秦元明：如何处理著作权侵权与反不正当竞争竞合？

张翼翔 廖风华

著作权法和反不正当竞争法竞合的问题，在知识产权法学界中一直争论纷纭，特别是最近因为发生在广州的同人作品案件，二者竞合问题又再次成为了热点。

2019年1月13日，《中国知识产权》杂志（China IP）举办了第五期“中知法官论坛”，以“司法前沿问题的探索与研究”为主题，延请十余位国内知名法官与学者齐聚一堂，围绕知识产权司法领域最为热门的前沿话题展开智慧碰撞。本文根据最高人民法院民三庭审判长秦元明在论坛上发表的题为“著作权法与反不正当竞争法竞合的相关法律问题”的演讲内容整理。

在整个知识产权司法领域里，著作权的案件数量是最多的，而且影响力很大，与著作权相关的每一个权利，都会影响到人们生产生活的方方面面，著作权绝不是人们通常认为的那样仅涉及作品和文化艺术活动。从重要性来看，著作权在整个知识产权司法领域占有着很关键的地位。而著作权法和反不正当竞争法竞合的问题，在知识产权法学界中一直争论纷纭，特别是最近因为发生在广州的同人作品案件，二者竞合问题又再次成为了热点。

知识产权专门法和反不正当竞争法的关系

著作权法和反不正当竞争法的关系非常密切。1967年《建立世界知识产权组织公约》里曾提到，所谓的知识产权，除了指作品、发明、标志、著作权、专利和商标权以外，还包括制止不正当竞争。中国之所以制定并在1993年10月份颁布《反不正当竞争法》，就是因为1992年初中国和美国签订了一个保护知识产权的谅解备忘录，该备忘录要求中国必须对不正当竞争行为予以制止。其实，中国知识产权三大法的最初制定，都源自与美的贸易斗争或是美国的压力。二十多年来，中国知识产权法的立法进程已经慢慢从外因驱动转向内因驱动，包括近期对《专利法》和《著作权法》的修改，都是中國根据自身经济发展状况以及实际需要而进行的。

关于著作权法和反不正当竞争法的关系问题，学界有很多观点，归纳起来主要有两类：

一类是独立说。这类观点认为，著作权法和反不正当竞争法虽然有紧密联系，但是二者的立法宗旨、目的都不同，并未相互涵盖。从学理上来讲，知识产权所包括的专利、商标、著作权都是基本权利，是对权利主体、客体保护范围的规定；而反不正当竞争权是在诉讼中才产生的，涉及的是请求权，其权利内容是被动的，并没有强制的排他性。举例而言，商业秘密是反不正当竞争法中占比最大的保护对象，但实际上反不正当竞争法不排斥其他人持有近似的商业秘密，而且商业秘密一旦被公开，其便失去了可以保护的权利内容。

另一类是补充说。这类观点认为，反不正当竞争法是知识产权法律体系的一个有机制度组成部分，是对知识产权的兜底保护，其与知识产权法构成相辅相成的互动关系。郑成思教授曾将专利、商标、著作权比作漂浮在海上的冰山，而将反不正当竞争法比作帮助冰山漂浮起来的海水，他认为二者实际上是一体的。吴汉东教授也认为，反不正当竞争法是竞争法上的智力成果保护，从保护对象来看，反不正当竞争法主要保护专利、商标和著作权不被不正当地使用，保证权利人不用这些知识产权客体来进行不正当竞争；同时，反不正当竞争法也涵盖了三个知识产权部门法没有保护的权益，比如特有包装装潢和企业的名称、简称等。因此，反不正当竞争法与包括著作权法在内的知识产权法律体系是相互补充的。

秦元明认为，反不正当竞争权不是知识产权的一种，它与著作权、专利权、商标权有巨大的差异，是一种很消极的、只在诉讼中存在的权利，但反不正当竞争法仍是整个知识产权法律体系中的一部分。从保护主体、立法宗旨上讲，知识产权部门法是一种权利法，反不正当竞争法是一种行为规制法，两者差异巨大，既不是特别法和普通法的关系，也不是上位法和下位法的关系。知识产权部门法规定的是基本权利，其以权利为核心确立专用权和禁用权，属于私法。知识产权制度有社会管理功能，但单个的权利（如单个的专利权、单个的商标权或单个的作品）很难发挥社会管理功能。而反不正当竞争法首要的立法目的是制止不公平竞争、维护公平的市场竞争秩序，是一种损害请求权的存在。从法学发展的进程来看，竞争法是传统经济法的一种；从竞争法的规定内容来看，有商业贿赂等公法条款。鉴于著作权法和反不正当竞争法的复杂关系，司法实务中，在面对著作权和不正当竞争竞合纠纷案件时，应当慎重考量。

著作权法和反不正当竞争法在法律适用中的法条竞合问题

法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯了具有包容关系的两条或两条以上的犯罪条文，但司法者依法只能优先适用其中一个法条定罪量刑。法条竞合是刑事司法中的一种典型现象。以盗窃枪支罪为例，罪犯在盗窃枪支的同时，既犯了盗窃罪，又犯了盗窃枪支罪。盗窃罪是一种普通的、普遍适用的罪，而盗窃枪支罪是特殊的罪，故而在适用法条定罪量刑时，司法者只能认定罪犯构成了盗窃枪支罪，而不能认定他同时犯了盗窃罪和盗窃枪支罪。

想象竞合，指罪犯的犯罪行为触犯了几个罪名，但是与这几个罪名相关的法律条款没有交叉包容关系。想象竞合涉及重罪与轻罪、普通条款与特殊条款的吸收关系。比如罪犯嫌疑人用枪故意杀人，子弹在击中被害人的同时又损坏了周围的文物或公共设施，则其同时触犯了两个罪名，即故意杀人罪、破坏文物或破坏公共设施罪。这两条罪属于不同的刑法条文规制，司法者最后可能只认定其犯故意杀人罪，而不认定其犯破坏文物罪或者破坏公共设施罪。在民事司法中，想象竞合关系的判断则更加复杂。

责任竞合，指行为人实施的某个违法行为符合数个法律规定的构成要件，从而导致多种法律责任形式。

法条竞合和想象竞合都是指同一个侵权行为违反不同法条，侵权均已成立；法条可以属于同一部门法，也可以属于不同部门法。法条竞合的前提是对同一个侵权行为，在立法之初就存在法条内容上的重合和交叉，此时司法者面临的是法条选择的问题，想象竞合则无关法条重合。对诉讼当事人来讲，起诉时肯定会尽量多提诉求、多列法条，通过请求权竞合来实现其认为的想象竞合，以便于最大化地实现其诉讼利益。但此时，对于裁判案件的法官而言，只能选择一个法条裁判，以避免权利人的重复获利。

以上是对刑法中法条竞合和想象竞合的关系的理解。在民事司法领域，应如何处理著作权侵权和不正当竞争竞合？这一问题是有前提的，即被诉侵权行为既要受著作权法规制，同时又要受反不正当竞争法规制，且这一行为既构成了著作权侵权，又构成了不正当竞争。根据著作权侵权的判断规则，要认定某一行为构成著作权侵权，首先权利人主张的权利或者权益必须构成作品，要符合《著作权法》关于作品、著作权及其他权利的法律要件。《反不正当竞争法》第六条第一款是商品名称、包装、装潢的相关规定，第二款是企业名称、社会组织名称、姓名的相关规定，第三款是域名的相关规定，第十一条是虚假信息的相关规定。如要认定某一个侵权行为符合《著作权法》第四十七、四十八条与《反不正当竞争法》第六条、第七条的构成要件，才会出现法条竞合，此时，这一侵权行为所涉及的智力成果必须是商品名称、包装、装潢、企业名称、域名或是其他的虚假信息，且必须符合著作权法关于作品的要件。

但是，在司法实践中，不管侵权行为是否的确构成竞合，都不影响权利人的请求权竞合，即对同一侵权行为同时提起著作权侵权和不正当纠纷的诉请。这也符合最高人民法院曾对案由所作出的规定，多个案由并列非常正常。但是，《著作权法》和《反不正当竞争法》的保护力度不同，当涉及禁令问题时，依据《反不正当竞争法》采取的禁令只能针对被诉的不正当竞争行为，而依据《著作权法》作出的禁令可针对各类行为。

此外，以关键的赔偿问题为例，《著作权法》第四十九条规定，损失计算方法不仅包括损失、获利，也包括法定赔偿。《著作权法》第三次修改后，可以肯定的是将写入惩罚性赔偿，但赔偿额度究竟是1-3倍还是1-5倍，法定赔偿最高限额究竟是300万元还是500万元，目前尚不确定。而《反不正当竞争法》中，只有第六条（企业名称、标识）和第九条（商业秘密），才可能涉及300万元的法定赔偿最高限额。

从行政执法角度来看，《著作权法》与《反不正当竞争法》也有较大差别。依据《著作权法》，只有在损害公共利益的情形下，行政机关才能查处著作权侵权行为；《反不正当竞争法》则未规定行政机关对不正当竞争行为查处的门槛。

互联网环境下著作权法和反不正當竞争法的法律适用问题

在当前的互联网环境下，知识产权司法者应坚守权利法定原则，任何一个新的知识产权权益出现以后，其对知识产权法律属性、构成要件、权利类型和保护范围是否带来改变，都是知识产权司法者们必须慎重考虑的问题。

众所周知，《伯尔尼公约》是各国之间经历多年谈判才签订的，其中规定的作品类型、内涵和外延以及各类权益，并非甫一产生便理所当然地受到保护。我国《反不正当竞争法》第二条的适用问题也与此类似。最高人民法院曾指出，如果一个权益已经被著作权部门法穷尽保护了，就不再受《反不正当竞争法》的规制。

反不正当竞争法的立法目的是要维护公平的市场竞争关系，而在任何一个知识产权类个案中，判断侵犯知识产权权益究竟是损害了特定人的利益，还是危害了社会公共秩序、市场竞争秩序，是一件相当困难的工作。在当前的互联网环境下，当难以认定为作品的新类型知识产权权益出现，且相关侵权行为又不属于《反不正当竞争法》明确规定的不正当行为类型时，法官是否可以普遍性地适用《反不正当竞争法》第二条？这是一个需要认真研究和反思的问题，考验着所有知识产权法官的智慧。