论涉枪行为的刑法内外协调治理

石 经 海，金 舟

基于国家对社会控制的需求和民众对安全保障的考虑，我国对枪支历来进行严格的管控。然而，近年司法中诸多诸如天津赵大妈持有玩具枪、仿真枪(1)2016年10月12日，赵春华在街头摆射击摊被警方抓捕，被天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。本案一审宣判后，引起了社会广泛关注。二审法院对其量刑依法予以改判，以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。而被定罪处刑的做法，不仅没有理想地实现对枪支的有效控制，而且还严重地影响到刑事裁判的公众认同。最高人民法院、最高人民检察院和一些地方司法机关虽然先后于近期发布了相关的规范性文件(2)如2018年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。在这一批复的基础上，浙江省高级人民法院和省人民检察院也于2018年发布了《浙江省关于办理以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》。，但因其所采用和体现的治理模式并未随新时代“国家治理体系和治理能力现代化”的转型，而仍会难以取得理想的治理效果。本文试就此进行探究，以就教于理论与实务界同仁，并企求为涉枪行为的有效刑法治理提供理论支撑。

一、反思与疑问：涉枪行为治理现状的困境梳理

近年来，非法持有、买卖枪支等涉枪治理问题频出，治理过程与治理结果存在较大争议，治理效果与预期有较大差距。具体可以从枪支管控效果、司法裁判认同与法律规范适用三个方面加以阐述。

(一)枪支管控效果不佳，治理重点有所偏离

在枪支管控方面，我国刑法领域的枪支管理存在着打击效果不佳，治理重点偏离的现象。我国实施严格枪支管控的目的在于“维护社会治安秩序，保障公共安全”，从数量与质量两个维度出发，这一目标的达成遭遇了相应障碍。在打击数量上，我国枪支刑事犯罪率不降反升。通过北大法宝的案例检索可以得知，近年来枪支刑事案件数呈现爆炸性增长，2012年为1 000余件，2013年达到了2 000余件，增加了一倍，2014年高达7 000余件，与2012年相比，四年内增长了七倍，其后均以一年增加1 000余件的速度增长。这虽然体现出司法机关在与犯罪作斗争的过程中战果颇丰，但“全面禁枪”已实施二十年有余，当今枪支领域整体犯罪率却陡然攀升，这也说明枪支刑法治理在具体实施环节、社会控制效果上值得反思。在案件质量上，刑事领域的犯罪打击缺乏针对性与合理性。根据相关数据统计，当前刑事案件涉案枪支类型以仿真枪为主，比例接近50%；其次是射钉枪改装和“快排”组装的枪支占46.5%，欠缺杀伤力的枪支类型占据了当今涉枪案件比例的96.5%。[1]此外，当事人使用枪支的用途多是收藏自娱和打猎使用，这一用途占全国案件数的88%，真正持有枪支用于实施违法犯罪行为的极少，[2]其中更出现了以“赵春华非法持枪案”“旅游购买仿真枪”为代表的一系列欠缺社会危害性的涉枪行为。在2010 年至 2012 年北京市大兴区人民法院审理的涉枪案件中，接近 90% 被控“非法持有枪支罪”的案件皆是起于仿真枪的贩售和储藏。[3]刑法的实施需要耗费大量司法资源，我国的枪支管理也并非依赖于刑法的单一管理，如果将刑事打击重点放置于欠缺危害性的轻微违法行为上，不仅会造成司法资源的浪费，也会使得刑事制裁忽视对具有真正严重危害性行为的打击，不利于“维护社会稳定”目标的实现。

(二)刑事裁判屡遭质疑，公众认同有待提高

在社会效果方面，近年来，在涉枪领域涌现出大量极具争议性的司法裁判案件，引发了公众广泛质疑。天津赵春华案、河南朱金洲案(3)朱金洲因开设的玩具店内出售的玩具枪超过公安部的枪支认定标准而被捕。其间经历一审、二审均判其有罪，刑期为7年有期徒刑。、广州王国其案(4)王国其因玩具店贩卖的仿真枪超过了枪支认定标准被认定为“非法买卖枪支”，一审、二审均被判处有期徒刑十年，再审改判有期徒刑四年，后经“法院准许检察院撤诉”被无罪处理。并于2018年获得国家赔偿43万元。、旅游购买仿真枪案(5)类似案例颇多，据统计，从2010年1月至2012年10月，深圳市人民检察院受理审查起诉走私武器、弹药罪案件共33件，其中从香港走私仿真枪入境而触犯该罪名的有23件，占近七成，被告人中甚至有爱好军事的在校中学生。参见蔡胜龙.“军迷”香港买仿真枪被捕[EB/OL].凤凰网,(2012-11-27)[2019-05-27].news.ifeng.com/gundong/detail_2012_11/27/19568082_0.shtml。等均是具有代表性的争议案件。在数量上，这些案件也并非个例。以“非法持枪”为案由，在“中国裁判文书网”上可以搜得包括赵春华案的类似案例共计23 个。从主观而言，这些行为人并不一定具有犯罪的故意，从客观而言，这些行为欠缺显著的社会危害性，将其一律予以刑事追诉的做法值得商榷。因此，枪支领域争议案件的频发使得普通民众、新闻媒体以及专家学者都对我国的刑事立法与司法产生了质疑之声。在赵春华案中，被告人女儿王艳玲坚决反对摆摊打玩具枪涉嫌犯罪。随着案件的宣判，社会各界对赵春华也给予了广泛的同情，更有媒体指出，摆摊打气球入罪是司法的“任性”，“从公安局到检察院、法院，整个系统都没有纠正的机制，这才是让人感到害怕的地方。”[4]在刘大蔚案中，刘大蔚更是发出了被广泛报道的，“请用我买的枪枪毙我，如果能打死我，我就承认我有罪！”的知名言论。另有学者指出，这类案件的错误裁判是突破了“司法良知与立法底线”的结果[5]。不可回避的是，如果当今刑事裁判认同度不高的情况难以改变，普通民众的法观念将同现行立法与司法产生较大隔阂，刑法的预防和矫正功能难以发挥,这会直接影响到涉枪行为问题的社会治理效果。

(三)相关规范适用存疑，有关争议尚需厘清

在规范适用方面，枪支刑法治理领域存在着法律规范的制定与适用难题。首先，现行枪支认定标准引发的社会效果并不乐观，合理性有待商榷。枪支鉴定标准是枪支认定中不可或缺的一环。当前司法实践中的枪支鉴定依据以“公安部标准”为主导。2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，将原有的“射击干燥松木板法”改为了“枪口比动能”鉴定方法，使得枪支认定标准从原有的16焦耳/平方厘米大幅降低至1.8焦耳/平方厘米。在此之后，涉枪刑事案件大幅增加，司法裁判争议频出。例如北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量从2007年开始大幅增长，年平均增长率达225%，被告人均以为所涉及对象是“玩具”。[6]上述赵春华案、王其国案等案件，均是在这一标准改变后产生的争议裁判。其次，“枪支认定标准”的适用存在争议，司法认定存在困难。我国刑法对于涉枪犯罪的处罚以“违反枪支管理规定”为前提，现今的法律适用中，事实上存在着公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(简称“公安部标准”)和人大制定的《枪支管理法》(简称“人大标准”)两个参照规范的适用难题。由于上述“公安部标准”带来了涉枪行为被大量入罪的情况，有论者呼吁，对于枪支的认定标准应当适用效力更高的“人大标准”，但是，“人大标准”在具体的执行和量化上存在困难，仍需有权机关做出进一步规定(6)赵春华案辩护律师徐昕在赵春华案二审辩护词中提出本观点。参见王琦.天津大妈摆射击摊案二审判决书细节披露：法院认为枪支认定标准合法有效[EB/OL].南方都市报,(2017-02-06)[2019-06-15]. https://www.oeeee.com/mp/a/BAAFRD00002017020626460.html。。在缺乏相应标准的情况下，如果不适用“公安部标准”，这类案件便将缺乏判决依据，难以进行司法裁判。最后，相关改革的前景仍需观望。为了解决上述实践中枪支认定的争议与困境，最高人民法院、最高人民检察院于2018年3月发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称《批复》)，但是，由于批复发布时间较短，且其内容对枪支认定标准问题未曾提及，实践操作中仍存在着相当大的疑问。短期内，当今司法实践出现了大量犯罪嫌疑人被取保候审，大量涉枪案件积压的情况，司法机关在涉枪案件的侦查、起诉处理上也陷于尴尬处境，“严控枪支”和“慎重定罪”的矛盾亟待解决。

综合而言，无论是在枪支的管理效果还是裁判的社会效果上，我国的非法持枪治理现状并不乐观，相关的法律规范存在着适用困境，难以带来良好的规制效果。因此，对现有困境进行理性剖析，推进枪支刑法治理的有效改革极有必要。

二、越位与错位：涉枪行为治理模式的问题剖析

涉枪行为的治理难题并非司法的单方问题，其根源在于刑法治理模式的滞后。我国的社会治理模式素有“社会管理型”的传统，这是一种单向度的、以国家为本位和以政府为主体的、政府凌驾于社会之上并习惯于包揽一切社会事务的、自上而下的命令式管控模式。表现在刑法治理上，便是出现当前社会治理中的“刑法依赖综合症”，出现非常态化的犯罪治理现象，出现非理性甚至情绪性、象征性刑法立法以及脱离法律体系、法治体系的法律理解与适用问题。接下来，笔者将围绕这一原因对于涉枪行为领域立法、执法、司法的具体症结加以进一步论述。

(一)立法的犯罪性失位

在刑事立法层面，传统社会管理模式使我国刑事立法突破了犯罪基本特征的规制，造成了立法的“犯罪性失位”。依据传统理论，一个行为如果要构成犯罪，必须符合犯罪基本特征，即经受“社会危害性”“刑事违法性”和“应受刑罚惩罚性”的检验。(7)这一原则并未在理论界达成共识，但实践中早有体现。我国首例安乐死案件便是以犯罪基本特征为原则予以出罪。这一案件中，最高人民法院指出：“虽然‘安乐死’的定性问题有待立法解决，但就本案具体情节,可以依照〈刑法〉第10条(现为13条)的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。”此外，从规范角度出发，最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条也确立了相应原则。但是，由于我国传统治理模式是一种自上而下的“管理模式”，面对犯罪现象，为了达到立竿见影的效果，国家在立法上倾向于将原本应由其他法律的调整范畴，一并交由刑法解决。刑法并未以“犯罪基本特征”作为根本处罚依据，刑事法律成为社会治理领域的前沿法律，其他法律的前置性调整效果未有效发挥，这也是涉枪行为治理隐患的来源。

从微观层面分析，非法持有、非法买卖枪支的刑事立法规定突破了犯罪基本特征的制约，以至其针对具体个案时存在难以全面保障人权的窘境。首先，在“社会危害性”方面，现今规定并未达到严重“社会危害性”的要求。根据现行普遍适用的“公安部标准”，枪口比动能临界值1.8焦耳/平方厘米即可认定为枪支，而根据国际通行规定，可以穿透皮肤的比动能临界值在10～15焦耳/平方厘米[3]107，1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤。将在多数情况下不能刺穿皮肤的“枪支”一律纳入刑法处罚是值得商榷的。在抽象危险犯对实害结果没有要求的基础上，这种超越大众认知的认定标准，使得现今刑法禁止的非法持有、非法买卖枪支等行为是否具有严重“社会危害性”的结论存疑。其次，在“刑事违法性”方面，作为行政犯，犯罪的认定或许需要借助于相应的行政管理规定，但“刑事违法”并不能等同于“行政违法”。现今非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪的立法采用了“抽象危险犯”的形式，相比于实害犯，这一形式对于犯罪结果与主观故意的认定要求较低，使得“违反枪支管理法规”极易成为客观方面唯一构成条件。加之相应文件的层级并未加以限制，造成非法持枪犯罪的判断实质上完全依赖于规范性文件，“刑事违法独立性”存疑。最后，在“应受刑法处罚性”层面，在2010年发布的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对枪支的定罪处罚采用了“唯枪支数量论”的形式，并没有对社会危害性进行综合评估，对于行为人的主观认知、动机目的等均未纳入考量；在责任认定层面，立法者对抽象危险采用了推定的形式，使控方在证明上免于承担严格证明责任，这使得“应受刑罚处罚性”的特征也被模糊化。

从宏观层面分析，刑事立法规定的刑法前置化倾向愈加突出，刑法社会管理功能的不断拓展，致使刑事制裁范围不当扩大，法律体系冲突不断加剧。刑法、行政法等部门法均是社会治理的工具，在治理体系中共同发挥作用。一般而言，行政制裁较为轻缓，可以用于调整日常生活中的利益分配，而刑法制裁较为严厉，一般后置于行政法发挥作用。在这一意义上，行政制裁与刑事制裁相互独立，具有承接关系，以不同“社会危害程度”对应不同制裁手段。但是，在非法持枪领域，由于刑事处罚并未注意“社会危害程度”的合理区分，刑事处罚范围不当扩张，引发治理风险。从形式上来看，我国的枪支管理应当是由行政法和刑法两部法律共同规制，但由于刑法处罚的入罪标准很低，使得仅仅构成行政违法的涉枪行为范围被严重压缩，这导致了我国对于枪支实际上只有单一的刑法管理体制。[7]这意味着，一旦涉及枪支管理问题，该项事件的处理很可能直接进入刑事制裁领域，行政法和其他部门法的调节作用难以发挥。然而，由于刑事追诉过程本身便存在着限制公民自由，对公民财产造成损伤的风险。在我国司法机关独立性有待加强的情况下，也难以将出罪任务一律交由司法机关，这便增加了刑罚处罚大面积适用于“一般违法行为”的可能，出现大量类似于赵春华案的治理难题。

综合而言，刑法这一治理工具在社会治理体系中具有积极价值，是社会控制的重要手段，但与此同时，刑法却具有单向度，伤害性的特征，在惩治犯罪之时以损害另一权益为代价，可能会造成资源浪费与权益损伤。正如有的学者所言，“尽管刑法一直在工具合理性与价值合理性之间寻找最佳的平衡点，却容易在方法合理性中迷失目的合理性与价值妥当性。”[8]为了避免刑法仅注重工具效果而忽视价值、目的的合理性，犯罪圈的扩大必须以犯罪基本特征、刑法基本原则为界限，否则，将会出现所处罚的行为可能并不能定义为“犯罪”的现象，带来治理隐患。

(二)司法的犯罪性失守

在司法层面，传统社会管理模式之下，司法机关在适用法律过程中缺乏对犯罪基本特征的精准把握，造成了“犯罪性失守”。司法适用中，为了实现罚当其罪，必须对犯罪人及其行为的社会危害性、人身危险性做实质、个别的判断。但在传统管理模式之下，司法活动以“维护稳定”为目标，具有命令式管控的特征，缺乏独立性与能动性，容易形成强调秩序维护而忽视具体案情的局面。正如有论者指出，以刑事思维为先、以刑法规范为先和以刑事处理为先的具体司法操作方式会导致不当后果，“在可罪可不罪的案件中以犯罪论处，在可罚可不罚的案件中以刑罚处置。”[9]

一方面，刑事司法在面对涉枪行为时，存在“单向入罪”思维。合理的犯罪构成体系应同时具备出罪和入罪机制，在具体司法适用中，发挥入罪与出罪的双重功能。但是，传统刑法治理模式之下，司法机关极易以维护秩序为目标，习惯单向入罪，阻碍出罪功能的发挥。以赵春华等非法持枪为例，赵春华等人虽然“持有枪支”，但抽象危险犯的成立仍需结合具体案情加以判断，司法中仍存在着诸多可以出罪的方式。在客观层面，这些枪支的枪口比动能虽然高于认定标准，但现实意义上的致伤力仍待考量。在主观层面，案件的行为人均是以营利为目的进行摆摊，“枪支”用途在于摆摊打气球而不是预备犯罪。与赵春华一起被带走处理的同行者均认为自己所使用的仅仅只是“玩具枪”，这些枪也多数是市面上可以购买得到的仿真玩具。在违法认识可能性以及故意的认定上，仍有许多值得商榷之处。综合而言，通过对于“枪支”的目的性限缩解释、对于行为人主观故意的否认或者通过“但书”等方式均可以对个案进行调整。但事实上，法院并未根据具体案情适用法律，类似判决的定罪率极高。除了摆摊打气球的事件，甚至还有上述王国其因开设的玩具店内出售的玩具枪超过公安部的枪支认定标准，被判处 7年有期徒刑等案件。这些均是司法层面机械适用法律的后果。

另一方面，刑事司法在面对涉枪行为时，存在“有罪必罚”观念。社会危害性是犯罪的本质特征，但根据罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的要求，有一定的社会危害性并不必然要求处罚，有时“有罪不罚”也是对罪刑关系的理性认识。[8]当今司法思维倾向于“有罪必罚”，“有罪不罚”的情况则十分鲜见。在涉枪案件中，即使从构成要件角度难以否认罪名的成立，但仍可以在刑罚缺乏实质合理性的情况下对被告人做恰当处置。这些引发争议的案件中，多数被告人均是以收藏或是娱乐为目的持有或购买枪支，且涉枪案件的枪支致伤力并不高，如刘大蔚一案，本案中涉案枪形物枪口比动能最大的刚超过10焦耳/平方厘米，仅一支，最小的才1.66焦耳/平方厘米。此外，这类案件的被告人一般均是初犯、偶犯，并不具备再次犯罪的可能，完全可以通过不起诉或是免于刑事处罚等方式予以从宽处理。但是，除了朱金洲案在再审过程中检察院撤回起诉，其余案件均在罪名成立的情况下予以处罚。司法实践中，还出现了类似于帮朋友保管20世纪80年代的猎枪而被判非法持有枪支罪的案件。刑法条文的漏洞与滞后性难以避免，“有罪必罚”观念在特定情形下会导致我们忽视罪责刑相适应原则，忽视案件的实质合理性，难以带来理想的法律效果与社会效果。

综合而言，自上而下的管理模式使得司法机关害怕承担责任，也无力承担责任，机械适用法条会使司法的解释和补正效果难以发挥。基于“社会稳定”的考量，当一些轻微违法行为触犯了预先所规定社会秩序时，以社会规范为先的思维模式会使法官在可否定罪的边缘更加倾向于入罪处理。如果这一现状不加以改变，非法持枪的有罪判决将会居高不下。

(三)执法的常态性失衡

在执法层面，执法缺乏常态性的现状加剧了当今的治理矛盾。执法机关处理违法行为的模式、对违法行为的态度以及行政人员的执法水平直接关涉法律能否从纸面真正走向社会、能否从“传统管理”迈入“现代治理”。“社会管理”模式之下，以国家为单一主体的管理模式可能难以及时观察到社会问题，国家资源的有限性也难以兼顾所有法律的统一、严格实施。这导致治理精细度不足、治理措施稳定性欠佳，也使得民众对某些行为的认知与法律评价形成巨大反差，法律难以指导日常行为并产生预防效果，造成治理乱象。

在枪支管理领域，存在着较为典型的非常态、阶段式执法问题。执法机关重“堵”轻“疏”，强调控一时之乱而忽视综合治理的习惯性做法值得我们反思。气枪射击气球的游戏并不是近期才兴起的，早在十几年前，类似的射击摊点便已经出现在公园或是其他娱乐场所，公安机关对这种摊点并未进行严格的审查管理。这种长期放任的举措使得民众本能地相信，既然游戏摊点摆在了各种明显的位置，并且行政机关并未对其进行取缔，那么这一行为应当属于合法的经营活动而非犯罪行为。正如有的学者指出：“执法机关的放任使得社会公众心目中逐步重新塑造了‘枪支管理’的标准、范围和限度，塑造了持枪、用枪的合法、合理新边界。”[10]但是，一旦政策环境变更，执法机关又会“从严”“从快”集中打击涉枪犯罪，在民众的日常认知与法律现有规定存在反差的前提下，这一转向便会产生治理矛盾。以赵春华案为例，虽然在此案之前出现过少量类似事件在民众中发酵，但“打气球”的犯罪风险并未广为人知，这次的治理矛盾集中爆发来源于天津警方的“治枪患”活动。2016年6月，天津市开展“管理枪患”专项活动，针对涉枪涉爆违法犯罪进行专项处理。在此之前，摊主们并未接到有关摆摊打气球可能涉及“治枪患”的消息，在此之后的几天警方也再未进行统一的针对摆摊打气球的执法行为。依据官方消息，公安机关在“治枪患”一个月时共破获涉枪案件27起，抓获违法犯罪嫌疑人34名，收缴枪支和仿真枪261支。[11]这一数据虽然可以看出该活动成果颇丰，但也从侧面反映了在非法持枪治理层面的非常态化、集中式、阶段式犯罪治理习惯。如果公安长期致力于非制式枪支管理，这些摊主们自然不会选择采用持有“枪支”这种犯罪行为来作为日常营生。所谓的打击成果，也许不过是在长期疏于枪支管理后，又进行阶段式执法的产物。

枪支管理领域非常态化执法现象，是国家资源有限情况下，枪支治理的非刑法治理措施失位的必然结果。在枪支治理领域，存在着玩具枪、仿真枪生产不规范、行政制裁缺位等诸多问题。在赵春华、王国其等案中，被告人所持有或者贩卖的枪支均是来源于正常的销售渠道。天津市“治枪患”活动中，从打气球摊主手中缴获的仿真枪很多是被称为“301仿真枪”的品牌枪支，来自正规生产线路，在互联网销售渠道可以轻易购买。对于这类“玩具枪”“仿真枪”的生产规范监督，本应是枪支管理中的重要环节，但却长期处于松散管理甚至忽视状态，这导致了市场上流行的此类“枪支”极易成为非法持枪或是买卖枪支的“危险源”。此外，如前所述，在枪支认定标准大幅度降低的现状下，留给行政法制裁的空间极小，执法机关也难以前期地、经济地以罚款、批评教育等方式解决问题。在对枪支源头管控缺失，行政制裁缺位的情况下，涉枪行为治理大量依托于枪支治理末端的刑法制裁，而刑事制裁资源耗费巨大，非常态化、阶段性执法习惯也是执法资源有限情况下的无奈之举。

综合而言，社会问题的解决依赖于治理体系内所有治理工具的协调运转、相互补足。其他治理措施一旦缺位，为了解决问题，刑法便会积极前置参与枪支管理，又由于资源的有限性，容易走向非常态化的管理模式。这一执法模式人为改变了民众对于枪支的认定概念，使得法律的预防作用难以发挥，造成恶性循环。

三、回应与革新：涉枪行为治理模式的现代转型

解决非法持枪治理难题的关键在于调整社会治理模式，即当今的治理模式必须由“社会管理”转向“社会治理”。所谓社会治理，就是政府、社会组织、企事业单位、社区以及个人等社会主体，基于平等合作型伙伴关系，依法对社会事务、社会组织和社会生活进行规范的管理，并最终实现公共利益最大化的过程，具体到刑法治理上，这一转变涉及到目标、主体、方式的多方转变，摆正刑法的位置，发挥其应有的功能。

(一)观念革新：从“国家本位”转向“社会本位”

在治理观念上，我国的刑法治理观念必须实现从“国家本位”到“社会本位”的转向。治理过程是利益协调过程，治理观念涉及如何平衡各项利益之关系问题，这也是治理模式转型的首要命题。社会治理中利益协调的重点，便是国家利益与人民利益之关系。二者在根本上存在统一性，但具体治理过程中，国家利益与人民利益不可避免存在短期冲突。比如维护社会稳定与公民自由保障、发展政府经济与发展自由市场的阶段性冲突。具体到刑法治理领域，处理好国家利益与公民利益之关系问题，就是平衡好社会控制与人权保障之关系。“刑事立法的界限反映的是国家在处理保护社会利益和自身利益时所持的容忍态度”。[12]110-157

我国传统治理模式，是由“国家本位”治理观念主导的社会管理模式。“国家本位”治理观基于实现并保证国家有效统治这一根本立场，高度强调国家利益与国家权威[13]。在治理主体上，常常以国家为单一治理主体，习惯从国家宏观视角考虑问题，而基于社会其他视角的思考则较为有限。在治理工具的运用上，突出强调刑法的政治属性和政治功能，容易将刑法仅作为“社会控制”的工具，单方强调刑法威慑功能，导致法律工具主义。具体而言，在手段上，我国曾以“严打”的形式对严重犯罪行为进行重刑整治，但实际效果值得反思。在方式上，近年来我国立法犯罪化进程加速，大量与公共利益、国家利益相关的行为被纳入刑事处罚，但这一进程中，也出现了如“非法经营罪”“非法吸收公众存款罪”等系列罪名适用中缺乏限度的问题，存在着醉驾入刑、恶意欠薪入罪等治理争议，这些都是国家本位治理观下刑法定位不当所产生的问题。

因此，在当今治理矛盾下，我们需要进行“社会本位”治理观的转型，以确认、追求公民自由为出发点，对私权保障予以重视。在治理主体方面，多元、协调、制度化治理是推进治理能力现代化的必由之路，应进一步释放社会基层组织的活力，拓宽社会主体融入社会治理的渠道，国家不能仅凭政府一己之力来应对社会问题。在刑法的运用上，不仅强调刑法打击犯罪的功能，必须意识到，刑法并非仅仅是社会控制的“工具”，而是社会关系的“调节器”，社会矛盾的“化解器”。刑法是重要的治理工具，但如果过度强调社会保护的目标，则容易忽视刑法处罚的正当性，导致刑法处罚范围的划定缺乏限制。促进权利保障、社会和谐为目标的前提下，刑法强制力的发挥必须具有一定限度。必须以“刑法基本原则”“犯罪基本特征”为指导，在社会体系、法律体系之内，对适用刑法的正当性和必要性做出审慎思考。

(二)功能调整：从“政策法”转向“保障法”

在治理模式上，我国刑法治理必须从“政策法”模式转向“保障法”模式。

刑法与政策的关系问题一直是刑法治理领域的重要命题。一方面，刑法规范与社会政策存在共生关系，他们都必须回应社会需求，建立并维持社会秩序。刑法在一定程度上以规范化的形式表达政策诉求，二者存在呼应。另一方面，刑法与政策又有着根本区别，刑法来源于公意，根本上是对公权的限制，而政策则是权力的直接体现。刑法制度作为国家公共政策的重要环节，必须回应社会需求。但是，基于刑法的安定性、公意性特征，为了防止刑法成为权力恣意的工具，刑法的回应必须具有合理的途径与限度。[12]139-142

传统社会管理模式之下，刑法具有鲜明的“政策法”属性，存在着对政策的过度回应甚至混淆问题。具体而言，刑法与政策的区分并不明显，行政法与刑法的边界也并不分明。我国政府在权力运行中常常处于强势地位，行政权长期主导社会管理，这也导致了刑法对“刑事政策”的回应事实上可能成为对行政权的配合与回应。一方面，刑法由于其特殊的打击效能被大量运用于社会管理，对于新兴的“社会风险”，国家选择优先或重点运用刑法加以应对。除了非法持枪的治理难题，前文所述醉驾入刑问题、恶意欠薪入罪的治理矛盾也是刑法作为治理工具优先适用、过度回应的结果。另一方面，在刑事领域，大量的行政犯依据“行政法规”而设定，导致了刑法与行政法，甚至是与“政策”的混淆。正如有论者指出，行政犯天生具有“法益欠缺性”的特征，[14]除了非法持枪罪，包括非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪、破坏计算机信息系统罪等罪名，均是由于行政法规而设定的法律规范。而在现实的司法实践中，这些基于行政法规设立的刑法规范其刑事立法的独立性并未得到有效贯彻。因此，刑法在某种程度上可能成为具有行政性质的“政策法”，产生一些随政策、形势随意扩张的“口袋罪”。

社会治理转型进程中，刑法治理边界应以“保障法”属性为根本标尺，对政策之需求必须做到理性回应。“法律只是对于利益关系进行调整的辅助性技术，只有无法达到在正常社会秩序状态的时候，法律才会应政治的需要而出场。”[12]139在认识到刑法后果严厉和效果迅速的同时，我们必须承认，“刑法仅仅是一部法律，不能让其承担超越法律职能范围以外的使命。”[15]刑法应当发挥其应有的功能，不得在部门法范围之外，更不能在整个法律体系之外运用刑法。这具体又可以分为两个方面：

其一，在刑法的专治领域，发挥刑法的保障机能，针对刑事政策做适时调整。刑法所处罚的犯罪，应当以犯罪的基本特征为标尺，“严重的社会危害性”是刑法处罚的必要条件。刑法的严厉性以及刑罚的报应、预防功能是针对于严重危害社会行为的最有利武器。因此，正如有的学者指出，在我国当前刑事立法现状中，尽管刑事法网开始不断由封闭走向开放，但专属于国家掌控的犯罪治理领域仍然没有改变，随着时代的发展，当今的犯罪样态日益集团化、国际化、智能化，国家必须及时、合理做出反应。[16]255在这些领域，刑法发挥着不可替代的作用，一些严重犯罪只有依赖具有严厉性的刑罚才能加以威慑与规制，而刑法的报应与预防功能在一定程度上也必须依赖政府掌握的暴力机器才能得以实现。

其二，在其他治理领域，保留刑法的后置地位，保持对刑事政策回应的合理限度。推动刑法与其他法律互补、并行关系的建立是全面推进依法治国的要求之一。刑法毕竟具有伤害性的特征，将本来可以通过道德或者民事、行政等相对平和的法律手段解决的问题，一律诉诸刑事手段，无助于社会公平正义的实现。此外，国家资源的有限性也无法让刑法规制涉及生活的细枝末节、方方面面，容易造成顾此失彼的混乱现象，甚至无法顾及应当打击的固有阵地。在整个法律体系中，解决社会矛盾纠纷机制的“第一道防线”，应当由民法、行政法、经济法等部门法构成。把刑法置于其他部门法律之前，不仅会混淆刑法与其他法律的界限，也会降低甚至损毁刑法的权威、功效。

(三)目标转向：从“秩序稳定”转向“福利增进”

在治理目标上，我国刑法的治理目标应当从“维护稳定”转向“福利增进”。

传统的社会管理模式植根于中国改革开放后现代化转型进程，高度强调“维护稳定”，这也是社会转型时期的无奈选择。社会结构的剧烈变化导致了新旧冲突、利益多元，也必然导致新的社会矛盾出现、犯罪率上升。在这一时期，我国面临着十分严峻的犯罪与治安形势。因此，国家管理高度强调“稳定为先”。在犯罪治理资源难以迅速跟进的情况下，针对现行的、典型的、严重犯罪问题，进行“从快”“从严”“从重”打击。这一方式有其积极意义，正如有论者提出，“在历史巨变的非常时期，通过对犯罪进行高强度、高效率的暴风式整治，以合法的暴力压制暴力，可以快速满足民众对于社会安全的心理需求，更易加强社会团结和稳定社会秩序”[17]。但是，长期而言，这种集中而短期的争执方式具有较大局限。从手段出发，“从严、从重”的集中整治行为存在突破法治底线的风险，不利于公民自由的保障。从效果出发，“严打”等方式并不能根本上解决问题，甚至会导致国家以透支日常治理资源为代价，去支持暴风式的集中治理活动。其他部门本该承担的职责，也可能因刑法的强势介入而被淡化，导致一些管理部门的“惰政”，最终丧失建立合理社会治理布局，进行常态化治理的条件。

当今的社会治理模式转型，可以随着社会转型的进程，参考“社会福利”模式进行相应调整。在国家法治进步与司法资源相对发展的情况下，刑法治理模式不应仅仅强调控制犯罪的有效性，而且注重刑法对社会整体福利的推动，换句话说，需要考虑刑法的“经济效益最大化”。从正面意义而言，我们需要考虑实施刑法制裁和社会可能付出的成本之间的关系，只有经过了成本收益的分析，发现使用刑法不仅能够预防犯罪，还能提高整个社会的福利，那么对这种行为的入罪才具有了成本收益分析支撑的正当性。[18]从反面意义而言，如果投入一定的成本就可以完全实现惩罚犯罪、保障人权的目的，那么就不应当进行多余的投入。否则，不仅不能发挥刑罚效果，还会导致暴政。[19]63

这一目标下，我们需要结合刑法治理的经济性，建立常态化的刑法治理模式。根据“沙堆积聚效应”理论，各种社会纠纷与一般违法犯罪活动纠结在一起，整体上犹如一个“沙堆”，最上层是刑事案件，中间是一般违法问题，底层是一般社会纠纷。从犯罪规律出发，在大案要案产生之前，必然要经历一般社会纠纷增加，导致治安案件产生，再到一般刑事案件大量产生的过程。治理问题的解决犹如“基底铲沙”，只有将重点放在底部的治安案件、一般刑事案件的根除，使底部的沙堆变小，才可以根源性、经济性解决问题。如果仅关注沙堆顶部一些突出问题，进行阶段性、集中式的整治行为并不能带来持续性、经济性的效果。(8)从2000年开始，这一理论被开始逐渐运用于我国的犯罪治理实践。某些地区的刑法治理重点逐渐从严重犯罪行为转向轻微违法行为。2005年开始，北京市广泛运用该原理进行社会治安管理，取得了显著成效。3年后，案件数量与2005年相比下降了9%。破案率提升了23.3%。并在奥运期间，运用该原理有效保证了“平安奥运”目标的实现。参见田军：《从“沙堆效应”原理中受益》，载《人民公安报》2009年4月3日第004版。因此，在国家现代化转型的新时期，我们必须改变阶段式治理习惯，逐步建立常态化治理制度。一方面，刑法治理不能将治理重点仅仅放在当下盛行的、严重的犯罪行为，而是将重点转向对轻微违法犯罪环节、前期环节的合理处罚，进行常态化治理，重视犯罪预防，减少犯罪产生。另一方面，刑法治理必须以建立良好社会秩序为基础，这就要求我们不仅仅从刑法的角度思考问题，需要运用各种预防犯罪的手段，以各方力量最大化的发挥作为根本标尺。

四、贯彻与重塑：涉枪行为的刑法内外治理体系构建

涉枪行为领域治理混乱的根源在于治理模式失当，那么，在国家治理现代化进程中，涉枪行为的刑法治理必须在“社会管理”模式向“社会治理”模式的转型中进行相应的调整，并以此构建涉枪行为刑法治理的具体规则。

(一)刑法体系内：以犯罪基本特征规制处罚范围

在刑法体系内，我们要明晰刑法边界，澄清法律间的模糊地带，关键是要以犯罪基本特征为指导合理限制涉枪行为的刑法处罚范围。其原因在于，妥善处理国家权力与公民权利关系是走向社会本位治理观的必然要求，之于刑法，便是确立“伤害原则”或“法益侵害原则”等犯罪化的基本原则，任何行为构成犯罪必须具有严重“社会危害性”，以防止由于政治因素、舆论因素以“国家利益”为由，对犯罪圈的边缘行为进行入罪处理。在这一前提之下，为了避免行政法和刑事法混同，防止刑法的“政策法”倾向，必须从形式和实质上坚持“刑事违法性”。在法律适用上，必须结合个案的具体案情综合评定，以判断是否达到“应受刑罚惩罚性”。具体而言，需要从立法、司法两方面加以规制。

1.立法的形式限缩

在刑事立法领域，针对立法规定模糊，容易不当拓展处罚范围的情况，应针对立法现状，进行相应限缩。必须明确的前提是，枪支管理既涉及公众安全，也涉及政权稳定，在“全面禁枪”的基本政策和理念下，在刑法上设定以行政法规为基础的行政犯以打击犯罪是必然要求。此外，枪支的认定问题涉及专业领域，也必须依据其他规范加以具体判断。因此，如何处理好“行政规范”与“刑事法律”的关系，既能让行政规范为刑法的认定和处罚提供基础，又能避免行政法与刑法混同，避免刑法对“政策”的过度回应，便是刑事立法调整的关键所在。

非法持枪、非法买卖枪支等涉枪行为领域法律援引与适用混乱之根源，在于刑事立法对需要援引的行政规范范围与层级未予规定。在涉枪案件中，存在着两个参照规范，即“人大标准”与“公安部标准”，这两个规范均存在不同视角的问题。其中，人大标准过于抽象，公安部标准又有认定标准过低的嫌疑，二者在实践中存在着适用的混乱，造成了参照规范实质上的不明确。除此之外，由于公安机关在案件前期处理中的优势地位，往往是由公安部标准主导枪支认定，公安部标准作为部门规范性文件，其效力等级并不高，在抽象危险犯对实害结果没有明确要求的基础上，这一现状极易导致刑法的范围与后果实质上受制于效力极低的内部规范文件，这对于发挥刑法的保障功能，是十分不利的。与此同时，也导致涉枪行为相应罪名之独立“刑事违法性”丧失，使刑法极易成为“政策法”。

针对这一问题，有的学者指出，对于行政规范的援引与参照，应当坚持“法律主义”。[7]法律主义是指，必须由成文的法律规定犯罪及其后果，这也是定罪量刑的依据。我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这条规定明确指出了“国家规定”的范围。刑罚权来源于国家主权，而国家主权源于社会契约和公民的权利让与，因此，刑罚权的行使必须以代表最高民意的机构指定的成文法律为依据，有且只有代表最高民意的代议机构才能规定刑事责任的根据、范围与后果。在这一基础之上，结合《刑法》总则的明确规定，无论是泛指的“违反规定”还是特指的“违反某一规定”，其所涉及的规定都应当只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规层级的规范，除此范围之外，应当被禁止参照。[7]

在涉枪行为领域，从刑法处罚对象须有独立的“刑事违法性”角度出发，根据法律主义原则，行政犯所依据的法律法规必须具有层级限制。具体可以是非法持枪、非法买卖枪支罪等犯罪以“违反枪支管理规定”为前提，并对此处的“枪支管理规定”具体是指哪一些规定作具体要求，或者直接将“违反枪支管理规定”改为“违反枪支管理法律”。这一改革思路是保持刑事立法独立性、处罚范围合理性的必然要求，如果不将行政规范和刑事规范的认定加以切割，在“刑事违法”独立性丧失的情况下，严重的“社会危害性”这一特征也难以进一步凸显，进而导致刑法犯罪圈的划定丧失依据，造成法律恣意。

综合而言，针对刑事立法的突破犯罪特征问题，首要便是对于“国家规定”等法定犯法源进行形式上的限缩，要求严格遵守相关规定，以免犯罪圈的扩大带有随意性。正如有论者指出，对于欠缺法益侵害性的法定犯，判断其中的行政要素时，首先必须坚持形式上的合法性。[14]这也是该领域刑法治理之实质合理性探讨的限度与基础。

2.司法的实质判断

在立法规定尚未改变的情况下，司法领域仍有许多亟待解决的问题。司法适用中，司法机关必须针对个案情形，进行实质判断，改变以“维护稳定”为先的司法思维，发挥司法的能动作用。

如前所述，非法持枪治理中，对于边缘行为一律入罪的现状是机械司法的表现。在赵春华案中，天津市第一中级人民法院在判决中指出：“枪支独有的特性使其具有高度危险性，因此， ……非法持有枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性。”这一意见驳回了辩护人提出的赵春华的行为不具有任何社会危害性的辩护意见。但事实上，如果对公安部现行的标准进行实质判断，就会发现，公安部现行的枪支致伤力界定标准过低，并不能反映枪支在人们观念中理应具有的显著杀伤力与“高度危险性”。何况，赵春华等行为人使用这些枪支仅仅适用于摆摊打气球，是给大众提供娱乐消遣，这一行为根本不可能具备常态化的典型危险性，如果以公安部的定义认定非法持有枪支罪意义上的“枪支”，难以契合该罪立法保护的宗旨与抽象危险犯的法理，显失妥当。[20]

为了改变这一现状，在司法层面，我们应该对于具体个案做综合评估。这具体又可以分为两个方面。

其一，改变“单向入罪”思维。在具体的枪支认定标准调整之前，司法上应当将刑法意义上的“枪支标准”以“致人伤亡或者丧失知觉”的实质含义为指导，作限缩解释。[21]一方面，从抽象危险犯的立法特征出发，虽然立法者在抽象危险犯的刑事立法方面享有一定程度的自由裁量权，但这并不意味着，任意行为均可以被评价为具有“对法益的抽象危险”。在立法拟制的基础之上，对于抽象危险犯之“危险”，仍须依靠司法者在具体个案中结合基础的案件事实进行判断。非法持有枪支罪等罪名规定在“危害公共安全类”犯罪中，这一类犯罪之“社会危害性”的要求，必须在具体行为中，达到“对不特定人的人身财产造成重大威胁”之程度。另一方面，从行政法与刑法各自的保护目的出发，正如有的学者指出，“行政法上涉及枪支的规定与刑法中涉及枪支的罪刑规范，其规范保护目的往往各有不同，因而，对行政法与刑法中相同的概念完全可能做出不同的解释”，仅仅基于公安部的内部文件中对枪支做出了量化的标准，便认为刑法相关罪名中的枪支也可径直采纳这一标准，是不符合逻辑的。[21]因此，在当今公安部认定标准过低，并不能达到刑法意义上的社会危害性的情况下，为了正确认识刑法的保护目的，保持独立的“刑事违法性”以及事实上的“社会危害性”，我们必须以“致人伤亡或者丧失知觉”的枪支实质含义为指导，在个案中作限缩解释与实质判断，结合“但书”对于“情节显著轻微”之规定，将明显欠缺社会危害性的涉枪行为予以出罪。

其二，改变“有罪必罚”观念。除了对“枪支”要件作限缩解释之外，司法适用必须围绕“犯罪基本特征”，对各项因素做综合评估，以判断是否予以刑罚处罚。从罪名的设定上来看，由于我国对于犯罪的定义采取“定性+定量”的模式，在非法持枪等罪名的定量因素中，仅仅通过枪支数量或者是枪支的杀伤程度这两个因素难以全面评价社会危害性和人身危险性。必须结合其他要件综合评估，以考虑行为在“量”上是否达到了“应受刑罚惩罚性”。从量刑角度分析，行为人的行为目的、初犯、偶犯等情节均反映了行为人的人身危险性，需要纳入司法裁量的范围，对“犯罪情节轻微”的情形可以不予处罚。最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(法释〔2018〕8号，以下简称《批复》)的规定中指出，对于非法制造、买卖“枪支”的行为，应考虑涉案枪支的数量、用途、致伤力大小以及行为人的主观认知、动机目的等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。因此，在这一基础上，针对摆摊打气球的经营行为、持有年代久远的猎枪防范野兽的行为，完全可以在结合枪支致伤力的情况下，根据持有的目的、行为人背景等情况综合评估其社会危害性，考虑初犯、偶犯情节，或是娱乐等目的动机，对“犯罪情节轻微”的情形，做出不起诉或者不予处罚的决定。(9)人民检察院案件信息公开网公开的法律文书显示，《批复》施行后，已有涉及气枪的非法持有枪支、非法买卖枪支案的检察机关认为犯罪情节轻微，不需判处刑罚，作出不起诉决定。如天津市河东区检察院4月19日对一玩具店主作出不起诉决定。参见津东检公诉刑不诉〔2018〕17号不起诉决定书。

综合而言，针对现今涉枪行为司法领域的“犯罪性失守”问题，在司法的具体认定中，必须将构成要件与案件事实相联系，进行实质化判断。对“情节显著轻微”的情形，以及“犯罪情节轻微”的情形予以恰当处理。以犯罪的基本特征为标尺，保持刑法的独立性以及处罚范围的合理性。

(二)刑法体系外：以社会联动机制实现多元治理

非法持枪的有效刑法治理不仅仅要求刑法的内部调整，更要求在“社会治理”模式转型下，反思与整合刑法在法律体系、社会体系中的功能与地位，实现“刑法内外协调治理”。在立法、司法调整的基础之上，刑法在法律体系、社会体系中仍需实现主体多元化转变，建立社会联动机制，回归刑法保障法机能。

1.在整体法律体系中完善各部门法分工

在枪支管理的法律体系中，现今的“刑法一元化”管理体制亟待改变，刑法并不适合主导社会的日常管理，应当发挥行政法在社会管理中的作用，回归刑法的“保障法”机能。

与西方体系不同，我国除了刑法惩罚体系外，还存在着以公安机关为主体，以一般违法行为为对象的行政法处罚体系。二者的不同特征决定着二者适用的阶段、对象有着本质差别。刑法侧重于矫正的正义，刑法介入生活的基本要求是发生了法益侵害结果或危险，而刑法产生的后果也是巨大、难以挽回的，故而应当谨慎使用。行政法侧重于分配的正义，以促进效率为基本价值，可以用于调整日常生活中的利益分配。因此，在日常的社会管理中，必须回归刑法的保障法属性，各门法律各司其职，各得其所。

在非法持枪的治理领域，应当建立起事实上的刑法、行政法的“二元管理划分”，实现枪支管理法与刑法的分工合作。在具体方法上，刑事领域的枪支认定虽然需要以行政法规范为参考，但刑法意义上的枪支与行政法意义上的枪支在社会危害性上有本质的差别，不能完全以行政法意义上的枪支决定刑法的处罚。针对当今枪支认定标准混同的问题，2018年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》。在这一批复的基础上，浙江省发布了《浙江省关于办理以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》(以下简称《纪要》)，其中第二款第一条规定：“涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上、不足5.4焦耳/平方厘米的，公安机关可以予以行政处罚，检察机关一般可以依法不起诉，已经起诉的，人民法院可以认定为情节轻微，免予刑事处罚”。这项规定在提高刑事领域枪支认定标准的基础之上，将枪口比动能1.8焦耳/平方厘米—5.4焦耳/平方厘米的范围纳入了行政法的处罚范畴。这一规定有利于打破刑法的一元管理，回归刑法、行政法的“二元管理”模式，这种尝试也为枪支治理变革划定了基本框架。

但是，在枪支改革的进程中，仍需注意的是，要真正做到刑法与行政法任务的合理分配，单纯提高枪支认定标准并不足以解决问题，必须做到处罚对象的实质性划分。正如有论者指出，“社会危害性”作为犯罪的基本特征，这一特征的确定需要注重部门法的协调性。”[12]170在我国区分一般违法与犯罪，采取刑法、治安处罚和行政处罚的制裁体系之下，刑法处罚不仅应注重行为性质，更应注重该行为在违法程度上是否达到了刑法处罚的必要性，注重制裁体系的衔接与协调。因此，如上文所述，在刑法内部，我们必须对行政规范的级别作严格限定，以“社会危害性”为根本标准，结合案件的具体情况综合判断；与此同时，在刑法外部，又必须合理处置刑法处罚范围之外的一般违法行为，做到刑法与其他法律的衔接。具体而言，对于生活中出现的摆摊打气球、农民持有自制、陈旧猎枪、海外购买仿真枪等行为，由于未达到刑法意义的社会危害性，完全可以纳入行政法处罚范围。刑法的打击应集中于一些恶性的持枪案件或者涉黑、涉暴类犯罪。综合而言，在重新树立刑法以“严重的社会危害性”为介入基础的前提下，明晰行政法的“社会管理法”定位，对于当今“玩具枪”“仿真枪”以及真正的枪支进行合理打击与分工管理，实现对犯罪行为、违法行为的精准打击、合理分配。

此外，在枪支治理方面，不应仅仅陷于二元管理，而需建立“多元法律管理体系”。比如，对于港澳的“仿真枪、玩具枪”旅游代购加强税收、罚款，加强海关管控，以更大程度的降低枪支带来的风险隐患，减少“持有类”犯罪的适用率。发挥民法、经济法等其他法律的应有功能，对玩具枪、仿真枪销售平台加强监管，规范销售行为。将刑法置于保障法的地位，在法律体系内综合发挥效果，才可以真正发挥刑法的保障功能。

2.在具体法律适用中凸显行政执法品质

治理目标的达成不仅仅依赖于法律制定，也依赖于法律执行。在非法持枪领域，不合理的执法行为加剧了枪支治理难题，必须进行相应的调整。一方面，执法不严和非常态、“集中式”执法行为难以持续的、根源性解决治理难题，另一方面，这种模式也会导致公众意识与法律规定产生严重偏差，难以发挥刑法预防功能。此外，业务考评管理模式也使得公安机关极易将一般违法行为纳入犯罪处理，不利于保护人民权益。因此，要实现国家治理模式的转型，必须杜绝上行下效的机械执法，也必须杜绝“非常态化”执法。在执法过程中，以社会危害性为标尺，改变执法行为模式与思维方式，凸显执法品质，实现执法常态化。

首先，必须改进执法行为模式。上文的分析已经指出，阶段式、非常态式执法习惯是改革时期社会剧变、执法资源短缺情况下的无奈之举。但是，随着国家治理能力现代化的转型，持续发展的治理目标以及相对发展的治理资源要求我们必须进行执法行为模式的转型，建立经济性、常态化的执法行为模式。在涉枪行为的刑法治理中，我们应当明白，刑法这一治理工具效果的发挥，不仅在于刑法的威慑力，更在于刑法打击的确定性。如果空有严厉性，而难以做到有效、必然的打击，势必难以产生良好的预防效果。这一前提下，常态化的刑法治理模式要求我们合理分配执法资源。一方面，在日常执法活动中，在合理限度刑法处罚范围的情况下，集中执法资源，针对具有严重社会危害性的涉枪行为，运用刑法精准打击。另一方面，在建立合理的制裁体系基础之上，针对一般违法行为，采用行政处罚、治安处罚的执法方式，侧重于执法的常态化与确定性，给予恰当的、较为轻缓的处罚。

其次，必须改变执法思维方式。法律本身具有法定性、确定性的特征，但为了适应变化多端的生活，法律又必须保持一定的灵活度，执法者执行法律时必然带有一定的主观性。[22]对于一个行为的违法性判断并不局限于司法裁判阶段，在执法阶段就已经开始，如果执法者的执法思维出现了问题，那么将会带来极大的社会风险。实践中，除了“非常态化”执法习惯，公安机关在认定非法持有枪支行为时还存在着机械执法问题，一般主要判断非法持有的枪支是否符合枪支的形式要件，而常常容易忽视枪支的实际社会危害。根据重庆市的一项数据调查显示，被查获的非法持有的枪支大多属于自制猎枪，这些枪支以火药为发射动力，以铁砂为子弹，射程大多在10米至20米之间，事实上，枪支的制作手法、动力装置、射程均对枪支的杀伤力有影响，但这些因素均未纳入执法机关的考量。因此，要改变这种执法的错误倾向，公安机关在日常处理非法持枪行为时，必须改变执法思维。在执法过程中，必须以社会危害性为根本的判断标尺，对非法持枪的目的、枪支的构造进行审查判断，对于一些轻微违法行为可以进行批评教育，将有些行为纳入行政法的处罚范畴。刑法治理效果的有效发挥，要求执法人员在执法初期便坚守保障人权，公平正义的基本观念，促进公共利益，而不是一味地采用打击犯罪，维护稳定的态度去对待日常的执法行动。

最后，必须完善执法考评制度。执法人员忽视社会危害性，将违法行为一律入罪的重要原因在于当今的业务考核指标。当今的考核指标是定量化的考核指标，一般采用数值化的形式，具有僵硬性。然而，打击犯罪需要遵循一定的规律，一定时期内犯罪产生的数量和原因都是相对复杂、难以量化与精准预测的。硬性的考核指标与案发规律相违背，这必然造成行政机关违背案发规律打击犯罪。要解决枪支治理问题，必须改变这种硬性的业务考核制度，改变以数值化的破案率、定罪率为首要标准的业务考评机制。此外，还需加强对于犯罪打击的宏观调控，如有论者提倡统一由中央政法委出面协调制定更为合理的考核制度，打破各自为政，自上而下的单线考核，[22]这一观点具有合理性。改变考核的硬性数量化指标，加强各机关工作协调性是合理执法的根本要求。

3.在社会治理运行中建立协调防控模式

枪支管理是一个复杂的体系性问题，中国坚持全程严格管理原则，那么就不应该依赖于国家一元化单向度的刑法治理。枪支治理必须置于社会体系中，以社会力量治理枪支问题。枪支的生产过程、销售过程、申请过程、使用保管过程都应有严格的程序和制度。根据上文提出的“沙堆积聚效应”理论，要做到刑法治理的经济性，必须将整体治理的重心放在一般违法行为、犯罪产生前期以及社会秩序的维护领域。

首先，在主体性上，应当加强枪支治理的社会参与。正如有的学者所言，“中国在实践犯罪防控与社会治安的综合治理政策时的‘综合性’较低，‘社会化’程度不高，空有‘综合’之名，却背离了国家与社会联合防控之实，实际上大多数均是‘政府包办’”[23]91因此，应当加强社会组织与国家力量的联合防控。在实践中，可以尝试成立枪支防控的民间小组。“朝阳群众”“丰台劝导队”等民间力量都在相应领域发挥了积极的效果，那么在枪支管理领域，也可以激发这一形式社会力量的积极作用。针对非法持枪犯罪多发的农村地区，对于持有猎枪的农户进行有关的安全教育和劝导工作，成立互助小组解决周边安全问题，减少为了防范野兽而自制土枪、猎弹的需求，从国家一元治理向社会共治转变。

其次，在手段性上，可以加强枪支生产源头的规范。实践中，很多超越了认定标准的“枪支”均是通过正常渠道获得。如上文指出的，在天津市“治枪患”运动中，从打气球摊主手中缴获的仿真枪来自被称为“301仿真枪”的品牌。与赵春华一同被查处的另一摊主所持有的3支枪均是这一品牌的仿真枪，其枪口比动能略微超过了现有标准。因此，在大量动用刑事力量打击之前，有必要规范仿真枪、玩具枪行业制造标准，发挥行业自治组织的作用，加强仿真枪、玩具枪监管，针对生产、销售等行为进行多方规制。

最后，在阶段性上，应当加强犯罪前的风险防控。在非法持枪刑法治理领域，如果过度地将犯罪的前期活动纳入刑法处罚，甚至将缺乏实质社会危害性的“持有”行为也纳入刑法的处罚范围，或可以达到短暂的“维护稳定”效果，但由于刑法启动成本的高昂和刑罚后果的难以恢复性，对社会福利的提高是百害而无一利。在集中打击有严重社会危害性的涉枪犯罪基础上，应加强对社会治安面和不稳定因素的滚动排摸、分析研判，对于枪支前置性管理完全可以通过惩罚为辅，监控为主观念代替刑法的惩治。此外，在对非法持枪刑法规范的调整和制定时，决不能贸然采取频繁立法行动，在立法前，应广泛利用试点和实证考察的方式对成本、收益进行考察。