失信联合惩戒之污名及其法律控制

门中敬

(山东大学(威海)法学院，山东威海 264209)

引言

国无德不兴，人无信不立。中共十八大以来，党中央、国务院高度重视社会信用体系建设，并在2014年正式出台全国性的顶层设计文件，将其提升到国家治理体系和治理能力现代化的高度。目前，社会信用体系建设开始朝向“政府、市场、社会、司法”全方位覆盖推进，在深化社会诚信意识的同时兼有加强法律实施之意。在多领域、多层级主体制作信用规范的同时，政府发挥了主导作用。并且，“一处失信，处处受限”俨然成为了社会信用体系建设的指导原则和政策导向。(1)参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，北京师范大学大数据和人工智能法律研究院前沿讲座【大都讲坛】，http://www.360doc.com/content/19/0601/13/43893531_839609828.shtml，2019年6月9日访问。

作为社会信用体系的一项重要制度，失信联合惩戒自实施以来，引起了法学界的关注和讨论，但学者们大都将注意力集中在“联合惩戒”的性质、功能、法律控制等问题上，忽视了“列入失信人名单”这一更加根本和关键的问题。初步研究表明，失信联合惩戒具有强化法律实施、提升伦理道德社会认同和控制违法行为的社会效果，但其过度运用会带来污名的泛化。据报道，截止到2019年8月21日，仅最高人民法院累计发布(自2013年)的失信被执行人名单，就多达1496万人次。同时，污名的泛化还会带来合法性危机和巨大的诉讼风险，影响到失信联合惩戒的法治化进程。不过，数字时代的社会治理是一项全球性挑战。需要对其利弊进行开诚布公的讨论，而不是立即对中国非传统的治理创新不屑一顾。(2)参见Bing Song，The West May Be Wrong About China's Social Credit System, New Perspectives Quarterly，Vol.36, 2019，pp35.为此，笔者拟从传统污名的社会效果及其生效条件切入，分析失信联合惩戒中污名的法律属性及其社会效果。在此基础上，对失信联合惩戒中污名的法律控制提出学理建议。

一、传统污名的社会效果及其生效条件

污名在古今中外社会治理中的运用由来已久——给污名者贴上歧视性标签，期待社会非难的发生，借以实现特定的社会治理目标。在我国，“污名”亦作“汚名”，指“坏名声”，如“入者不説，出者不誉，汚名满天下。”(3)《管子·中匡》。也指“败坏名誉”，如“这一场污名不小，做下千年耻笑”(4)(金)董解元《西厢记诸宫调(卷二)》。。在西方，“污名”(Stigma)一词最早可追溯到古希腊时代，被用来标示一些不寻常的东西或道德品质败坏的人。最早关注“污名化(stigmatization)”现象和使用“污名化”一词的是埃利亚斯(N.Elias)。符号互动论社会学的代表人物之一戈夫曼(Goffman)在《污名:受损身份管理札记》一书中，首次对“污名化与社会排斥的关系”做了较为系统的研究。(5)参见张乐、童星：《污名化：对突发事件后果的一种深度解析》，载《社会科学研究》2010年第6期。

(一)传统污名的社会效果

污名的社会效果虽然较为复杂，但仍有着清晰的历史发展和变迁的脉络。在古代，污名具有控制违法犯罪行为和实现伦理道德社会认同的社会效果。近代以来，随着行政管制功能的扩大，污名开始被运用于行政法领域，成为传统行政强制执行的替代性措施，具有控制违法行为和强化法律实施的双重社会效果。

1.控制违法犯罪行为。在古代，污名的主要社会效果是控制违法犯罪行为。一方面，污名的使用有助于促进污名者的道德自律。主政者给污名者贴上“贬低性、侮辱性的标签”，使污名者拥有或被相信拥有某些被贬抑的属性和特质，从而使其产生自我贬损心理。(6)参见Goffan E.,Stigma:Notes on the Management of Spoiled Identity,New York:Simon & Schuster,1963.p.10.另一方面，污名导致社会非难——社会对污名者的歧视和不公正的待遇——的发生。由于人们不愿意接触有犯罪记录的人，一旦犯罪行为人被制裁，必然对污名者的未来生活带来不利的影响。(7)参见Rasmusen, Eric. Stigma and Self-Fulfilling Expectations of Criminality,Journal of Law and Ecnomics,Vol.39,1996,pp.519-543.正是通过污名所带来的社会歧视这一“社会非难”形式，古代国家普遍将污名运用于刑法，作为刑罚执行的附随性制裁措施使用，以此控制违法犯罪行为的再发生。在中国传统社会，通过污名的制裁手段，让犯罪者“知耻而后改”，乃是儒家世界观里的上上之选。

自近代以来，随着人权观念的普及和现代法律制度的确立，刑法中的污名逐步被近现代政治文明和法律制度所排斥。示众在西方国家逐渐消失，仅将少数犯罪行为对社会公开。我国改革开放以后，社会主义法治建设取得了巨大进步，像“游街示众”这样极端侮辱人格的污名手段，被国家有关部门严厉禁止。早在1992年，最高法、最高检、公安部三部门就在《关于依法文明管理看守所在押人犯的通知》中明确要求，严禁将死刑罪犯游街示众。对其他已决犯、未决犯和其他违法人员也一律不准游街示众或变相游街示众。然而，“示众”这种污名形式虽被我国刑法明令禁止，但却以“公布违法事实”的形式，变相出现在行政管制领域，如2003年的博白县“条幅示众”事件(8)参见骆南华：《公民遭“条幅示众”执法者将违法事实印上横幅》，搜狐>新闻频道>社会，http：//news.sohu.com/43/02/news212380243.shtml。、2009年的“重庆高考民族加分”事件(9)参见侯露露：《重庆取消31名考生少数民族加分资格》，载《人民日报》2009年6月23日。、2009年的“南京曝光醉酒驾车”事件(10)参见墨帅：《处罚结果公开与曝光不能混同》，载《检察日报》2009年12月2日。等。

2.提升伦理道德的社会认同。污名的另一社会效果，是提升伦理道德的社会认同。西方国家传统上主要通过两种方式实现这一社会效果：一是通过宗教倡导伦理道德的社会认同。“耶稣基督把宗教与道德合为一体，在此意义上，宗教是道德的灵魂，道德是宗教的形体。”(11)Adolf,von Harnack:What is Christianity,trans,by T.B.Saunders(New York:Putnam’s Sons,1901:79.这一方式使得伦理道德规范因宗教的加持而更加坚固。二是通过法治强化伦理道德的社会认同。一方面，倡导自然法和道德先于法律的观念，如“法律是道德生活的见证和外部沉淀”(12)潘维和：《法学论集》，(台湾地区)中国文化大学出版部1983年版，第98页。、“服从法治是一项道德原则”(13)[英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第132页。。另一方面，把社会道德规范引入法律，如19世纪后期制定的《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”(14)参见梅萍：《论西方国家道德认同的方式与启示》，载《广西教育学院学报》2008年第5期。该方式通常仰赖独立的司法制度，以自然法的名义，使法律与道德在各自独立中走向融合与统一。

在传统中国社会，“污名”主要作为附随性刑事制裁措施使用，以强化刑事制裁在伦理道德上的正当性，实现普通民众对儒家伦理道德的社会认同，并最终实现其道德教化的目的。不过，由于民主制度的缺失，以及司法在维护社会正义功能设置上的固有缺陷(地方司法行政合一制度)，使得污名在实现主流伦理道德社会认同的同时，模糊了法律与道德的界限，并出现了较为严重的法律工具化倾向。

3.强化法律的实施。与古代刑法运用污名控制违法犯罪行为的社会效果不同，近代以来在德、日、韩等国的行政法中，出现了一种新型的污名——“公布违法事实”(15)在日本，此类公布违法事实有时也被称为“违法事实的公布”。，以强化法律实施的社会效果。此种公布违法事实具有以下特征：(1)该污名所针对的对象是违法行为人或不履行法定义务人；(2)目的是让违法行为人自动改正违法行为或履行法定义务；(3)后果是一种社会效果而非法律效果——后果的达成与国家权力的直接行使无关。这种污名放弃了传统行政强制执行方式，将违法事实通过一定的媒介向社会公开，并依靠社会非难间接强制当事人履行义务，是一种建立在社会权威和社会价值共识的基础上的社会自动强制机制，是一种社会共同体内在而非外在的强制。可见，这种污名具有强化法律实施的社会效果，故而有学者称其为“作为强制执行手段的违法事实公布”(16)章志远：《作为行政强制执行手段的违法事实公布》，载《法学家》2012年第1期。。对此，日本学者盐野宏教授在《行政法总论》一书中指出：“公布违法事实虽不属于传统行政上的强制执行种类，但是可以通过条例来创制，因为它的确是确保义务履行的重要方式。”(17)[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第160页。

与德日等国的公布违法事实不同，我国出现的“违法事实公布”在诸多行政管理领域中被频繁运用，并存在以下四种类型：(1)附随性行政强制执行措施性质的违法事实公布，如前文中提及的博白县“条幅示众”事件、“重庆高考民族加分”事件、“南京曝光醉酒驾车”事件中的违法事实公布。(2)警示性违法事实公布，如“农夫山泉砒霜门”事件(18)参见朱春华：《公共警告与“信息惩罚”之间的正义——“农夫山泉砒霜门事件”折射的法律命题》，载《行政法学研究》2010年第3期。中的违法事实公布，目的在于警示社会公众、防范危险或风险。在美国，该种公布违法事实也被称为“作为制裁的信息披露”。(3)作为行政强制执行手段的违法事实公布，如价格违法行为(19)如《价格违法行为行政处罚规定》第22条规定：“任何单位和个人有本规定所列价格违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定施予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。”的违法事实公布、针对不履行法院裁判义务的违法事实公布。(4)作为政策性强制手段的违法事实公布，如“计划生育违法事实公布”(20)2006年中共中央、国务院发布的《关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》要求“严肃处理违纪违法行为，凡违法生育的，一律依法征收社会抚养费；造成恶劣影响的，可予以公开揭露；是党员、干部的，依纪依法从严惩处”。该规定中的公开揭露，并非是一种希冀达致社会压制的非强制性行为，因为其后续手段中包括依纪依法从严惩处的制裁手段。在当时的政治环境下，“公开揭露”实际上是一种能影响政治生命、职务职称升迁的强制手段。。在这四种类型中，除警示类违法事实公布外，另外三类都具备或部分具备污名的特征，但只有第三类与德日等国行政法上的“公布违法事实”的法律属性相同。

毫无疑问，行政法上的这种公布违法事实之污名，是一种特殊的行政强制执行方式或确保义务履行的方式。不过，这种污名并不能取代传统的行政强制执行种类。因为，如果社会伦理道德规范失效，社会公众对于污名者的行为无动于衷，社会非难无法达成，这种确保义务履行的特殊强制执行方式就不能实现其降低行政执法成本的目标。此外，由于污名给“污名者未来的生活提供一种不利的信息背景”(21)Hugo Adam Bedau, Feinbeig’s Liberal Theory of Punishment,Buff.Crim L.Rev.Vol.5,No.1,April 2001,P.103.，不利于被污名者的未来生活和人权保障，故而至今仍有一些西方学者坚持认为：“对于民法无法控制的加害行为，如果需要给加害人以污名，就应当选择刑法，而不是行政法。”(22)参见Bernard E.Harcourt, Joel Feinberg on Crime and Punishment:Exploring The Relationship Between the Moral limits of the Criminal Law and The Expressive Function of punishment,Buffalo Criminal Law Review,Vol.5,2001,pp.145-172.

(二)生效条件：社会非难的有效性

人而无信，不知其可也。污名要发挥实际的社会效果，通常仰赖社会非难及其有效性。这里的社会非难，是指由社会而非国家基于其特有的关系网络构造和习俗规范对行为人进行谴责、惩罚的可能性。(23)在刑法理论中，非难性或非难可能性是德日刑法犯罪构成理论中的概念，指的是违法行为人遭受的可谴责性、应负责任性和可罚性。只有当行为人对所实施的客观违法行为具备非难可能性时，这种行为才被认为是犯罪。社会行政法的有效性通常仰赖伦理道德规范、信息和规范认同这三个基础条件。

首先，伦理道德规范是产生社会非难的首要条件。古代中国被称为礼仪之邦，具有完整的社会伦理道德规范体系，儒家伦理所倡导的“仁、义、礼、智、信”以及“温、良、恭、俭、让”被视为社会的“圭臬”(24)指圭表，比喻标准，准则和法度。，为社会非难提供了伦理道德规范上的依据。不过，一旦出现社会主流伦理道德规范体系坍塌，社会非难就会失效，污名也就无法实现其应有的社会效果。

其次，社会非难的有效性需要具备信息基础。信息基础与熟人社会和信息公开有关。中国社会的内核始终是一个以血缘或亲缘关系为纽带的“面对面的社群”或“圈子社会”。(25)参见夏玉珍、刘小峰：《费孝通与熟人社会》，载《中国社会科学报》2011年12月22日；费孝通：《乡土中国 生育制度》, 北京大学出版社1998年版，第9页。虽然今天传统熟人社会的社会结构发生了较大变化，农村原有的封闭状态被打破，乡土社会相互熟悉的特征有所弱化，甚至被学者称为“半熟人社会”(26)贺雪峰：《论半熟人社会——理解村委会选举的一个视角》，载《政治学研究》2000年第3期。，但中国社群文化独有的文化认同感仍然占据主导性社会地位，亲疏有别的“差序格局”诚信观念在人们心中根深蒂固，仍在现实生活中“顽强”地发挥作用。(27)参见杨小华：《论传统诚信的现代转换》，载《衡阳师范学院学报》2008年第2期。研究表明，很多中国人即使远走他乡，仍然存续“在家靠父母，出门靠朋友”的行事方式。尤其在身处困境之际，“找熟人”“托关系”这种优先考虑的解决问题策略，充分体现了中国熟人社会的典型特点。(28)参见韩波：《熟人社会：大数据背景下网络诚信建构的一种可能进路》，载《新疆社会科学》2019年第1期。污名对污名者的信息公开借助熟人社会强化了其信息基础。

最后，社会非难的有效性还需要具备规范认同基础。即便具备熟人社会的条件，社会非难也未必会发生。一旦出现贫富差距扩大、社会不公、不正当竞争、黑箱操作等社会不公情况，社会公众对主流伦理道德规范的社会认同就会降低，社会非难的有效性就会大打折扣。当社会不公加剧、生存条件恶化时，社会公众对主流伦理道德的社会认同就会迅速降低，甚至消失。因为，“人们自觉或不自觉地，归根到底总是从他们阶级地位所据的实际关系中——从他们进行生产和交换的经济关系中，获得自己的道德观念。”(29)[德]弗里德里希·恩格斯：《反杜林论(欧根·杜林先生在科学中实行的变革)》，载《马克思恩格斯选集(第三卷)》1995年版，第133-134页。单纯从经济关系和经济状况出发来分析道德失范现象，虽然有失偏颇，但毫无疑问，当经济状况恶化与社会不公发生勾连的时候，社会非难就连同主流伦理道德规范一起失效了。

二、 失信联合惩戒之污名：法律属性、社会效果和不利影响

如前所述，古代刑罚执行中的污名，是一种附随性刑事制裁措施，具有控制违法犯罪行为和提升伦理道德认同的社会效果。近现代德国、日本和美国行政法中的污名——“违法事实公布”，是依靠社会非难确保义务履行的特殊方式，具有强化法律实施的社会效果。那么，我国当下失信联合惩戒中污名的法律属性及其社会效果又是什么呢？

(一)应区分不履行裁判或决定义务行为与其他违法行为

要对失信联合惩戒中污名的法律属性及其社会效果进行分析，需要考虑两个方面的因素，一是污名所针对行为的法律后果，二是行政性惩戒。(30)失信联合惩戒之“联合惩戒”包括行政性惩戒、市场性惩戒和社会性惩戒等。既然是联合惩戒，就意味着行政性惩戒是失信联合惩戒中不可缺少的行政管制方式。前者涉及污名属于行政性惩戒行为还是强制执行行为，后者涉及污名是否属于过程性行政行为。

根据《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《指导意见》)，列入“黑名单”的严重失信行为包括以下四类：(1)严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为；(2)严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为；(3)拒不履行法定义务并严重影响司法机关、行政机关公信力的行为；(4)拒不履行国防义务的行为，拒绝、逃避兵役，拒绝、拖延民用资源征用或者阻碍对被征用的民用资源进行改造，危害国防利益，破坏国防设施等。(31)《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度 加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)第三(九)条。按照传统上合法行为与违法行为的法律行为分类标准，上述四类行为都可归类为违法行为(包括一般违法行为和犯罪行为)。根据行为法律后果的不同，上述违法行为又可区分为不履行人民法院裁判或行政机关决定行为和其他违法行为，前者的法律后果是行政强制，后者的法律后果是行政性惩戒。由于污名的法律属性与其所针对行为的法律后果有较大关系，故而应当加以区分对待。(32)需要特别指出，《指导意见》第(4)类之拒不履行国防义务的行为，虽然与第(1)(2)类违法行为不同，但就法律后果而言，与第(1)(2)类违法行为并无不同。此外，违约行为并不属于失信联合惩戒所针对的行为，因为是否违约最终由人民法院的裁判予以确认，此时违约行为已经转化为不履行法院裁判义务的行为，故污名所针对的行为并不包括违约行为。

(二)针对“不履行裁判或决定义务行为”(33)这里的不履行裁判或决定义务行为，指不履行人民法院裁判或行政机关决定义务、严重影响司法机关或行政机关的公信力的行为。的污名的法律属性及其社会效果

不履行裁判或决定义务行为包括拒不履行司法裁判义务的行为以及具有类似性质的拒不履行行政机关决定的行为。我国最早出现的“信用惩戒”，就是人民法院针对拒不履行司法裁判义务人(俗称“老赖”)所采取的一种司法行政强制执行创新方式，旨在通过社会评价和约束，解决司法裁判“执行难”的困境，强化法律的实施效果。根据最高人民法院发布的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(以下简称《若干规定》)，“被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：(一)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；(二)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；(三)违反财产报告制度的；(四)违反限制高消费令的；(五)被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；(六)其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。”(34)最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(法释〔2013〕17号)第一条。

如果不考虑联合惩戒中的行政性惩戒，上述纳入失信被执行人名单(对外公布)的行为与德日等国行政法上针对不履行法定义务的“公布违法事实”行为，在法律属性和社会效果上基本相同，属于特殊的行政强制执行种类，具有强化法律实施的社会效果。有所不同的是，“纳入失信被执行人名单”相较公布违法事实，具有更为负面的(失信)道德评价，还具有提升道德(诚信)认同的社会效果。正因如此，最高人民法院在《若干规定》的上述例示规定中设置了“具有履行能力而不履行生效法律文书确定义务”的性质限定，对污名进行了条件限制，以防止污名的扩大侵害到无偿还能力被执行人的合法权益。如果考虑行政性惩戒(《限制高消费令》是一种司法行政行为)的话，由于最高人民法院发布的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中的“信用惩戒”是一种针对法定义务的特殊强制执行手段——一种确保义务履行的方式，故而“纳入失信被执行人名单”的行为，实际上是一种过程性的行政行为。

不过，由于失信联合惩戒之“联合惩戒”，除行政性惩戒外，还包括行业性惩戒和社会性惩戒，故而此时的污名便具有双重属性，既属于特殊的确保义务履行的方式，也属于过程性行政事实行为。前者对应联合惩戒中的行业性惩戒和社会性惩戒等，具有强化法律实施的社会效果。后者对应行政性惩戒，具有控制违法行为、提升道德(诚信)社会认同的社会效果。由此，污名因联合惩戒而具有双重的社会效果。

(三)针对其他违法行为的污名的法律属性及其社会效果

与针对不履行裁判或决定义务行为的污名不同，针对其他违法行为的污名的法律属性与后续的联合惩戒无关，不再是特殊的确保义务履行的方式或过程性行政事实行为，而是一种补充性的行政行为。因为，在针对违法行为的行政性惩戒或刑事制裁已经执行完结的情况下，违法行为人的法定不利后果已经依法解除，再次将违法行为人列入失信人名单的污名行为，在法律属性上就不再属于过程性行政行为，而是一种补充性的具体行政行为，显然属于“二次处罚”。上述观点与行政过程论的相关研究结论基本一致。根据行政过程理论，“行政过程论研究范式下的行政黑名单制度包括拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为。其中，拟列入行为是列入行为的准备行为；列入行为依照有无‘列入决定’，分别属于具体行政行为和内部行政行为；……。”(35)范伟：《行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析》，载《政治与法律》2018年第9期。就其实际的社会效果而言，此类污名显然具有控制违法行为、提升道德(诚信)社会认同的双重社会效果。

需要注意的是，在目前的失信联合惩戒的执法实践中，还存在一些特殊的违法行为。这些违法行为的社会危害性不是特别大，但连续违法的可能性较大，执法成本高昂且受宪法和行政法上的比例原则的限制，法律不便于对此类行为做出更为严厉的制裁，如《指导意见》中第(2)类中的无证照经营、出借和借用资质投标、围标串标、虚假广告等行为。针对这类行为，不少国家的法律规定对其进行违法事实公布，目的在于警示社会公众和控制此类违法行为的再发生，而非对该类行为进行行政性惩戒。因此，将此类违法行为信息对社会公布，属于违法信息的披露行为，主要目的是警示提醒社会公众、控制违法行为，以此强化法律实施的社会效果。对于此类行为，显然是不宜列入失信联合惩戒中的失信人名单并进行行政性惩戒的。但现实情况是，由于此类违法行为多发，导致政府管制成本较高，社会信用状况出现严重下滑，地方政府不得已将其纳入严重失信人名单并进行联合惩戒。不过，一旦将此类行为纳入失信联合惩戒的范围(污名+行政性惩戒)，那就意味着政府将此类违法行为人污名化。此时针对这类特殊(连续性)违法行为的污名的法律属性虽然没有变化，但在社会效果上，就具有了控制违法行为和提升道德(诚信)社会认同的双重社会效果。

毫无疑问，失信联合惩戒之“污名+行政性惩戒”的行政管制方式，有助于更为迅捷地实现行政管理目标，具有控制违法行为、提升道德诚信的社会认同和强化法律实施的社会效果。但同样的，如果过度运用污名手段，会带来污名的泛化，导致“二次或多次处罚”的合法性危机。

(四)污名的泛化对失信联合惩戒法治化的不利影响

目前，地方政府将越来越多的事项纳入个人不良信用记录，不一而足。从相关的新闻报道中可以看出，不仅规定的事项繁琐细碎，而且规定的事项是否能够说明行为人的信用情况，也是一个饱受社会质疑的问题。(36)参见吴睿佳、王瑞君：《刑法附随后果与社会信用体系的耦合及其优化》，载《征信》2019年第4期。目前，污名(黑名单)的泛化造成了公民基本权利的过度限制，使行政管制充满浓厚的功利主义和监管色彩，并带来巨大的合法性危机，迫切需要国家尽快通过统一的社会信用立法进行规制。

首先，过度的失信联合惩戒对宪法上人权原则和公民基本权利形成过度限制。传统上，针对违法行为的法律制裁——包括刑事制裁和行政性惩戒——的目的，在于维护公共利益(公益说)，只有当通常的法律制裁无法达成既定目标时，才可以通过“污名”的方式，求助于社会非难。然而，失信联合惩戒的“污名+行政性惩戒”方式造成了“二次或多次处罚”的严厉制裁。毫无疑问，这不利于形成法治社会赖以存在的“法治文化人文基础”。

其次，污名的泛化容易强化功利主义，扭曲执法活动中公众参与的正面作用。法律与道德在本质上是存在冲突的，道德无法通过法律获得实施。(37)参见John Gardner，Prohibiting Immoralities，Cardozo Law Review,Vol.28,No.6,2007,pp.2613-2629.如果将不具有道德非难性的行为污名化，就会破坏道德社会认同的自我生成机制，降低人们的内心尊重或道德认同。因为，“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得那是他们的法律，或者认为行政的目的在于保护他们的合法权益或公共利益，否则就不会尊重法律。”(38)[美]伯尔曼：《法律与宗教》，粱治平译，中国政法大学出版社2003年版，第34页。然而，失信联合惩戒强化了行为的不确定性和功利主义，带来市场竞争主体的仇视和举报行为，扭曲了执法活动中公众参与的正面作用，使其不再遵循“公开、互动、包容性、尊重民意”的基本原则。(39)参见蔡定剑：《公众参与风险社会的制度建设》，法律出版社2009年版，第5页。这种行政管制上的功利主义，容易导致人们不再关心社会，而是仅仅关心自己是否陷入某种麻烦——失信记录或失信档案的麻烦，而这已经被证实是有害于法治的。

最后，污名的泛化还会导致失信联合惩戒的合法性危机，并损害法律的社会公信力。由于国务院《指导意见》将大量的违法行为纳入严重失信人名单并进行联合惩戒，这必将导致二次处罚或多次处罚的后果，并带来合法性危机。而且，由于法律已经对违法行为做出处罚或制裁的规定，如果再不加克制地对违法行为随意实施“污名+行政性惩戒”的话，就会损害到法律的权威和社会公信力，降低人们对法律的信仰。

三、失信联合惩戒之污名的法律控制

毫无疑问，失信联合惩戒具有比较好的社会治理效果，但如果运用失当或出现滥用的情形，就很容易产生强化社会歧视与不宽容的不利后果，进而对失信联合惩戒的法治化造成影响。因此，应当对失信联合惩戒之污名进行法律控制，以降低其对当下法治中国建设的消极影响。

(一)立法上应对污名可能产生的权益冲突进行合理评估

研究表明，公开犯罪记录会侵犯隐私权，造成劳动就业内的就业歧视，影响违法行为人重返社会的生活。而政府不披露犯罪事实，则会对一些雇主造成损害。由于雇主不清楚雇员的犯罪历史，有可能高估其劳动价值。(40)参见Abril Bedarf, Comment:Examining Sex Offenders Community Notification Laws,Californial Law review,Vol.83,1995,pp.885-886.所以，在决定是否需要用污名威慑犯罪行为时，必须对此可能产生的权益冲突进行评估，从而决定如何处理公开产生的污名问题。现代法治国家针对违法行为，通常以不公开为原则，公开为例外。(41)参见Rasmusen, Eric. Stigma and Self-Fulfilling Expectations of Criminality,Journal of Law and Ecnomics,Vol.39,1996,pp.519-543.我国行政法上的“违法事实公布”、“列入失信人名单并向社会公开”，虽然不如刑事制裁中的“污名”对污名者产生的影响大，但同样存在与公民基本权利的冲突问题，故而应当进行合理评估。尤其是当涉及隐私权时，更应当严格限制对其进行社会公开。

此外，还应当对社会公共利益的达成是否有益展开评估。虽然当前的行政法和刑法“充满了浓厚的功利主义和监管的色彩”(42)Simon Bronitt and Bermadette McSherry,Principles of Criminal Law,Sydney:Lawbook Co.,2005(2nd ed.),pp. 4-5.，但在很多情况下，法律仍然是道德的具体化。毫无疑问，污名之所以发挥作用，是由于污名所针对的行为的道德可非难性以及社会非难的有效性，因而需要对社会公共利益的达成是否有益展开评估。如果污名发挥不了社会非难的效果，那就意味着“信用”“诚信”这样的社会公共利益无法达成，进而也就不便将违法犯罪行为对社会公众公开。行政法学界那种认为“违法行为信息应该主动公开”(43)王军：《行政处罚信息公开与隐私权保护》，载《北京行政学院学报》2011年第1期。、“行政机关可以选择将违法事实公之于众”(44)章志远、鲍燕娇：《公布违法事实的法律属性分析》，载《山东警察学院学报》2011年第6期。的观点，没有顾及法律与道德的关系，在价值考量上是存在价值缺位的。如果行政机关可以随意采取污名手段来强化法律的实施，就会带来污名的泛化，不利于引导社会公众形成比较一致的社会公共利益观念——诚信观念。如果不考虑污名对诚信这一社会公益的达成是否有益，只是为了震慑违法犯罪或者控制违法犯罪行为，那么公开行为也就仅存“震慑”这一功能了。这对法治社会建设和法律生长来说，其危害是不言而喻的。

(二)应对有关污名的规定进行合法性审查

失信联合惩戒之污名，尤其是针对违法行为的失信联合惩戒之污名，可能会违反比例原则、法律保留原则、不当联结禁止原则、依法行政原则等，应当对行政法规、地方性法规、规章和规范性文件进行合法性审查。

1.按照比例原则进行合法性审查。比例原则是行政法上的“帝王条款”。该原则包含三个方面的含义:(1)适当性或有效性原则；(2)必要性原则；(3)狭义上的比例原则。

首先，应当按照目的适当性原则的要求，确保所采行的污名能够实现行政目的或至少有助于行政目的之达成。为此，应当对联合惩戒的目的适当性以及可能产生的负面影响进行衡量。一般而言，对待一般的违法行为，法律既然已经设定了制裁措施，那就意味着制裁手段能够实现法律预先设定的目标。故而原则上，只有在制裁措施实现不了法律制裁目的且强制实施成本太高时，才可以对违法行为人实施污名(将违法事实对社会公众公开)，否则就会背离法律的初衷。

值得注意的是，当行政机关针对违法行为施行“污名+行政性惩戒”时，污名的目的正当性与行政性惩戒的目的正当性就会发生联结，而后者对前者发挥着决定性的影响。此时污名的目的正当性就会因行政性惩戒的目的失当而不再符合目的适当性原则。故而，失信联合惩戒之行政性惩戒必须具有目的正当性，比如，对待严重的偷漏税失信行为，可以规定“在一定时间内限制其享受公共服务”；对于欠钱不还的“老赖”，可以规定“限制高消费”；对于食品药品生产领域的制假行为，可以透过法律规定限制违法行为人从事特定行业，等等。否则，污名就会因违反目的适当性原则而不再具备合法性。比如，有的地方以失信为由对其子女进行行政性惩戒的做法，就产生了失信联合惩戒目的正当性的公众质疑，并产生了不利的负面影响。(45)有学者认为，以失信为由对失信人子女进行惩戒，有“‘连坐’异化之嫌”。参见李声高：《失信治理连带责任的法理质辩与规则适用》，载《法学杂志》2019年第2期。

其次，应当按照必要性原则的要求，选择对公民权利最小侵害的方式进行行政管制，不能“眉毛胡子一把抓”，随意将污名与违法行为勾连，甚至与违纪、违反职业道德和职业规范等进行捆绑，甚至将违法行为或违法记录也作为不良信息记入信用档案。(46)例如，《浙江省公共信用信息管理条例》第11条规定，信息主体的下列信息应当作为不良信息记入其信用档案：(一)以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可、行政确认、行政给付、行政奖励的信息；(二)在法定期限内未提起行政复议、行政诉讼，或者经行政复议、行政诉讼最终维持原决定的行政处罚信息，但适用简易程序作出的除外；(三)经司法生效判决认定构成犯罪的信息；(四)不履行行政决定而被依法行政强制执行的信息；(五)不履行判决、裁定等生效法律文书的信息；(六)经依法认定的违反法律、法规和规章规定的其他不良信息。更为严重的是，只要被列为“失信名单”，就要“处处受限”，让社会公众背负沉重的负担。比如，交通行政处罚中的一事二罚或多罚，对当事人的生活来说就是一种骚扰。这让当事人承担了法外义务，是对公民合法权益的损害。(47)参见田勇军：《交通行政处罚中“一事不再罚”之“一事”问题探析》，载《交大法学》2016年第1期。

最后，应当按照狭义比例原则的要求进行合法性审查。根据狭义比例原则，纵然污名合乎一定的目的且属于必要的最低限度的手段，但仍不可剥夺基本权的核心。宪法上的比例原则对基本权利的限制提供了“实质内容不得侵害”的限制。我国有学者据此认为，比例原则是对基本权的限制之限制，具有认定和补充基本权利的功能。(48)参见姜昕：《比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角》，载《河北法学》2008年第7期。对于失信联合惩戒来说，即便污名具有提升诚信的社会认同和强化法律实施的社会效果，也不能据此剥夺公民基本权的核心。据此，应针对不同失信联合惩戒之污名，对其是否侵害了公民基本权(隐私权、人格权、名誉权等)的实质内容，进行合法性审查。

2.根据不当联结禁止原则进行合法性备案审查或司法审查。不当联结禁止是行政法的一项重要原则，目的在于防止行政机关把其职责范围内的事项作为讨价还价的对象,即禁止行政机关利用其优势地位,将其职责做商业化的使用。(49)参见姜明安：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第222页。如《德国行政程序法》第36条第3款规定:“附款不得有悖于行政行为的目的。”第56条第1款规定:“合同当事人对行政机关所负的对待给付义务在合同中为特定目的已达成合意,且有利于行政机关履行公务的,允许签订第54条第2句所指的公法合同。其中的对待给付按整体情况判断须为适当,并须与行政机关履行合同给付有实质联系。”我国台湾地区“行政程序法”第94条规定：“附款不得违背行政处分之目的,并应与该处分之目的具有正当合理之关联。”

根据该原则，失信联合惩戒之污名即便目的正当，也应当符合法治的要求，使污名手段与目的之间具有正当合理的关联。如前所述，在针对违法行为的失信联合惩戒中，污名是一种特殊的行政处罚手段，其目的(如提升社会诚信的价值认同)虽然正当，但诸多被列入失信人名单的违法行为与社会诚信，并无本质上的关联。将那些与道德诚信无关的违法行为甚至犯罪行为纳入失信人名单并对社会公开，显然违反不当联结禁止原则。故而应当对其进行合法性备案审查或司法审查。考虑到我国目前尚未在法律中规定该原则，笔者赞同学者郭庆珠的观点，在进行合法性备案审查和司法审查时，可以“把对该原则的违反归入滥用职权的范畴”(50)郭庆珠：《论不当联结禁止原则对行政管理创新的规制——以创新的法律界限为归宿》，载《学术探索》2010第6期。。

3.按照法律保留原则和职权法定原则对污名进行备案审查或司法审查。如前所述，针对“不履行裁判或决定义务行为”的污名，在与行业惩戒和社会惩戒相勾连时，属于特殊的行政强制执行种类。而针对其他违法行为的污名，与后续的联合惩戒无关，不再是特殊的确保义务履行的方式或过程性行政事实行为，是一种附随性或补充性的具体行政行为。无论如何，这两种类型的污名都涉及行政职权的运用，故而应当根据现行宪法、行政强制法、行政处罚法等的规定，根据法律保留原则和职权法定原则对其进行合法性备案审查或司法审查。

除根据上述原则对失信联合惩戒之污名进行备案审查或司法审查外，还应当根据程序正当原则、公平原则和责任原则对其进行审查，在此不一一进行分析和阐述。

(三)应逐步从政府主导的联合惩戒过渡到市场和社会惩戒

根据前述分析，如果不考虑法律与道德的关系，目前失信联合惩戒法治化存在的主要问题，是“二次处罚(污名)”或“多次处罚(行政性惩戒)”的合法性问题。如果行政性惩戒从联合惩戒中逐步有序退出，那么其合法性危机就会得到一定程度的缓解。

为了更好地解决当前行政联合惩戒的合法性危机，并综合考虑法律与道德的关系，最好的方案是在制定全国统一的社会信用法律时，明确规定市场组织、行业组织和社会组织的法律地位和职责权限，并对其制定市场规范、行业规范和社会组织规范作出统一的规定，以便依靠社会力量从根本上解决社会诚信等道德问题。在这里，美国的做法非常值得借鉴。美国律师协会在1924年颁布了《司法道德规范》(Canons of Judicial Ethics),其后联邦最高法院成立了司法改革委员会，在其后制定的《司法道德规范》中，较少改变地采纳了律师协会的道德规范。(51)参见Dana A.Remus,The Institutional Politics of Federal Judicial Conduct Regulation,Yale Law & Policy Review.2012.vol.31.

结语

失信联合惩戒是中国非传统的社会治理创新，既不能以合法性为由给与全盘否定，也不能不问青红皂白地予以全盘肯定，而是应当进行积极和广泛的讨论。失信联合惩戒制度的问题之根本，在于污名。失信联合惩戒中污名的运用并非中国独有或独创，它有着深厚的历史渊源、明晰的时代表达和特定的社会效果。当下国家行政机关和地方立法机关所进行的社会信用立法探索和行政管理创新实践，总体上来看是积极的和有成效的，但也需要正视其所面对的问题，尽快制定统一的社会信用法，防止污名的泛化并进行合法性控制，以解决失信联合惩戒法治化面临的合法性危机，真正实现符合中国国情的社会治理制度创新。