论合同格式条款的法律效力

2019-03-21冯茹

传播与版权 2019年4期

冯茹

（山西大学法学院，山西太原 030002）

一、引言

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。法国法、美国法、日本法称为附合合同，我国台湾称为定型化合同，《德国债法现代化法》取名为一般交易条件，《国际商事合同标准》确定为标准合同。民法典各分编（草案）及民法典各分编（二审稿）起草确定了格式条款的概念，即格式条款是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在概念上，合同编草案或者二审稿均没有体现《合同法》第39条规定的“为重复使用”。王利明曾经对“格式条款是否由一方为了反复使用而预先制定”这一问题进行了讨论。他认为“重复使用”是格式条款的经济功能，而不是其法律特性。[1]合同编草案及二审稿摒弃其经济功能，充分体现法律特征，是立法起草者慎重考量的结果。

《合同法》39条规定了提供格式条款的一方有提请注意、说明免除或者现实其责任的条款，也就是说提供者只要对限制免除对方责任的条款尽到提示注意说明义务即可。但40条又规定，造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效；40条直接将免责条款的效力归为无效，势必使39条中提示说明的义务在司法实践中没有任何意义。司法解释第9条与第10条的规定存在法律效力上的冲突，同样的情况既认定为可撤销又可认定为无效；第9条规定，提供方未能尽到提示说明义务，致使对方没有注意到免除或者限制其责任的条款，对方可申请撤销该格式条款；第10条规定提供方既未尽到提示说明义务致使对方没有注意到免除或限制责任条款，合同条款又满足40条规定的情形时，法院认定格式条款无效。分析上述条款的逻辑解释，不难看出，合同法与司法解释对格式条款的规定也存在法律效力层面的冲突，这样的规定会直接导致有法但无法可依的结果，同样会损害法律的公信力。

二、合同编草案及二审稿对格式条款的规定

区分别于《合同法》的是，草案及二审稿将格式条款与免责条款一并置于合同订立中，在体系上，较《合同法》更为科学合理。但将格式条款与免责条款置于“合同订立”之下，从逻辑上来讲，笔者认为并不准确，免责条款是对其效力进行了规制。

（一）格式条款

合同编草案第288条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其利害关系的条款的，该条款不产生效力。”草案第288条对《合同法》第39条、司法解释第9条、第10条规定的逻辑内涵进行了重新梳理。二审稿在此基础上又进行了修改，二审稿第288条规定“……致使对方没有注意到或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的组成部分。”

首先，“合理的方式提醒对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”的规定，从其表述的内涵上看，立法者认可“免除或减轻其责任”的条款具有一定程度的合理性，并不应当完全排斥于立法之外。因为，免责条款可以使企业预先精确地计算其生产成本、利息，免除负担、消耗，从而努力完善管理、节约成本。[2]条文中并没有详细列明何为“合理的方式”，何为不属于无效免责条款的“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。如此规定，对于“免责条款”的内涵及外延，在司法实践中需要慎重考虑。

其次，“不产生效力”和“不成为合同组成部分”是草案和二审稿的区别之处，也是学界专家学者的重点着眼之处。合同作为一种法律行为，是合同各方意思表示一直的结果。格式条款与个别约定对应，格式条款是提供格式条款一方预先将条款制作好，对方附合的一种合同条款，对方只能选择接受或者不接受；而协商条款，则是在合同各方协商的前提下达成的条款。倘若未提供格式条款的一方对格式条款不知情，那么就不存在是否选择、是否附合的问题。因此，对于此格式条款，不应当视为合同的组成部分。笔者认为，二审稿虽然在一定程度上表达了此种格式条款不应当视为合同组成部分的意思，但是该条文的表述更像是一种司法解释的表述，“对方可以主张条款不成为合同的组成部分”，一般来说，“主张”更多的体现于诉讼程序中，诉讼当事人要求对方或者法院为或者不为一定的行为，而对于主张是否能够得到支持，还需要考虑其他因素。这样说来，主张是一个诉讼的权利，并不是一个实体的、确定的权利。笔者认为，二审稿的这种表述方式不合理、不科学，对于“不成为合同的组成部分”并不持有一个非常明确的态度。

最后，草案及二审稿未对“异常条款”进行规制。《合同法》起草之初，“异常条款”①曾被设计过，但最终没有被采纳，这样导致的结果是，“签字视为已经同意”，尽管在立法上没有明文规定，依然是通行的规则。[3]二审稿第288条第一款的规定是否能体现“异常条款”的内涵呢？笔者认为二者某些层面上具有一定的相似性，但并不能等同视之。迪特尔·梅迪库斯认为“令人意外的东西通常同时作为不公平的损害行为出现”。[4]因此，德国法中的“异常条款”是以其表现形式判断的，而二审稿第288条则是以条款与对方是否有免除或排除责任或者有重大利害关系来判断。如此规定，实践中操作性较难，是否具有重大利害关系的证明责任、证明的困难程度，法官自由裁量权的范围都会影响司法审判。因此，未能在格式条款的相关条文中规定“异常条款”不利于确定格式条款的效力。

（二）免责条款

草案第289条第二款②是免责条款无效的规定。从上下条文可以看出，“不合理的免除或者减轻其责任”应该是排除在“造成对方人身损害的，因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款之外情形。

三、格式条款的效力

格式条款的效力问题是研究格式条款的关键点，是司法规制的逻辑重心。《德国民法典》称格式条款为一般交易条款。德国格式条款订入合同的规则可以分为两条：（1）条款使用人的提示义务，条款的提供者必须明确地提请注意适用于合同的标准条款和条件；如果不能明确地通知客户，至少必须设置显著的招贴；只有相对人同意，格式条款才能订入合同。（2）“出人意料”的条款不能订入合同。这类条款存在于以下情形，根据情况，尤其是根据合同外部的表现形式，它们是如此不同寻常，以至于相对人无须考虑这些条款。[5]

德国法采用了“灰名单”与“黑名单”（即概括性规范、弹性规范与硬性规范）相结合的立法技术，世界上其他法治较为发达的国家也采用这样的立法技术，这种立法模式兼顾了严格规则和自由裁量，能够充分发挥格式条款的优势且避免其劣势。借鉴德国的立法经验，笔者认为应当格式条款的效力应当从以下几个方面讨论。

（一）不构成合同内容

格式条款的提供者经常凭借自身的优势地位在合同中加入不公平条款而致使双方权利义务失衡。格式条款作为合同的组成部分，本身带着分配和转移风险的目的。从合同成立的过程看，格式条款视为乙方发出的要约，当受要约人未曾注意到时，该合同条款不应认定为存在格式合同中。最高院公布的第64号指导案例中，法院认为“经营者在格式合同中未明确规定对某项商品或服务的限制条件，且未能证明在订立合同时已将该限制条件，且未能证明在订立合同时已将该限制条件明确告知消费者并获得消费者同意的，该限制条件对消费不产生效力”。

从比较法来看，倘若格式条款的提供者并没有对免除或者限制其责任的一些重要条款尽到充分的告知义务或者提醒对方注意、说明的义务，那么往往认为此类条款并不订入合同，不成为合同的组成部分。格式条款仅在双方当事人同意其订入合同的场合才会有效。格式条款的提供方有义务就特定的合同提请相对人注意其将欲订入合同的事实。应当指出的是，在承诺不可避免的情况下，即使提请注意发生于合同订立之前，也不充分合理，免责条款也不能成为合同的组成部分。

（二）格式条款中的“黑名单”条款

德国法中列举了13种禁止条款，就是所谓的黑名单。黑名单中的条款明显不合理地加重对方的负担或者排除对方依据合同性质应当享有的权利而被禁止，直接被列为无效的格式条款。

1.违反法律规定的格式条款无效。合同经过有民事行为能力的各方依照合法程序订立、达成意思表示上的一致，这样的合同成立之日起就对合同各方产生了法律约束力。假若格式条款成为合同的条款后，要认定格式条款是否有效，首先应当去评价格式条款是否违反具体的法律规定。如果格式条款具有《合同法》第54条规定的无效情形或者符合《合同法》第40条、《消费者权利保护法》第26的规定等，格式条款当然归于无效。

2.在立法中，可以借鉴德国的“黑名单”制度，将某些不公平程度达到难以接受的程度，严重限制对方的权利、损害对方利益或者司法实践中经常出现的、引起社会较大影响的条款归为无效。一旦进入到“黑名单”，该项条款就被宣告认定为无效，且具有追溯力。可采用列举的方式，将某类型的条款直接认定入校，如《合同法》第53条的免责条款，民间借贷中超额利息部分等。

3.格式条款中的“灰名单”条款。灰名单制度是指在某项格式条款程度未达到“黑名单”的范围，对方有权撤销或者宣告该条款无效。因其不公平程度尚未达到不能容忍的地步，法律不应当直接干预其效力，而应当充分尊重当事人的意思自治。若格式条款落入到《民法总则》第151条显失公平的规制范围，则对方当事人有权申请撤销。而实际中，显失公平的情形往往伴随有格式条款的出现。“灰名单”依据诚实信用原则和公平原则，主要依据法院的自由裁量斟酌判断。