复原等多方面考虑。《规范》将时间限定在20周岁，有学者认为年龄限制应当上调，原因是由于人的心智成熟程度无法确定其在走入社会后是否会后悔自己做出的选择，应当将年龄限制在步入社会后。笔者并不赞同该说法，理由如下。一方面，从生理学角度来看，变性手术在生理发育成熟后、完全定型前进行最为恰当，若原生理性别的体表特征已经完全显现，如胸部、骨盆、喉结、整体骨架等第二性征表现的十分明显，此时进行变性手术对患者而言需要承担更多的整形费用与痛苦，变性后的形象也很难符合患者心目中对另一性别的美感追求；另一方面，目前的确存在不少由于年龄较小进行变性手术后产生后悔心理的患者存在。但这些患者主要并不是后悔进行手术，而是认为自己对接受手术变性后的形象（造型）并不满意而产生后悔情绪。故而笔者认为，“年龄大于20岁，是完全民事行为能力人”的要求恰到好处，且与前述“自成年起，对变性的要求至少持续2年以上”的建议年龄相符合。

最后，关于未在婚姻状态的限制。我国现行法律规定已婚夫妻一方实施变性手术必须以离婚为前提，即应优先保护配偶权。但从权利位阶角度而言，配偶权与处分权都处于同一民法领域，故而不能以变性侵害配偶一方身份权利而否定夫或妻对自己身体的处分权[15]。笔者建议，若我国婚姻法规发生变更，承认同性婚姻合法后，变性手术前是否应该离婚就不是由法律规定，而是由双方当事人自己决定。而在我国婚姻法规未承认同性婚姻合法前，应保留对未在婚姻状态的限制。但如果依然产生配偶权与变性权相冲突的情况，例如患者去国外实施手术，国外法并未要求手术对象离婚，那么当变性人回到国内后，自然就产生了违反《婚姻法》的婚姻存续状态。此种情况下，由于公安部门进行性别变更仍然需要当事人提供“未婚状态”的证明，笔者建议，此时双方应当在协议离婚后变更身份。

（二）变性人“性别变更权”的衍生权利限制

对于性别变更后带来的权利变更，学界将研究视角多集中在婚姻法律关系、亲子法律关系、劳动法律关系上。而对变性人性别变更后衍生权利的保护，现行法律对其法律权利的限制或漠视更多，表现最为明显的是变性人的生育权和姓名变更权。

1.我国对变性人“生育权”的限制

实施变性手术后，变性人失去了自然孕育胎儿的能力，人工辅助生殖技术是对变性人自然生育能力丧失的弥补。人工辅助生殖技术是指通过技术手段，借助生育药物、体外受精和代孕技术来实现妊娠[16]。不同的性别转化方式对人工辅助生殖技术的包容度是不同的。女性变为男性的变性人与女性组成的夫妻可以通过异源人工受精或代孕技术孕育胎儿，男性变为女性的变性人与男性组成的夫妻只能通过代孕技术孕育胎儿。但由于代孕技术所产生的伦理问题、经济问题、医学问题过于复杂，现行规章对此采取了一刀切的禁止态度。《人类辅助生殖技术管理办法》（卫生部令〔2001〕第14号）第三条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”按照现行法律规定，虽然目前男性变为女性的变性人与男性组成的夫妻不能通过代孕技术孕育胎儿，但仍可以通过收养方式来救济自己的权利。

2.我国对变性人“姓名变更权”限制

《中华人民共和国户口登记条例》及相关法律文件从原则上规定了公民无特殊情况不得变更姓名，同时也提到“收养或解除收养”“笔名艺名成为通用名”“姓名悖于公德”“异体字”等四种情况可以变更姓名，列举中并不包括变更性别的情况。然而实际上，不同性别拥有自己固定的起名风格，与性别很不相称的姓名在生活中会招致恶意的嘲笑、侮辱，给当事人带来身心上的负担。巴西《民事登记法》第五十八条第二款第四项规定，如果具有不改名使其遭到他人嘲笑时的法定情形时，当事人就可以申请更名。故笔者认为，若患者实施完变性手术后，因原姓名与新性别过于不符，应当允许变性人在符合法律规定的情况下变更姓名。