中国—东盟自贸区投资保险制度探究

蒋德翠（副教授），曾丽蓓

2013年以来，习近平主席提出的“一带一路”重大倡议得到了越来越多东盟国家的认可和响应，中国与东盟国家间的相互投资也因此发展迅猛，取得了傲人的成绩。截至2018年年底，中国与东盟双向累计投资额达2057.1亿美元，双向投资存量近15年间增长了22倍[1]。中国与东盟国家不仅投资总量剧增，而且投资领域和投资模式也不断得以拓展和创新。过去，中国与东盟国家的投资大多集中在建筑业、承包工程、制造业等领域；如今，双方的投资几乎遍及各个行业，如能源业、房地产业、金融业、大数据、媒体行业等都有涉及。

虽然中国与东盟国家相互投资的势头发展良好，但海外投资者在投资过程中有可能会遭遇各种无法预料的政治风险，如国家征收险、战争战乱险、汇兑险以及政府违约险等，这就亟须海外投资保险对其予以救济，否则会给海外投资者造成严重的损失。正如英国经济学家邓宁所说：“除非有天灾人祸，海外投资保险领域的全球治理不可逆转。”如何利用和完善现有的投资保险法律规则，为海外投资者寻求最佳的救济方式，已成为学者们当前须研究的重要课题。

一、中国和东盟国家相互投资存在的政治风险

（一）征收风险

征收风险是东道国采取征用、没收、国有化等形式，对投资者的资产实施有效占有的风险。这类风险给投资者造成的损失最为严重，其中国有化又可分为直接国有化和间接国有化，间接国有化是近年来涌现的新型征收模式。在中国—东盟自贸区内因东道国征收等行为的发生造成投资者损失还是可见的。如马来西亚伊佳兰公司在中国设立一家中马合资公司（简称为SMCAC），其拥有SMCAC70%的股权。1993年，中国海南省万宁县政府将一块面积为900公顷的国有土地使用权出让给SMCAC，期限为70年；2004年，海南省万宁县政府依相关法律将该土地使用权收回，收回之初为无偿收回，事后按账面价值给予了补偿[2]。马来西亚伊佳兰公司认为此征收行为对其造成了巨大的损失，在经几番协商未果后，于2011年将该争端诉诸国际投资争端解决中心（ICSID）。

（二）战争与内乱风险

战争与内乱风险是因东道国发生战争、革命、暴动和内乱，造成跨境投资人在东道国的财产发生减损的风险。在中国—东盟自贸区内较为常见的战争内乱风险主要表现为：其一，一些东盟国家政权更迭过于频繁或政治局势不稳定极易损害外国投资者的投资利益。如因缅甸政局的不稳定及民族冲突等矛盾，中缅莱比塘铜矿项目及中缅太平江水电站项目都被迫停工过，皎漂—昆明铁路项目计划也遭到取消；因泰国政局动荡，中泰“高铁换大米”计划被搁置两年多。其二，因领土问题引发的骚乱和暴乱致使海外投资者利益受损。如菲律宾、马来西亚在沙巴州存在领土争端，关系到“六国七方”切身利益的南海问题等也会造成东盟各国和中国投资合作的不确定性。其三，恐怖袭击的发生。如印尼西部及泰国南部三府北大年府、也拉府和那拉提瓦府经常发生恐怖活动，外资企业成为恐怖袭击的主要受害者[3]。

（三）汇兑转移风险

汇兑转移风险是指东道国不准许境外投资人将资本、利润等合法收入予以自由兑换、转移的风险。在中国—东盟自贸区内，大多数国家对外汇管制较为宽松，如中国、新加坡、文莱、泰国、柬埔寨、马来西亚、印尼等，投资者纳税后可将全部收入予以自由兑换并转往国外，且不需缴纳特殊税金。而老挝和缅甸等国却对外汇管制较为严格，如在老挝，不管外汇的汇入还是汇出都须向相关部门申报。按照缅甸外汇管理规定，缅币不得出入缅甸国境，且未经外汇管理局负责人的许可，任何人在国内不得买卖、借贷、兑换外汇；居住在国外的任何在籍人员不得买卖、借贷、暂时支付、转让、兑换外币[4]。

（四）政府违约风险

政府违约风险是指东道国以积极或消极的方式，直接违约或拒不履行其与跨境投资者合同的风险。政府违约风险主要来源于：其一，因东道国政局动荡、政权更迭交替、政党轮替，新政府以各种理由直接或间接地不履行上一任政府所签订的合同。如2016年10月，中国企业与马来西亚前纳吉布政府签订了东海岸铁路建设项目，该项目开工建设83 天后，马来西亚政权更替，新政府总理马哈蒂尔于2018年7月宣布暂停由中国企业承建的价值约200亿美元的东海岸铁路项目，理由是项目造价太高，有损国家利益[5]。其二，在履行合同的过程中，国内产生利益冲突或遭到反对党、民间组织、国外势力等的干涉，致使当局政府不履行合同。如建造价格高达36 亿美元的“密松水电站”项目于2009年12月开工，缅甸政府没有协调好国内各个党派组织间的利益关系，党派组织煽动民众，用舆论的声音给当局政府施加了巨大的压力，再加上国外势力干涉，2011年9月缅甸单方面宣布暂停该项目，该项目至今仍未启动。

（五）政策变动风险

政策变动风险指因东道国的政策变更而给海外投资者带来损失的风险。政策变动风险通常会在以下两种情况下发生：一是东道国的政权发生更迭或社会经济形势发生新情况而更改原来的政策；二是东道国认为外国投资者的投资行为影响本国经济的发展，故而对原来的政策做出调整。如2005年吉利汽车控股有限公司与马来西亚的IGC 集团签订合作协议，约定双方将在马来西亚制造、组装和出口吉利汽车，并计划从签订协议的第二年起向马来西亚出口1万辆整车、3万辆成套散件[6]。然而，马来西亚政府为保障本国汽车工业的利益，出台政策使得吉利汽车在该国生产的所有成品只有20%能在当地销售。随后，马来西亚政府又出台另一更为苛刻的政策，即新进入马来西亚投资的汽车品牌，若是在该国生产组装的汽车，该部分汽车须全部出口国外。马来西亚政府的政策打破了吉利汽车控股有限公司原定的计划，使之蒙受较大的损失。

二、规范中国—东盟自贸区内投资保险的法律制度

（一）单边投资保险制度

为促进海外投资的增长，同时也为更好地给本国海外投资者提供经济上的保障，绝大多数国家颁布了专门的法律、设置相应的机构（一般为出口信用保险公司）开展海外投资的保险业务。这些出口信用保险公司通过承保投资者在投资过程中的商业风险或政治风险，成为通行的支持本国企业开展海外投资的重要金融工具[7]。但在中国—东盟自贸区内，成员国对海外投资保险业务的规范却参差不齐，如新加坡在1975年就成立了官方的出口信用保险机构（简称为ECICS），其对海外保险业务采取的是完全商业化的运营模式，自负盈亏，赔偿支出依赖于该机构自收的保费收益及投资收益，ECICS 有着较为先进的保险技术水平和保险管理水平。我国于2001年成立了出口信用保险公司，是我国唯一承办政策性信用保险业务的金融机构，经营范围包括中长期出口信用保险业务等，但由于其存在着审批权与经营权集于一身、承保险别有限、对合格东道国无明确的审查标准等不足，影响了其海外保险业务的拓展[8]。而越南现今没有专门的出口信用保险方面的规则制度，在越南保险法和其他相关法律中没有涉及出口信用保险的规范，也没有设置专门从事出口信用保险业务的机构，其保险业务操作存在着众多不规范之处。

（二）双边投资保险制度

双边投资保护协定（简称为BITs）是各国海外投资保险法律制度得以良好运行的桥梁和中介。中国与东盟十国自20 世纪80年代起相继签订了BITs，在这些BITs 中都有与投资保险相关的条款，对投资所遇到的政治风险有着具体的规定。总体上来说，这些BITs对因政治风险赔偿而引起的代位求偿权都给予了认可，且均持同一态度，要求求偿的范围不超过投保人所遭受的损失；对于战争战乱造成的投资者损失，除中缅BITs给予海外投资者的待遇为最惠国待遇或国民待遇外，其他BITs给予海外投资者的待遇均为最惠国待遇；不过这些BITs对于征收及汇兑转移这两类政治风险的规定有着较多的区别。

1.涉及征收风险的规定。中国与东盟十国所签订的BITs都规定了征收需要满足符合公共利益、依照法律规定、非歧视性、补偿这四个要求。同时，规定补偿是可兑换和自由转换的，且不应无故延迟。虽然这些BITs对征收补偿都有着大致相同的规定，但也存在细微的差别，如补偿标准的规定不同：中文BIT、中老BIT 对征收的补偿标准为适当补偿，而中菲BIT、中马BIT为公平合理补偿，其他BITs简单规定为补偿；如对补偿价值确定的规定不同：中马、中印、中缅、中文的BITs 规定补偿价值为按征收公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算，中新、中越、中柬、中老的BITs却规定为宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值，虽说是细微的差别，但在实践中投资者获得的赔偿是相差甚远的。此外，对征收行为有无合法性审查的规定也不同：中新、中泰、中菲的BITs对此有规定，其他BITs无规定。

2.涉及汇兑转移风险的规定。中国与东盟十国所签订的BITs 对投资及收益的转移有着较为翔实的规定，基本都用列举的方式予以列出，如利润、股息、利息及其他合法收入，投资的全部或部分清算款项，有关承包工程的支付等七个项目允许资金自由转移。不过，中泰、中新和中印的BITs对资金自由转移项目的规定更为宽泛，中泰和中新的BITs添加了“知识产权和商誉的许可证费”可自由转移。中印BIT增加了允许对“股票销售款”的自由转移。此外，中国与东盟十国的BITs 对选择使用何种汇率的规定也不尽相同，中老、中新、中柬的BITs规定投资者使用“转移之日”的“通行汇率”，中越、中菲的BITs使用“转移之时”的“官方汇率”，中马BIT更为特殊，其投资的汇回分国别按不同的汇率标准汇回，在马来西亚使用“转移之日”的“通行汇率”，在中国使用“转移之时”的“官方汇率”。

（三）多边投资保险制度

1.区域性多边投资协议下的投资保险制度。2009年，中国与东盟十国签订了《中国—东盟投资协议》，该协议对投资涉及的相关保险制度有着较为详尽的规定，且综合BITs 之特点，对新形势下的政治风险制定了新规。

（1）涉及征收风险的规定。《中国—东盟投资协议》对征收的条件做出了详细的规定，即东道国基于公共利益的考虑，为实现公共目的，以非歧视性的形式施行征收，且征收行为、程序须有法可依，对被征收对象须给予一定的经济补偿。在该协议中，关于征收补偿采用的是公平、及时、有效的补偿方式。“公平”体现在：补偿应以征收公布时或征收发生时被征收投资的公平市场价值计算，取先者作为补偿标准，且公平市场价值不应因征收事先被公众所知而发生任何价值上的变化。“及时”则表现在：东道国在支付补偿金额时应即时付清。若补偿出现延误，须东道国按“主要商业利率”从征收的“发生日”到“支付日”来支付利息。“有效”是指投资人获得的补偿不仅可以自由兑换货币，且可移出东道国，从而实现补偿真正落到投资者的口袋。

如前所述，中国与东盟十国所签订的BITs 中，对征收补偿采用的是“适当有效补偿”、“公平合理补偿”或“适当补偿”的标准，而《中国—东盟投资协议》中的补偿标准与发达国家“充分、及时、有效”的标准较为接近，这恰恰反映了此协议立法的进步性[9]。此外，《中国—东盟投资协议》对土地的征收问题做了规定，这也是该协议的创新之处，打破了BITs 在此处的空白。

（2）涉及汇兑转移风险的规定。与中国和东盟十国所签订的BITs相比较，《中国—东盟投资协议》对投资者的投资转移和利润汇回有着明显的优势：其一，以肯定和否定的形式具体列明可转移或汇回的投资和阻止或延迟转移汇回的投资。其二，简化汇兑标准，在投资转移之日以当天的市场现行汇率为基准，汇兑后方可移出东道国的领土，更有益于投资者资金的自由流动。其三，规定缔约国因实施国际收支平衡保障措施或在特殊情况下，因资本流动导致严重经济危机或金融动荡可采取外汇禁兑措施。由此可见，该协议对投资者的投资转移和利润汇回的规定既保护了投资者的投资利益，也兼顾了东道国的主权权益。

（3）涉及战争和内乱风险的规定。《中国—东盟投资协议》规定，东道国因出现革命、武装冲突、叛乱或骚乱等情况给投资者带来经济性的损失，东道国给予投资者以最惠国待遇或国民待遇，并择其优者使用。而在中国与东盟十国签订的BITs 中，对此的补偿，除中缅BIT 给予投资者国民待遇或最惠国待遇外（但未规定何种待遇优先适用），其他BITs皆采用最惠国待遇。因而，该协议对因战争和内乱等的补偿更有利于保护投资者的利益。

（4）涉及代位权的规定。无论是中国与东盟十国所签订的BITs，还是《中国—东盟投资协议》，都肯定了代位求偿权的行使，即代位求偿权不仅可以转移，还能使与东道国原没有合同关系的承保人的求偿资格得到承认。为避免投资者让渡求偿权后再次向东道国主张赔偿权利，《中国—东盟投资协议》特别规定承保机构或其代理机构对投资人完成了赔付，若无承保机构授权，投资者则丧失请求权。

2.国际性的多边投资担保制度。《多边投资担保机构公约》（简称《MIGA 公约》）于1988年正式生效，依据该公约建立的多边投资担保机构（简称为MIGA）对非商业性风险进行承保，弥补了国家及区域性和私人担保的不足，促进资金的跨国流动。

（1）投保的条件。《MIGA 公约》对合格的投资、合格的投资人、合格的东道国、东道国的认可、担保条件等均做出了规定，尤其对前两项的规定较为严格。合格的投资强调性质上的“中长期持有”，且该投资要“与东道国宣布的发展目标一致”“符合法律”“经济合理”“对东道国发展做出贡献”。从条文推知，MIGA 希望达成发展中国家和投资者的双赢，发展中国家可获得资金发展壮大，投资者也可以在政府鼓励帮扶的行业里赚取利益。但从投资者的视角考虑，其要求过于苛刻、束缚较多，如“对东道国发展做出贡献”以什么标准衡量，且“贡献”这样的概念具有不可量化性，投资者不好把握。对合格投资人也有着严格的限制，其设定为“具有会员国国籍”“东道国以外会员国国民”，不过公约规定在经过特别程序审核后，合格投资人可以扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人或其多数资本为东道国国民所有的法人。

（2）风险种类。《MIGA公约》对五个险种（汇兑、征收、违约、战乱、主权国家不偿还金融债务）和代位权做出了规定，相比中国—东盟自贸区内的投资保险制度，多设置了政府违约险和主权国家不偿还金融债务险。《MIGA公约》对违约险的规定较为周详，对违约的界定包括：一是东道国不履行或违反合同；二是当地司法、仲裁机关“拒绝司法”或“不合理拖延”或“不执行裁决”。在当前国际投资实践中，政府违约并非罕见，该机构承保的违约险解决了投资者一大忧虑困扰。投资者投保后，若遭遇上述风险，向该机构索赔需用尽当地救济。此外，从2010年年底起，MIGA 开始承保一种新的政治风险——主权国家不偿还金融债务险，即若担忧外国贷款人因一国政府无力或不愿意履行还款义务造成本金及利息损失，可向MIGA投保。

总的来说，依《MIGA 公约》设置的担保机构在中国和东盟国家互投中表现得瑕瑜互见。“瑜”体现为：《MIGA 公约》在服务对象、保险范围、保险能力及运用能力方面存在着突出的优势，且其在险别的设置上比中国—东盟自贸区内的投保范围宽，把政府违约险、主权国家不偿还金融债务险纳入了其承保范围。“瑕”体现为：公约设置的程序复杂繁琐，保费十分高额，且只承保会员国间的投资，对于文莱这样的非会员国就不可在MIGA投保。

三、中国的对策

（一）国家层面

1.推动完善现有投资保险的双边、多边协议。中国的海外投资呈“井喷式”发展，“走进东盟”的企业也越来越多。为更好地让投资者在海外投资、开拓市场，中国政府不仅应积极引导和鼓励海外投资者利用各种双边或多边投资担保协议，还应推动有关投资保险的双边或多边协议的修改和修订工作，发挥中国的作用，提供中国的智慧。如中国与东盟十国所签订的BITs年代久远，其涉及政治风险的条款较为简单，实践操作性不强，无法适应现今投资发展的需要，因此中国应积极主动与东盟国家结合当今投资及保险的新形式、新发展对此及时更新升级并予以完善。再如，虽然《中国—东盟投资协议》对涉及征收、汇兑、战争和内乱的风险有所规定，但其并未将政府违约风险、政策变动风险等较常见的风险予以规范，且该协议也未对间接性征收这一常见的征收行为作出规定，因此，可借鉴《MIGA公约》对此的规定。在对间接征收做出具体规定的同时，还需区分间接征收与国家管理其境内经济的主权权利，以应对新时代的挑战。此外，结合实践，对《MIGA 公约》在实践中的不足加以深入研究，以备在日后修改规则中掌握主动权。

2.制定中国海外投资保险法。虽然中国与东盟十国签订的BITs 及《中国—东盟投资协议》对政治风险所涉及的种类及代位权有所规定，但是海外投资者如何援用这些协议投保，BITs 和《中国—东盟投资协议》都未规定，因此这些协议中规定的投资保险制度的具体落实需要国内法的配合。中国现行规范和调整保险活动当事人合法权益的法律是《中华人民共和国保险法》（2014年修订），但该法并未将境外投资纳入其调整范围。当前规范和调整海外投资风险的保险法规仅为2005年发改委和中国出口信用保险公司一同颁发的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》及投保指南。然而，这两则通知对降低中国海外投资者的投资风险、妥善保护海外投资者的投资利益还是有一定差距的。因此，要使“走出去”的企业在投保或理赔中“有法可依”，最大限度地减少经济损失，制定海外投资保险法刻不容缓。该法须从科学制定保险模式、细化投保范围、放宽投保条件等方面入手，不仅要对合格的投保人、合格的投资、承保范围、代位求偿权、保险的期限、保险的费率等涉及具体投保的制度有翔实的规定，且对保险的模式及保险机构的设置也要有较为完善的设计。

3.加强国内制度与国际规则的对接与联动。MIGA 作为国际上最有影响力的保险机构，仅2018年就提供了53 亿美元政治风险保险和信用增级担保，支持了发展中国家价值179 亿美元的项目[10]。然而，中国虽是MIGA的成员国，且在MIGA的法定10亿美元特别提款权中中国认购了3138万美元，位于MIGA全体成员国第六位[11]，但中国海外投资者向MIGA投保的项目并不多。截至2019年2月9日，中国投资者成功利用MIGA 担保的项目仅7 个，不像发达国家较为重视发挥MIGA对国际投资的风险缓释作用。其重要原因之一是MIGA 的规则条款都是英文，且程序复杂，中国海外投资者难以迅速了解选择MIGA 的优势及投保的具体条件规则。为鼓励我国“走出去”的企业积极利用MIGA保险分散政治风险，国家可出台与MIGA 相配套的国内制度和规则，制定中国海外投资者利用MIGA 保险的操作规则并确定主管服务部门，将国际公约转化为国内法，加大实际操作层面的法律支持力度和服务引导力度[12]。

4.健全投资风险的评估与预警机制。由于部分海外投资企业受信息渠道、自身评价、风险预判能力的限制，导致对投资项目的前景分析不足，也致使其后期发展受限。因此，国家应作为对外投资动向的旗手，担负起指导与监管的职责，建立专业性、专门性的风险评估与预警机制，整合海外投资信息资源，定期发布国际投资环境报告，加强海外企业投资的可行性调查与分析，特别是重视政治动乱风险，建立政治风险的识别、预警及应对措施。此外，国家应尽可能与MIGA建立信息共享机制以健全投资风险的评估与预警系统。MIGA为世界银行集团的成员，其获取信息途径广，不仅有着国际投资法律与实践的信息，而且该机构本身有着丰富的海外投资承保经验，掌握着各国海外投资风险的详细、真实资料和信息[13]，因此与其建立信息共享机制对海外投资风险的评估与防范将会起到重要作用。

（二）企业层面

1.建立对投资项目全阶段的风险管理与监测。古人云“工欲善其事，必先利其器”，投资者若要“走出去”获得成功，必须先“利其器”，“利器”可以是雄厚的资本和敏锐的投资嗅觉，可以是投资前的考察、投资过程中的管理与监测，还可以是风险发生后的各种应对措施。东盟内部一些国家政治局势并不稳定，还有着独特的宗教文化，伊斯兰教、佛教及天主教在当地有着崇高的地位，法律体系纷繁复杂，既有英美法系，也有大陆法系，甚至有些国家的法律还以宗教教义为基础。因此，投资者在投资之前，需深入了解东道国的人文环境、民风民俗、法律法规、政治环境、外汇兑汇等一系列会影响投资的因素。在投资项目实施过程中，投资者应有自身的一套风险管理与监测系统，不仅要对投资国的政治局势、法律制度、社会动态等进行监测，而且要对企业自身的行为进行监测，如监测企业是否树立良好的企业形象、企业推行的价值观是否与投资地的宗教信仰有冲突、企业的投资项目是否对投资地环境或经济造成不良影响等。此外，在这套风险管理与监测系统中，还需设立风险应急处理机构，在企业遇到政治风险时，能第一时间快速采取应对措施，以最大限度地减少企业的损失。

2.善用投资保险制度。在“走出去”的企业中，不同企业对于用保险来防范对外投资风险的意识是不同的。一般来说，大型国有企业的风险意识较强，而民营企业，特别是中小型民营企业在这方面的意识较弱，他们有可能选择投保财产险或人身险，但较少会为有可能面临的政治风险投保。然而，政治风险恰恰会使得海外投资者遭受致命的打击。因此，无论是大型国有企业还是民营企业都应慎重对待政治风险，增强保险意识。目前，我国“走出去”的企业投保政治风险可以选择以下两个保险机构：一是中国出口信用保险公司，二是多边投资担保机构（MIGA）。那投资者选择何种保险机构投保才能使其利益最大化呢？这需要投资者了解调整投资保险的法律制度以及熟知这些保险机构承保的具体规则，如承保的条件、险别、期限及保费等，对其进行比较研究，然后有针对性地根据自己所将投资的国家及投资的项目类型来选择向什么机构投保、投什么样的保险。“思则有备，有备则无患”，假若政治风险真的出现且波及投资者的利益，则投资保险会成为拯救投资者的“最后一根稻草”。