我国跨流域调水生态补偿法律体系的完善

才惠莲

(中国地质大学(武汉)公共管理学院， 湖北 武汉 430074)

党的十九大报告强调：“建立市场化、多元化生态补偿机制，加快生态文明体制改革，建设美丽中国。”而建立反映市场供求和资源稀缺程度以及规范化、多元化的我国跨流域调水生态补偿制度，需要完善跨流域调水生态补偿的相关立法，健全跨流域调水生态补偿法律体系。我国跨流域调水生态补偿法律体系的完善，将有利于生态环境与资源的保护，有利于促进区域之间的协调发展，有利于实现人与自然的和谐相处，有利于推进生态文明建设。

1 强化生态补偿在环境保护法中的地位

2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)规定：“国家建立、健全生态保护补偿制度。国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度；有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。”该法首次明确规定了生态补偿制度，这将有利于使其统领各单行法中生态补偿的内容，有利于生态补偿法律体系的构建。进一步强化生态补偿在环境保护法中的地位，应当从以下几个方面予以完善：

1.1 明确《环境保护法》的国家基本法性质

在环境法体系中，《环境保护法》被称为“环境宪法”，居于该体系的核心地位，与有关单行法相对应，起到纲举目张的作用。“生态补偿制度从基本原则到实践中表现出对利益的调节，很大程度上与环境法之目的相暗合[1]。”生态补偿是对资源环境、生态系统的补偿，也是对保护资源环境、生态系统的行为进行的补偿，是环境与资源保护的重要内容。

如果仅从法律效力上说，《环境保护法》与环保单行法是平等的，执法过程中可以依据单行法而非必然依据《环境保护法》。因此，应提升《环境保护法》的法律地位和层次效力，由全国人民代表大会通过《环境保护法》，确立该法的国家基本法性质。

1.2 强化受益者补偿原则

受益者补偿原则，即受益者可以将补偿费用通过一定形式，补偿给资源环境、生态利益受到损害的主体，明确各利益主体享有的权利和承担的义务。《环境保护法》第31条规定：“国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。”根据该规定，跨流域调水生态补偿的主体，是国家、各级人民政府以及其他生态受益者，国家不再是跨流域调水生态补偿的唯一主体；跨流域调水生态补偿的机制，包括政府机制、多种形式的市场机制，各级政府与市场主体共同承担跨流域调水生态补偿的责任。但是，《环境保护法》中并没有明确表述“受益者补偿原则”，不利于全面深入地贯彻执行该原则，尚需进一步完善。

如果受益者未对利益受损者进行补偿或补偿不合理，则会影响调水区对生态环境与资源保护的积极性。跨流域调水工程运行过程中，由于对污染物排放有着更为严格的要求，调水区必须要安排资金、人力、技术等投入生态环境建设，同时要限制一些污染严重的工业项目上马，甚至关停一些虽然符合国家政策、但可能对水源地产生污染的发展项目，结果导致调水区的某些发展机会丧失、经济利益受损。而跨流域调水生态补偿，正是补偿调水区污染治理、生态保护的投入以及因调水及其丧失发展机会的损失。倘若调水区认真开展污染治理、生态保护，承担了更为严格的排污义务，受益者理应对其进行补偿[2]。受益者补偿原则，还可以为水权生态补偿、灌溉者补偿等具体制度的设计提供指导。

1.3 为生态补偿配套制度预留接口

“《环境保护法》一般不对具体环境与资源保护事项作出规定，具体环境保护事务由相关单行法予以规定[3]。”因此，《环境保护法》应当确立生态补偿的基本原则和主要制度，为相关配套制度与之衔接预留接口，保证《环境保护法》中生态补偿制度的总领地位。随后，在不同功能、层次的法律法规中，细化生态补偿的原则和内容，完善生态补偿的机制，实现跨流域调水生态补偿的法律保护。

2 修改水资源开发利用及保护的单行法

《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)、《中华人民共和国水污染防治法》(以下简称《水污染防治法》)中应当细化水生态补偿的原则、机制等，以指导跨流域调水生态补偿活动。《水法》适宜从合理开发利用、节约保护水资源的角度对生态补偿进行规定。《水污染防治法》则从水污染防治和改善水环境的角度对生态补偿进行规定。水资源生态补偿和水环境生态补偿各有侧重，共同构成水生态补偿的重要内容。

2.1 在《水法》中明确水权依法转让

跨流域调水水权生态补偿，通过适当的水价、水权转让，使调水区利益受损者获得补偿[4]。只有在水权转让完成之后，才能从收益资金中抽取一定部分列入生态补偿基金，使补偿资金真正用于资源保护、污染治理和生态维护。因此，修订《水法》不仅要增加生态补偿的规定，而且要明确界定水权、促进水权转让。

2.1.1 增加生态补偿的规定

从生态补偿的角度看，应考虑再次修订《水法》，明确水资源生态补偿及其运行机制，适应生态补偿制度的创新。应当将生态补偿的规定明确纳入《水法》，可以该法第9条为基础，添加“生态补偿”的原则性规定，将本条重新表述为：“国家保护水资源，采取生态补偿等有效措施，……改善生态环境。”为水资源生态补偿提供明确的法律依据。

我国1988年《水法》第19条、第20条、第26条、第38条、第39条、第43条及第45条分别对补偿事宜进行了规定，但还很难说是真正或完全意义上的生态补偿，其补偿重点是“对其他单位或者个人生活和生产造成损失的”情形。2002年修订的《水法》(2009年和2016年只对个别条文进行了修正)，规定了水资源有偿使用制度和水资源费征收制度，并没有直接将“生态补偿”的表述纳入其中。由于缺少水资源生态补偿的明确规定，导致我国跨流域调水生态补偿实践中，对水的资源属性、商品属性认识缺少法律依据，补偿效果及其持久性欠佳。“许多生态保护补偿政策主要以具有一定时效性的生态补偿项目为载体，一旦补偿项目结束，补偿资金就不再发放[5]。”例如引滦入津工程建成通水以来，河北省作为京津重要水源保护区，要求北京、天津两市予以补偿的呼声日渐高涨，为了缓解这一紧张局势，北京市曾以专项资金、项目的方式对河北省进行补偿，但河北方面却提出建立永久性、以水权为核心的生态补偿机制。可见，生态补偿政策需要以法律形式固定下来，形成制度化的利益分配机制，以推动生态环境与资源保护的可持续发展。

2.1.2 明确界定水权

条件成熟的时候，应当在《水法》中明确界定水权，方便处理水权与取水权之间的冲突与衔接问题，增强水权转让的合法性。只有在水权得到明确界定的条件下，才有可能通过价格机制展开运作，实现水权交易，提高用水效率。

《水法》明确了取水许可、水资源有偿使用制度。该法第7条、第48条和第55条规定了取水权实现的具体事项，包括取水许可证申领、水资源费缴纳等。依法缴纳水费、合理补偿供水成本的规定，意味着使用跨流域调水工程供应的水，应尊重市场规律供用水。取水许可和水资源有偿使用制度的设置，是运用市场机制展开生态补偿不可或缺的前提和基础。但是，由于《水法》中没有明晰水权，水权并不是一个国家法律意义上的概念，导致理论上难以厘清取水权与水权的关系，实践中“取水许可证”和“水权证”同时并存，从而不利于处理水权与取水权之间的冲突与衔接问题，也会使水权转让的合法性存在疑问，影响到水权生态补偿的展开。

2.1.3 促进水权依法转让

应当在《水法》中积极促进水权依法转让，为水权生态补偿制度的设置预留接口。跨流域调水水权生态补偿，必须承认水资源的经济价值，完善水资源有偿使用制度，允许水权依法转让。

2002年修订的《水法》，由于当时规定的水权转让条件还不成熟，只规定了水资源的有偿使用。而此后，我国水权转让政策法规进入了跨越式发展的重要阶段。2004年《黄河水权转让管理办法(试行)》规定了水权转换的内容。2005年《水利部关于水权转让的若干意见》、《水权制度建设框架》两个重要文件，提出了我国水权制度的基本构架，明确了水权转让的对象、范围等内容，水权交易在国家政策层面得到明确。目前，全国范围内的水权转让实践不断展开，水权不得转让的坚冰已经突破，水权转让制度成为我国水权制度的重要组成部分。特别是2006年出台的《取水许可和水资源费征收管理条例》，完善了取水权的配置，明确了取水权可以依法转让。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)，又将取水权纳入用益物权范围，明确了权利人排他的、可转让的权利。到2007 年《水量分配暂行办法》和2008年《取水许可管理办法》的颁行，更加完善了我国水权初始分配办法，推进了水权市场化改革。2016年颁布的《水权交易管理暂行办法》在合理界定和分配水资源使用权的基础上，明确了通过市场机制可实现水资源使用权在地区间、流域间、流域上下游间、行业间、用水户间的流转，并对水权交易的具体形式进行了规定。

再次修改《水法》时，应当明确规定水权依法转让，逐步放开关于取水权的限制，尊重取水权的物权属性，与《物权法》的规定相协调一致。为保障生态环境与资源保护的可持续性，“需要基于合约履行的激励与惩罚机制设计[6]”。我国水资源的取得和使用，正在由“无偿取得、有偿使用”的阶段朝“有偿取得、有偿使用”的阶段发展[7]，符合自然资源利用的一般规律，“跨流域调水生态补偿的长期稳定建设需要市场的配合[8]”，水权生态补偿是市场补偿的重要方式，《水法》规定水权转让制度，将有利于水权生态补偿的实现。

2.2 在《水污染防治法》中确立生态补偿的多元机制

2008年修订的《水污染防治法》(2017年修正)，建立健全了水环境生态保护补偿机制，成为《水污染防治法》修改的一大亮点。但是，《水污染防治法》应加强与《环境保护法》的衔接，完善生态补偿的原则和机制。

《环境保护法》规定：国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态补偿，《水污染防治法》有条件与之相衔接，明确规定通过市场机制、社会机制展开生态补偿。事实上，《水污染防治法》将生态补偿的方式表述为“财政转移支付等方式”，已经为探讨多样化的生态补偿机制预留了立法空间。

跨流域调水生态补偿实践中，政府和市场都可以发挥作用，但究竟采用哪种补偿方式需要根据具体情况加以选择。政府在跨流域调水生态补偿中的作用非常重要，而在补偿方和受偿方明确的前提下，市场机制可以创新生态补偿的方式[9]。长期以来，我国生态补偿主要通过国家纵向财政支付实现，与跨流域调水生态补偿资金需求相比，表现为入不敷出[10]，因此实施生态补偿还应该向市场机制、社会机制要效益。

3 出台跨流域调水工程专门立法

在美国，围绕某项具体的跨流域调水工程，联邦或州、州际之间都会形成相关立法或法律性文件，从工程建设到运行管理的全过程，均有严格的法律规范[11]。我国可以借鉴美国的做法，根据特定调水工程的需要，制定与该项工程相配套的法律法规，有关内容包括：特定工程跨流域调水生态补偿的主体、客体；国家的生态补偿责任；调水区、受水区生态补偿的权利与义务；生态补偿标准；违反生态补偿规定的法律责任等。该法应当和上位法保持一致，不能与之产生矛盾或抵触，内容上既要考虑本地区经济社会发展状况，又要顾全跨流域调水全线的大局，具体有两种立法方式：国务院专门性立法和区域性立法。

3.1 国务院专门性立法

国家兴建的大型跨流域调水工程，可以由国务院出台跨流域调水工程专门立法。2015年颁布的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第81条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”，为国务院出台跨流域调水工程专门立法提供了法律依据。跨流域调水生态补偿不仅牵涉多元地方政府，还涉及到很多行政部门。

针对大型水利工程进行专门立法，国务院已有先例，并且积累了一定的立法经验。例如：为依法加强供用水管理，2014年国务院公布了《南水北调工程供用水管理条例》；针对长江三峡工程的移民工作，2001年国务院公布了《长江三峡工程建设移民条例》。

长期以来，我国行政区划固定了行政权力的边界，难以展开跨流域调水工程整体优化、系统管理，行政权力运作容易受各方“讨价还价”能力的影响，致使调水沿线受地区分割、部门利益限制，防治水污染和保护水生态环境等问题无法统筹解决，区域之间生态补偿难以取得实质性的进展。由于跨流域调水对调水区域的水质标准提出了更高的要求，因此调水区必须对水资源进行更为严格的生态保护[12]，但我国跨流域、跨地区协调发展的机制尚未健全，生态补偿缺乏整体性和统一规划，导致生态补偿成为行政区或部门间的利益分配，造成整个国家生态补偿效率不高、缺乏长效性，生态补偿实践容易陷入走不出省界的困境[13]。同时，对于全国性跨流域调水工程沿线的生态补偿，地方性立法对其涉及的法律关系无力调整[14]，也需要国务院进行专门性立法。

我国跨流域调水生态补偿立法必须站在全社会、全流域的高度进行统一规划、综合协调，实施水资源开发、利用和保护，实现包括经济、社会、生态效益相统一的整体效率。中央政府应该对调水区承担更多的补偿义务，而调水沿线省份享受到调水的多种效益，也必须承担相应的补偿义务。

3.2 区域性立法

省际之间区域性调水工程、省内跨市县小型调水工程，适合采用区域性立法的方式。在这类调水工程中，生态补偿的主体、客体比较明确，可以更多地展开协商、通过市场机制进行补偿，政府主要起到规划、协调、监督的作用。

3.2.1 区域性公共管理提出了区域性立法的现实要求

我国跨流域调水的重要特点是，打破了原有行政区划和行政管理体制的稳定性，使区域性公共管理上升到重要地位。过去，不同地方政府都具有行政主体资格，并且由于各自利益诉求不同，导致行政区划与区域生态系统的非重合性，结果使生态补偿呈现出杂乱无章的状态，且区域壁垒、资源纷争不断。现在，地方政府虽然负有提供公共产品、协调生态系统服务外溢价值的义务，但其责任仅限于本行政区范围之内，对行政区划外的生态保护，既无法律义务更无利益驱动，很难对跨流域调水沿线的生态环境与资源保护负责。因此，建立跨流域调水生态补偿的区域性利益平衡机制，是实现环境正义的必然要求，它可以对多层次生态利益、经济利益关系进行衡量，为协调利益冲突提供可操作的标准，以便矫正利益失衡。生态环境具有系统性和整体关联性，生态系统的任何环节遭受污染或破坏，都有可能导致生态链条断裂、生态系统崩溃。与地方性行政管理相比，区域性公共管理的主体具有多元化的特点，它凭借分散、多元的权威中心来进行治理，通过合作、协调等方式确立集体行动的目标，因此迫切需要通过立法来实现区域内部联系的自觉性、紧密性。

3.2.2 区域性立法的实践已经展开

《立法法》没有提及区域性立法，对地方政府之间的合作机制、权利与义务分担等问题也没有明确规定，很容易导致地方政府忽视区际合作，即便合作，也容易出现“争权诱责”的现象。然而，我国区域性立法的实践已经有效推进，如2006年7月辽宁、黑龙江、吉林三省签署了《东北三省政府立法协作框架协议》，开创了我国区域性立法的先河[15]。目前，辽宁、黑龙江、吉林三省已经共同确定了诸多立法项目，在立法方面的合作越来越多，合作机制也更加健全，对区域性立法协作的制度化具有创新意义。2013年，辽宁省启动流域水环境保护生态补偿立法示范项目，这是我国第一个流域水环境保护生态补偿立法的国际合作项目[16]。为了加强湖泊生态保护，环境保护部、国家林业局也建议推动区域性立法，按照区域生态系统管理方式，增强环境监管的协调性、整体性[17]。我国区域生态系统和行政区划在空间上并不一致，如果通过行政区推进区域治理，生态环境与资源保护的外部性问题难以解决，会造成调水区和受水区之间责权利不明，而将调水区和受水区作为整体共同应对生态环境与资源保护问题，能够在生态保护和环境治理方面形成合力。

围绕特定工程展开区域性跨流域调水专门立法，也正在成为我国地方性立法的明显需求。例如：2005年10月实施的《山西省万家寨引黄工程保护条例》，便是地方性跨流域调水专门立法，适用对象限于万家寨引黄工程，而不是所有水工程;《大连市引碧供水工程设施保护条例》(1999年1月施行，2008年9月修订)也是专门为保护引碧供水工程而制定的，该条例针对性强，直接划定了引碧供水工程设施的保护范围；胶东调水工程是南水北调东线调水工程的组成部分，1989年山东省政府曾颁布了《山东省引黄济青工程管理办法》，但是随着胶东调水管理职责和任务发生的巨大变化，该办法已经不适应胶东调水工程的管理，2011年11月山东省政府以专门立法的形式颁布了《山东省胶东调水条例》，用于加强跨流域调水工程的管理和保护，该条例第28条规定了受益者补偿原则，用以协调调水区和受水区之间的关系；2015年施行的《山东省南水北调条例》，强化了水污染防治与水质保护措施，这是全国地方省份第一部关于南水北调工程的专门性地方法规。这些地方性立法，为区域性立法的展开打下了良好基础。

区域经济与生态发展离不开法治的保障，而法治要通过区域性立法来推进。区域性跨流域调水生态补偿问题，涉及到地方政府的职责权限，因此要求政府之间加强合作，以促进区域经济发展，实现生态平衡。国内外跨流域调水生态补偿的实践也证明，只有打破部门分割和区域限制，开展区域性生态补偿，才能有效提升跨流域调水沿线环境治理的绩效。而区域性立法能够有效降低协商成本，实现跨流域调水生态补偿的制度化、法制化。

4 解决跨流域调水生态补偿的难点问题

解决跨流域调水生态补偿的难点问题，将有利于制订跨流域调水生态补偿立法的具体措施，有利于强化不同层级相关立法之间的协调，有利于构建跨流域调水生态补偿法律体系。在解决跨流域调水生态补偿的相关难点问题之中，厘清生态补偿的法律内涵是前提，加强生态补偿相关立法的衔接是关键，明确生态补偿的正当程序是保障。

4.1 厘清生态补偿的法律内涵

作为一个法律定义，学者们对生态补偿的认识尚未完全达成一致。法律视域中的生态补偿，强调当人类活动对资源环境的影响超出生态系统自身承载力时，对人类活动必须进行法律调整，用以保障生态补偿的正当性、生态补偿活动中权利与义务关系的和谐一致性，并减缓对自然生态系统的自净压力，保护生态系统的健康。由于跨流域调水在不同流域之间展开，是规模巨大、技术复杂的人工输水行为，导致了人为生态破坏，打破了原流域固有的自然、生态属性，对调水沿线的资源和环境保护提出了更高的要求。跨流域调水生态补偿，正是为了补偿调水区为保护水质水量做出的贡献，直接或间接地保护生态环境。

跨流域调水生态补偿是指为了实现社会正义和生态公平、有效协调调水沿线各利益主体之间的关系，生态利益的受益者应该补偿贡献者因保护生态环境与资源、进行环境恢复和治理活动的损失，并且补偿其因此丧失发展机会的损失。跨流域调水生态补偿的对象是“人”和生态环境，生态补偿内容包括对调水区生态保护的投入或丧失的发展机会的损失。

4.2 加强生态补偿相关立法的衔接

跨流域调水生态补偿法律体系的完善，需要加强生态补偿相关立法的衔接与协调。例如推进跨流域调水生态补偿市场化，需要进一步明确物权制度的安排与协调，以改变所有权虚化、产权制度模糊的状况。2007年颁布的《物权法》第123条规定了取水权的用益物权属性，确定了取水权转让的合法有效性。既然生态补偿需要市场化运作，又具有了取水权物权化的制度安排，就应该在我国民事法律中有相应的规定。然而，根据《中华人民共和国民法通则》第81条的规定：“国家所有的矿藏、水流等不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”该条款明显与我国《物权法》相冲突，而且也不能适应水权交易理论和实践的发展。2017年《中华人民共和国民法总则》已经颁行，民法典的编纂仍在积极推进，民法应明确支持水权转让，对水权市场发展予以引导，否则会与物权法、《水法》的有关规定相冲突。

4.3 明确生态补偿的正当程序

法律程序是实现实体权利和义务的必要条件，公正的程序是正确选择和适用法律、体现法律正义的根本保证。

就我国跨流域调水生态补偿而言，必须设计适当的行政法律程序，才能保障跨流域调水生态补偿法律的正确适用，才能确保政府权力不被滥用，保证公民权利的实现。生态补偿的具体程序：一是申请，通常由申请补偿人向行政机关提出补偿请求,对水生态系统本身的补偿则由地方政府向上级政府提出申请；二是审查和调查，行政机关应当按照申请人提出的材料进行审查和调查，可以是书面审查，也可以到实地勘察，根据具体情况适用不同的审查方式，确定申请人的申请是否符合补偿条件；三是审定和备案，地方政府应组织各项目单位填制补偿申报书，经审核后提出意见并报省级财政部门；四是通知，行政机关将拟作出的决定告知申请人，如果决定补偿，应写明补偿理由、时效、标准及期限，若不补偿，也应写明原因，并告知被补偿人享有的行政复议权和行政诉讼权及其时效。

5 结 语

跨流域调水生态补偿不仅需要得到国家政策支持，而且要依赖于法律的权威性、稳定性，以切实保障社会正义和生态公平的实现。我国跨流域调水生态补偿立法的完善，应当强化不同层级相关立法之间的协调，构建跨流域调水生态补偿法律体系，并将区域性立法作为我国跨流域调水专门立法的选择;跨流域调水的重要特点是打破了原有行政区划和行政管理体制的稳定性，使区域性公共管理上升到重要地位;围绕特定工程进行跨流域调水立法，既是国外的立法经验，也是我国地方立法的发展趋势;针对大型跨流域调水工程可以由国务院组织立法，省际之间区域性调水工程、省内跨市县小型调水工程可以采用区域性立法的方式，并针对特定工程规定跨流域调水生态补偿的内容。