正当防卫与防卫过当

王恩祥

2018年8月27日21时30分许，刘海龙驾驶宝马轿车在昆山市震川路西行至顺帆路路口，与同向骑自行车的于海明发生争执。刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡。在于海明致刘海龙死亡案中，于海明的行为是正当防卫还是防卫过当？

根据我国刑法第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。笔者依据正当防卫所要求的四个要件进行简要分析。

1.必须存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。案发当晚，刘海龙醉酒驾驶宝马轿车载刘某某、刘某、唐某某沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀系管制刀具），连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。本案中，刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全。面对现实的不法侵害，我们不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。因此，刘海龙的不法侵害应定义为刑法意义上的“行凶”。

不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓“防卫”的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

2.必须是不法侵害正在进行时

不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。正是不法侵害正在进行，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。

关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为是不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。综观本案，在同车人员与于海明争执基本平息的情况下，刘海龙醉酒滋事，从下车对于海明拳打脚踢开始，不法行为已经开始，后他又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打，不法侵害不断升级。

关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀;刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。因此，可理解为不法侵害正在进行，符合正当防卫的时间要件。

当然，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为“防卫不适时”。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫;二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，都应当负刑事责任。

3.须针对不法侵害人本人实施

不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害，保护合法权益。所以，在具备正当防卫的前提条件与时间要件的前提下，正当防卫只能针对不法侵害人本人实施，这是由正当防卫的本质决定的。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。从本案来看，因为于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。于海明夺刀后，一直都是针对不法侵害者刘海龙本人进行的。

正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。例如，对正在进行的抢夺犯罪进行正当防卫的，即使不法侵害人已经夺走了财物，正当防卫依然成立。对于针对第三者进行所谓“正当防卫”的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行，就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行的，则以假想防卫来处理。

4.不能超过必要的限度

防衛行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，否则便是防卫过当。需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有明显超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。有人认为在宝马车司机已经跑走时，不具备继续侵害的能力，电动车车主仍然追砍，并且造成重大损害，致使刘海龙身受重伤，经抢救无效死亡，应是防卫过当，构成故意伤害。从具体情况来看，刘海龙先是下车对于海明拳打脚踢，后又返回车内取出砍刀，对于海明连续数次击打。刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。这说明刘海龙仍具备继续侵害的意图与能力。而于海明停止追击，返回宝马轿车搜寻刘海龙手机的目的是防止对方纠集人员报复、保护自己的人身安全，符合正当防卫的意图，怎么可能构成故意伤害呢？我们不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人受到实际损害为前提，而是要求防卫人在生命面对威胁时作出“社会一般人的认知判断”就可以。这才能体现正当防卫行为源于防卫人的自我保护本能，是防卫者的自然权利，并将人们公认的道德上的正当行为，排除在犯罪范畴之外。

我国刑法第二十条还规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是法律上所说的特别防卫权。根据这一规定，行使特别防卫权，必须具备三个条件：第一，前提条件是客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪;第二，时间条件是严重的暴力犯罪正在进行中;第三，对象条件是防卫行为只能针对不法侵害人本人实施。在符合上述三个条件的情况下防卫人因防卫行为致不法侵害人伤亡的，即使明显超过了必要的限度造成重大损害的，仍为正当防卫而不属于防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。依据新刑法中特别防卫权的有关规定，我们完全可以认定，于海明的行为属于正当防卫。

对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项神圣权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。二是要认识到正当防卫行为针对的是不法侵害，是“以正对不正”，是正当、合法的行为，其核心要义在于防卫行为的正当性，因此，受到刑法的保护，不负刑事责任。三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。也就是说，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。

在现实社会中确实出现过“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”现象。而昆山市公安机关宣布“于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件”无疑是法律有关正当防卫制度规定原则指导下的经典案例。这不仅是一个弘扬正义的决定，而且是一个具有里程碑意义的决定。这个决定超越了个案的价值，对中国未来社会风气带来了正面影响。充分考虑民众的期望与关切，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，以彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚，维护社会主义的正义价值观。