日本信息公开法中知情权与隐私权的冲突与平衡

张志彤

(中央财经大学，北京 102206)

政府信息公开是指行政机关主动或依照申请，将其在行使职权过程中的特定信息向社会公开的活动。行政机关将信息公开是为了保证公民对特定信息知悉的权利即知情权，但是将信息向社会公开的同时也许会侵害公民的隐私权。公民的知情权与隐私权是相互冲突的，这种冲突的本质在于权利属性和代表利益的固有冲突。[1]在权利属性上，知情权是一种企图向未知靠近的权利，意味着特定主体主动地对未知事物进行知悉；而隐私权则是使特定事物不为他人所知的权利，意味着特定主体为了保护自己的隐私信息进行防御的权利。知情权代表的是公民获取信息，而隐私权代表的则是公民特定信息不为他人所知。在涉及公民个人信息的行政信息公开中，公民的知情权与隐私权实际上是处于对立面的两种权利。“厚此”必然“薄彼”，在行政信息公开中如何对这一冲突进行平衡成为各国信息公开法不可避免的问题。在日本经多方利益团体的共同推动，历经30多年，1999年《关于行政机关保有的信息公开的法律》(文中简称《信息公开法》)最终公布。对于这两种权利的博弈，该法的有关立场和做法对我国本土制度的建设和完善具有启示意义。

一、 开示请求权：对知情权的间接保护

(一)立法目的：对“知情权”的忽视

《信息公开法》第1条关于立法目的的阐述中并未提及公民知情权的实现①，而是将“国民主权”以及由此产生的行政机关的“说明责任”作为行政机关向社会公开信息的基础，并且将国民由此享有的权利定义为“开示请求权”；而在日本的部分地方信息公开条例中却将知情权的实现纳入立法目的中。②对知情权的忽视是否意味着该法漠视了对该种权利的保护呢？在日本总务省提出的《关于信息公开法制度运营检讨报告》中，政府对法律未采用“知情权”概念的原因进行了解释，主要是在学理上有关“知情权”的概念争议较大，并且该概念未得到最高院判例的确认。[2]P16实际上，结合该法关于文书开示请求权的规定来看，开示请求权实际上是具有知情权性质的一种权利，从而通过保护国民的文书开示请求权使得公民的知情权得到了间接实现。

随着法学理论的完善以及知情权判例经验的丰富，笔者认为现阶段有必要将知情权明确在信息公开法的立法目中。现有法律确立了国民主权作为信息公开的基础。国民主权理念最初源于卢梭提出的人民主权理论，意在强调国民的主权者地位，而政府的一切权力来源于国民授权，因此有义务将自己持有的信息向国民报告。国民主权理念虽然也可以推导出政府向国民的开示义务，但它是从宪法主权意义的角度出发，与从基本权利意义上的知情权是有明显区别的。两种逻辑的区别在本质缘于作为权利享有者的“人”的身份差异。作为主权者的人是群体意义上的国民，而作为知情权主体的公民则是作为个体存在的。因此，有必要将知情权概念引入法律条文以实现对社会公众权利在群体和个人意义上的双重保护。

(二)申请主体：对“知情权”的平等保护

法律面前一律平等即权利平等，一是指机会平等，公民可以平等地享有法律赋予的权利；二是主体资格平等，平等对待享有权利的公民，不能区别待遇。[3]《信息公开法》第3条规定：“任何人都可以根据本法律的规定，对行政机关的长官提出要求开示该行政机关保有的行政文书的请求。”[4]P298这里对开示请求权的主体未做任何限制，任何人都平等享有并对法定范围内的任何文书行使该请求权，从源头上保证了公民知情权的实现。

二、扩大不公开程度：对隐私权的过度保护

(一)个人信息不公开：对隐私权的过度保护

《信息公开法》第5条的规定将个人信息排除在公开范围之外，并且还在但书中规定了三种可以公开的个人信息作为例外。③这体现了《信息公开法》对公民个人信息的保护，同时也在一定程度上体现了对公民隐私权益的维护，因为个人信息的公开程度一定程度上彰显了法律对隐私权的保障力度。个人信息的可识别性意为能够通过个人信息识别出特定个人，是个人信息的一个重要特征。个人信息与个人隐私之间存在着相互交叉的关系。有些个人信息尤其是涉及个人私生活的敏感信息属于隐私权的保护范围内；有的个人信息由于具有通用性和高度公开性，不构成个人隐私。反之，有些个人隐私属于个人信息的范畴，也有些个人隐私根本不属于个人信息。[5]个人信息与作为隐私权保护客体的个人隐私不可以混为一谈。

个人信息可以分为具备可识别性的信息与兼具可识别性与私密性的信息。《信息公开法》第5条将所有具有可识别性的信息均列入不予公开范围，尽管在但书中规定了三种例外信息，仍然大大超出了个人隐私权客体的范畴，使得不予公开的个人信息范围过于宽泛。在实践中，很多本应当公开的个人信息都被行政机关拒绝公开。况且，个人信息的“可识别”通常理解为一般人能够识别。如果将其理解为较近范围内的人能够识别，无疑会进一步缩小公开的范围。

《信息公开法》对个人隐私权过度保护，无疑会使得国民的知情权受到相应限制。应当将个人信息的识别标准更改为兼具可识别性和私密性，以使行政机关不予公开的个人信息的范围更加精准地落入到隐私的框架内，从而实现对个人隐私权的适当保护。

(二)第三人意见：对隐私权的扩大保护

根据《信息公开法》第13条规定：对于涉及第三人的一般申请，行政机关可以选择性告知第三人；如果是属于必须公开的个人信息或者行政机关的长官以公益为由决定公开的信息，行政机关必须在做出决定之前通知第三人并为其保留一定的提出意见的时间。第三人意见的提出程序是日本信息公开立法独具的特色规定之一，将涉及第三人的有关信息分为一般信息和必须公开的个人信息或者行政机关的长官以公益为由决定公开的信息两种，并且相应地在程序规定上有所区别。

第三人意见的提出程序有利于保护其合法权益，尤其是对于第三人隐私的其他部分起到了全面的重要的保护作用，可以视为《信息公开法》对个人隐私权的扩大保护。④但是在实践操作中该条仍然存在一些不可忽视的问题。首先，对于涉及第三人的一般信息并未强制行政机关告知该第三人，在实践中针对此类信息行政机关自然不会主动告知第三人。在此种情形下，可能会导致该第三人的信息被他人不正当利用而第三人并不知晓而使其利益受到损害。笔者建议将涉及第三人的一般信息中行政机关对该第三人的书面通知改为强制性规定以实现对个人隐私权的全面保护。另外，对于涉及信息是否公之于众的问题，该第三人一般均会反对。第三人在提出反对意见后，往往会选择转向其他救济措施比如提出行政不服⑤或者提起行政诉讼等，可能会导致行政信息公开的决定进程无限拖延，不利于文书开示请求权人权利的实现，导致公民行使知情权产生一定风险。这一风险产生的重要原因，就是第三人意见的提出程序不存在任何反馈机制，第三人的意见并不一定会被行政机关作为是否做出开示决定的考虑因素。为此应当针对第三人提出意见的程序进行严格限制，要求该第三人对其反对意见及原因和相关证据进行书面回复；对于行政机关应当制定相应的反馈机制，即要求行政机关针对第三人的反对意见做出回复并说明具体理由。通过这种途径，可以在一定程度上减少转向行政不服和行政诉讼的几率，保证第三人的个人隐私权受到合理保护的同时，公民知情权也能够得到保障。

三、行政机关的主导地位：自由裁量权过大

(一)裁量公开的信息：公开与否标准的确定

根据《信息公开法》第7条⑥，只要行政机关的长官认为有公益上的必要，仍然可以对本不应公开的信息进行公开。这一规定无疑赋予了行政机关很大的自由决定权，尤其是可以针对不予公开的个人信息以公益上的必要为由而做出开示决定。可以看出，在两种权利的博弈中，行政机关享有举足轻重的地位，甚至会对知情权与隐私权的博弈起到主导作用。

《信息公开法》将有关信息公开与否的决定权全然交予行政机关，赋予行政机关相当大的裁量权，造成以下问题：首先，该条款并未规定行政机关需要为此负担的任何义务或者责任。也就是说，即使会对公民个人的隐私权益造成损害，行政机关的公开行为仍然具有合法性且行政机关无须为此承担任何法律后果。其次，公开与不公开的判断标准不明确。条文中规定行政机关做出的决定以公共利益为优先。但是在信息公开法以及日本现有的其他法律文件中均未对“公共利益”以及“公益上的特别必要”做出解释。笔者建议，首先应当对行政机关裁量公开的标准进行明确，尽可能地明晰“公益上的特别必要”以及公共利益优先原则适用的具体情形，从而达到规范行政机关行为的目的；然后，应当建立起与公开行为相对应的行政补偿机制，即如果行政机关基于公益上的必要而采取的裁量公开行为导致了公民隐私的侵害，行政机关应当向该公民予以补偿。

(二)信息公开审查会的性质：对行政机关的影响力

信息公开审查会与信息公开不服审查制度共同构成了信息公开的行政救济制度。根据《信息公开法》第18条和第19条的规定，对于当事人根据法律所提的不服申请，行政机关的长官应当向该机构进行咨询，并且应当将已经咨询的意思通知相关人员等等。⑦信息公开审查会本质上是根据咨询，作为独立的第三方对案件进行审查判断并作出报告。

信息公开审查会的性质直接决定了其报告是否具有强制影响力。在法案的制定过程中，人们一致认为在行政信息公开的制度设计中需要一个处于中立地位的第三者机关来处理提起的行政不服申请，以实现对不服申请人简易的、迅速的救济，于是信息公开审查会应运而生。关于信息公开审查会的性质，大多数人认为由于作为裁决机关通常伴随着繁复冗杂的救济程序，不利于实现对不服申请人的迅速救济，而若将其定位为咨询机关，将最后的裁决权力仍然赋予行政机关，这样既能保证裁决的公正性，又能实现对不服申请人的迅速救济；也有少数人认为应当将其作为最终裁决机关。法律最终采用了多数人的观点。

作为咨询机关的信息公开审查会，其做出的报告仅仅是从第三方角度发表的看法，对行政机关并不具有强制力。也就是说，行政机关具有选择是否听取意见的自由。这种制度设置其实是存在矛盾的：一方面期待信息公开审查会做出公正的审查判断，另一方面又将其定位成不具有裁决权的咨询机关；一方面要将信息公开审查会提的意见公开，另一方面又不赋予其强制性的影响力。前文提到，行政机关在决定是否公开信息方面享有很大的决定权力，而作为咨询机关的信息公开审查会事实上并不能对行政机关进行自由决定的活动造成任何强制性的影响。笔者认为应当提高信息公开审查会做出的咨询报告对行政机关的影响力，即将其变为对行政机关具有强制力的第三者意见，具体可以通过建立一种比较科学的基于两种机构间的反馈机制，要求公开主体向审查会说明是否采取报告中该机构提出的意见以及不采取的正当理由。

四、结论与启示

整体来看，日本的行政信息公开制度仍然偏重隐私权，对隐私权进行过度保护，尤其体现在对个人信息的过度保护上；行政机关享有的自由裁量权过大，更加不利于知情权与隐私权之争的平衡稳定。应当对现有制度设计中的部分细节进行修改，对凌驾于知情权与隐私权之上的行政机关的自由裁量权进行适当限制，最终在知情权与隐私权的博弈中寻找到一个平衡点，使信息公开本身的功用和价值发挥至最大化。

我国政府信息公开制度自《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)的颁行开始而正式运行，至今已沿轨道运行十年之久，累积了较丰富的经验，但仍然存在许多待完善之处。日本行政信息公开制度对我国本土制度建设确有可借镜之处，但在知情权与隐私权冲突及解决上，还需结合国情对政府信息公开制度进行完善：

(一) 提升信息公开立法位阶

受封建传统历史文化的深刻影响，“官本位”思想曾经深入人心，为体现行政机关的权威而保持行政文件的神秘这一做法被认为理所当然，阻碍了我国行政信息公开制度的本土建设，有关立法也有待完善。随着《条例》的实施，信息公开制度在我国得到了初步发展，制度建设过程中公民维护自身权益的意识也不断增强。⑧现有《条例》是国务院根据有关规制立法程序的条例制定，法律位阶属于行政法规，施行过程中遇到位阶较高的相关法律难免会受到制约，从而可能导致政府信息公开中的知情权与隐私权得不到足够保护。因此制定一部真正的信息公开立法，将“条例”上升为“法”，提高信息公开的立法位阶，才能实现对知情权与隐私权更加全面的保护。

(二)立法明确对“知情权”的保护

在对知情权的明确保护上，《条例》第1条关于立法目的的阐述中依旧未出现“知情权”。⑨而很多有关信息公开的地方立法已经明确了“保障公民、法人和其他组织的知情权”的立法目的。这与日本信息公开的立法现状也很相似。值得注意的是，在《条例》草案(专家意见稿)的第1条中虽然对“知情权”予以明定，[6]但正式公布的《条例》中，“知情权”“根据宪法”并没有出现。

知情权入宪问题学界讨论已久，多数学者认为从其保护的法益的重要性、权利的不可侵犯性以及权利享有者的广泛性出发，知情权已满足基本权利的要件，应当纳入宪法保护范围。但是结合当前国情，无论是通过启动修宪程序还是宪法解释程序实现知情权入宪的实践操作难度都很大。当务之急在于不断完善包括信息公开法在内的各部法律法规中涉及知情权的实质内容，为实现真正的知情权入宪做准备。

(三)具化对信息公开申请的限制

根据《条例》第13条的规定，当事人可以根据自己的某些特定的特殊需要，向公开义务机关提出公开信息的申请。《条例》通过“三需要”条款对政府信息公开申请资格进行了限制，但是由于“生产”“生活”“科研”以及“特殊需要”都无法从法律意义上进行规范解释，导致在实践中行政机关引用该条款拒绝申请的操作性不强。虽然包括日本在内的多数域外国家的行政信息公开制度均未对申请主体资格进行限制，但是目前我国申请专业户等滋扰性申请、恶意申请等申请权滥用现象仍屡见不鲜，现阶段直接借鉴日本完全不设限制的做法并不可行。笔者认为，现有“三需要”条款仍有存在的必要性，并且为了加强该条款的操作性，可以在法律解释中做出反向规定以细化限制：可以拒绝公开；还可以通过提高检索复制费用的收取标准进行成本约束，以有效防止恶意反复申请、滋扰性申请的泛滥。

(四)对行政机关裁量权的限制

《条例》第14条的规定与日本《行政信息公开法》的规定类似，对于信息是否公开，政府同样享有一定的自由决定权，并且公开与否的判断标准为对公共利益的影响。这一条款存在的问题是：一是关于个人隐私的规定既没有明确个人隐私的内涵，也没有规定个人隐私的具体情形，在实践中某些属于模糊边界的信息是否属于个人隐私，其裁量权自然由行政机关享有；二是做出决定的判断标准的内涵模糊，甚至“公共利益”本身的含义尚众说纷纭，使得行政机关自然再次拥有了自由裁量权。因此我国现有信息公开制度中亦存在行政机关自由决定权过大的问题。现阶段通过专门立法确认隐私与公共利益的涵义不太现实，笔者认为可以暂且通过完善《条例》中的相关规定如规定具体情形等实现对行政机关自由裁量权的限制，从而保证公民的隐私权免于侵害。但在我国以政府为主导的法治模式下，依赖立法控制等外部控制难以在控制裁量权之上产生实质性突破。在“服务行政” 的背景下，可以引入行政自制理念，设立专门的独立的信息公开机构，享有政府自由裁量范围内信息公开的最终裁量权，以实现政府机关内部的分权与制衡。

(五)对信息公开审查会制度的借鉴

信息公开审查会是日本行政信息公开制度的一大创新点，其作为一个第三方中立机构，通过调查审理做出咨询报告以作为行政机关对行政不服申请进行裁决的参考。在我国现有的行政救济制度背景下，不宜将该第三方机构的性质定位成裁决机关，否则既同行政复议机制发生冲突， 也不能实现对利益受侵害者进行简易、迅速救济的意图。鉴于现阶段政府信息公开申请数量逐年升高，我国的政府信息公开制度可以借鉴日本有关经验设立一个类似的第三方中立咨询机关，同时建立行政机关对该第三方意见的反馈机制，要求行政机关向其说明是否采取书面报告中的意见以及不采取的正当理由。

[注 释]

①日本《关于行政机关保有的信息公开的法律》第1条规定：“本法目的是根据国民主权理念，就行政文书开示的请求权做出规定，依此规定谋求行政机关保有的信息更加公开，使政府的诸项活动向国民的说明责任得到履行，同时有利于推进在国民正确理解和批评之下的公正、民主的行政”。参见刘杰《知情权与信息公开法》，清华大学出版社2005年版，第296页。

②日本地方公共团体制定的信息公开条例与《行政信息公开法》的关系是地方自治与中央权威关系的体现。一方面，中央法令在全国具有统一的效力，条例不得与国家法令相冲突；另一方面，地方公共团体可以行使地方自治权制定相对独立的条例。因此，在地方公共团体根据《行政信息公开法》规定的“国民主权理念”和“向国民的说明责任”对条例进行完善的过程中，规定了各种各样的立法目的，其中一部分地方就规定了“知情权”。

③日本《关于行政机关保有的信息公开的法律》第5条规定： “行政机关的长官，在有开示请求时，开示请求有关的行政文书除有记录了以下各号列举的信息(以下称“不开示信息”)的以外，该行政文书必须开示。1.关于个人的信息(经营事业的个人的关于该事业的信息除外)，包括姓名、出生年月日以及其他根据记述内容能识别出特定个人的(包括对照其他信息能识别出特定个人的)，或者虽然不能识别出特定个人，但是公开有可能损害个人权利利益的。但是，下列信息除外：(1) 依据法令规定或依惯例公开的，或者公开是预定的信息；(2) 为了人的生命、健康、生活或财产的保护，认为有公开必要的；(3) 该个人属于公务员，该信息是履行其职务有关的信息时，该信息中与该公务员的职务及该职务履行有关的部分”。 参见前引③，刘杰书，第298-299页。

④日本《关于行政机关保有的信息公开的法律》第13条第1款规定：“在开示请求有关的行政文书里记载了除国家、地方公共团体、地方独立行政法人以及开示请求人以外的人(以下成为”第三人”)有关信息时，行政机关的长官，在作出开示决定时等时，可以将开示请求有关的行政文书的表示其他由政令规定的事项，通知该信息有关的第三人，给予提出意见书的机会”。参见前引③，刘杰书，第302页。

根据日本《行政信息公开法》第13条的规定，第三人意见提出程序中的“第三人”是指除了国家、独立行政法人、地方公共团体、地方独立行政法人以及开示请求人以外的个人和组织。由于此处主要讨论个人隐私权的保护，因此仅涉及该“第三人”为个人的情形。

⑤日本于1962年制定的《行政不服审查法》确立了日本的行政不服审查制度。日本的行政不服审查制度与我国的行政复议制度类似，是指国民认为行政厅的行政处分行为或者其他事实行为违法或不当而向有关行政厅提出请求，以求改变或撤销该行政行为。

⑥日本《关于行政机关保有的信息公开的法律》第7条规定：“行政机关的长官，在开示请求的行政文书即使是记录了不开示信息的，认为在公益上特别必要时，对开示请求人可以开示该行政文书”。参见前引③，刘杰书，第300页。

⑦日本《关于行政机关保有的信息公开的法律》第18条第1款规定：“在发生对于开示决定等依据行政不服审查提起不服申请时，应当对该不服申请作出裁决或决定的行政机关的长官，除下列各号情况外，应向信息公开审查会提出咨询”。第19条规定：“根据前条的规定完成咨询的行政机关的长官，应当将已经咨询的意思通知下列人：(1)不服申请人及参加人；(2)开示请求人(开示请求人是不服申请人或参加人时除外)；(3)对该不服申请有关的开示决定等提出反对意见的第三人(该第三人是不服申请人或参加人时除外)。参见前引③，刘杰书，第304-305页。

⑧截至2015年4月4日，在案例搜索引擎中共搜集到1324件政府信息公开的争议案件。其中，案件发生地省份分布排名前五的分别为上海、北京、浙江、江苏及广州。由此可以看出，在行政信息公开中公民维护自身合法权益的意识水平与经济水平呈现一定的正向相关关系。参见叶必丰等《<政府信息公开条例>评估报告》，中国法制出版社2017年版，第166-174页。

⑨《中华人民共和国政府信息公开条例》第1条规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例”。