浅议破产程序中的优先权——以房地产企业破产为视角

江苏漫修律师事务所 陈芊

为了使得各债权人受到公平对待，破产企业的资产合理分配，各国破产法都将“平等受偿”作为立法原则，其中，“优先权”作为“平等受偿原则”的例外在破产程序中备受瞩目。众所周知，优先权旨在保护弱势群体及谨慎债权人的利益，同时也要考虑到兼顾全体债权人的利益，从而达到《中华人民共和国企业破产法》(下称“《破产法》”)所确定的“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”的立法目的。鉴于此，笔者试图从担保债权、职工债权、人身侵权债权、税收债权四个方面结合企业破产程序的价值衡量探讨破产程序中的优先权问题。

1 破产程序中基于担保物权的债权优先权

我国《破产法》第109条规定，担保物权具有优先受偿性，一般理解为，其范围仅限于法律有明确规定的担保物权，如我国司法实践中大量存在的房地产企业（下称“房企”）经营过程中设置的让与担保是否具有上述优先性，即对于《破产法》第109条中的担保物权采限缩解释还是扩张解释，学术界与司法实践中均对此有争论。同时，在房企破产过程中，对于所有权未转移的购房人权益该如何保障，也是司法实践中亟待明确的问题。

1.1 让与担保债权优先权的确立

企业融资困难是现实存在的，房企在国家调控房价的大背景下，其融资压力可想而知。为了企业的继续经营，房企通过向民间资本进行借款是一个重要的融资途径。为了保证债务得以顺利履行，房企往往会与出借人签订让与担保协议，即通过将房企在售房屋“网签备案”或者直接变更登记至债权人名下的方式对所涉债务进行担保。但是，“网签备案”与“预告登记”并不是同一概念，其法律基础不同。所谓的“网签备案”是依据我国住房和城乡建设部所颁布的《城市商品房预售管理办法》第10条[1]规定，对商品房预售合同进行专门的网上登记备案；但是“预告登记”的法律基础为《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）第20条规定，其具有物权效力并且可以对抗第三人。所以，这一类基于借款形成的不具有严格意义上公示效力的准担保物权是否应该与抵押权、质权一样具有优先性，在司法实践中并无明确定论。

研究上述问题，首先要解决的是该类让与担保的基础债权是否合法？基于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之规定[2]，该类纠纷案为民间借贷纠纷而非买卖合同纠纷，在借款人不履行生效法律文书所确定的金钱给付义务时，出借人可以申请拍卖案涉标的物用以偿债，故可以确定的是其基础债权受法律保护。但该司法解释系针对企业正常经营时该如何履约所作的规定，而当企业进入破产程序后就不存在“给付之诉”了，取而代之的是“确认之诉”，在破产程序中所有针对债权所提出的诉讼案由皆为“普通破产债权确认纠纷”，那么在破产程序中该类案件是否可以参照上述司法解释，在最后清偿顺序中能否给予这一类债权人优先权？

笔者认为，从维护交易安全的价值取向角度应当给予此类债权优先权，理由有二：第一，交易安全是贯穿民商事活动的核心价值，债务人在当初出借款项时，为了保障债权最后得以清偿对该笔债权采取了一定的担保措施，系“善良出借人”，不能因为该类担保措施并非是我国法律所明文规定的法定担保方式而将其认定为不合法，进而认为此类担保措施不受法律保护。众所周知，法律具有滞后性，其无法与市场经济活动同步发展，但是基于民商事法律的基本原则及其相关法律价值导向，只要确认该类担保措施在符合当事人双方意思自治且不违反公序良俗，就应当将其认定为广义上的担保物权。第二，无论是办理“网签备案”、预告登记还是变更登记，都具有广义上的“公示效力”，破产程序与诉讼程序不同，其旨在妥善处理债权债务关系、化解风险矛盾[3]。在破产程序中宜用扩大解释来处理该类问题，应当使得尽到一般审慎义务的债权人得到其应有的回报，其债权得到优先受偿。

1.2 所有权未转移的购房人权益保障

1.2.1 继续履行商品房预售合同

在破产程序中，对于尚未履行完毕合同是否继续履行的决定权在于管理人。当管理人决定继续履行商品房预售合同的，在买受人履行完合同项下的义务时，管理人则有义务交房并协助买受人办理所有权变更手续，将物权期待权转化为物权。

1.2.2 解除商品房预售合同

若管理人决定解除合同的，按照《破产法》第18条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称“《破产法》司法解释二”）第36条之规定，对买受人已经支付的房款作为共益债务处理。同时也有学者提出，在预售合同签订后，存在合同双方部分或者全部履行合同项下义务的情况，应就已履行部分进行抵销，剩余购房款作为普通债权进行处理[4]。笔者认为该观点有待商榷，第一，当破产财产为在建工程时，无法将该合同项下的出卖人已履行的义务量化，从而无法与买受人所付价款相抵销；第二，《破产法》所规定的解除权由管理人决定是否行使，若管理人为了使得破产财产最大化而行使解除权，仅从微观角度解决了个案，但在宏观层面却破坏了市场交易的安全性，与民商事法律的价值导向背道而驰。综上，笔者认为，在管理人行使解除权后，对买受人已经支付的购房款作为共益债务处理较为妥当。

2 破产程序中的职工债权与人身侵权债权

2.1 职工债权

我国《破产法》对职工债权的保护体现在将其清偿顺序排在有担保债权、破产费用及共益债务之后，立法考虑到劳动者在市场经济中的弱势地位，故对其权益进行优先保护。在司法实践中，往往是对劳动者采取优先保护、倾斜保护的原则[5]。但是，就《破产法》第113条的规定来看，只要涉及“职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用及相关社会保险的费用”无论拖欠时间多久，只要不超过诉讼时效的，均在此序列清偿。更有学者主张职工债权应采“绝对保护”的态度——将其清偿顺位安排在有担保债权之前[6]，即职工债权应具有“超级优先权”。

从比较法的角度看，各国破产程序对于职工债权优先权的价值考量呈现衰弱趋势。德国是较早取消职工债权优先权的，其于1994年在《支付不能法》的相关条款中将职工债权优先权取消；日本作为大陆法系国家的典型，其也于2004年修订了《日本破产法》，具体内容为将该类债权的优先权进一步限缩，由之前的6个月限制为3个月工资，同时对优先受偿范围的类型也进行限缩——仅对未支付工资和退休金优先支付[7]。

鉴于此，笔者认为，在维护劳动者权益以及保障劳动者基本人权的前提下，对职工债权的优先权作适当的限缩，从而达到维护职工的合法权益的同时也督促职工及时止损，更重要的是通过构建、完善社会保障制度的方式给予劳动者“安全网”，同时也有利于破产企业的债务得到最大限度的清偿。故笔者建议在以下三方面进行限缩：第一，以保障劳动者生存权为原则，将职工的基本工资纳入优先受偿范围；第二，不再对职工工资作无限期、全方位的保护，对于优先受偿范围的时间点进行设置，这一设计旨在针对消极、怠于主张劳动报酬的劳动者，督促其及时行使自己权利；第三，在具体实施过程中要考虑到操作的合法、合规性，建议将该部分交由各地中级人民法院依据当地经济发展实际并结合当地的最低工资标准自由裁量。

笔者认为，通过对职工债权优先权的限缩，劳动者在工作过程中一旦遇到企业连续的、持久的欠薪便应警觉该企业会有走向衰败的风险，那么在该企业继续劳动只会增大自己的损失范围（司法实践中职工债权并不是百分百得到清偿），那么，通过离职重新寻找就业机会的方式及时止损，首先将自己的损失固定不任其扩大，其次也是降低企业的债权数额。但是，对上述优先权的改良的前提是对社会保障制度的不断完善，其根本目的是实现对劳动者生存权的保障。

2.2 人身侵权债权

对于破产程序中的人身侵权问题，有学者倡议在破产程序中对因该类侵权损害赔偿权赋予优先权[8]，且有观点认为，在设置清偿顺位时宜将该类债权与职工债权置于同一顺位且享有优先受偿权，认为上述两种债权都与人身利益保护有关，系对于生存权、生命健康权等基本人权的保障，其价值基础为“同等情形应同等对待”原则[9]。

我国《破产法》将进入破产程序后产生的人身损害赔偿列为共益债务进行处理，在《破产法》司法解释二中明确了管理人不得对人身损害赔偿行使撤销权。笔者认为，法定优先权的设置本就以突破平等受偿原则为代价，若并不能达到“优先权是其最后的救济途径”的程度，就不宜新增该优先权。人身侵权在我国合同法、物权法、侵权法领域都未设定任何的法定优先权，这说明从整体立法的角度并不认为人身侵权的给付应具有优先性；同时，我国《破产法》及相关司法解释在对该类债权已经作出了倾斜性的保护，这说明在一定程度上考虑了该类债权的特殊性。举一个极端的例子，类似于切尔诺贝利核电站事件对人身健康所造成的影响，在不考虑因果关系仅考虑损害结果的前提下，每个人因此产生损害结果的时间和影响程度是不同的，当时间跨度极大，无法在法定的破产程序中处理，且因该部分债权无法预估，对该部分债权进行提存的可能性也不大，那么设置优先权不能及时有效地给予这些受害者以适当的救济，且将不可避免的存在由于发生损害结果的时间点不同，基于同样因果关系产生的损害结果处理，因为破产程序的终局性而导致不同受害者救济结果的差别对待，这将导致公平性的缺失。

因此，即使是人身侵权债权具有特殊性，由于制度设计无法兼顾公平且该类优先权的设置存在较大的现实障碍。故笔者认为，在破产过程中，人身侵权所产生的债权宜采取国家救济的路径来解决，通过设立赔偿基金制度、责任保险制度的方式完善对人身侵权受害人的保护。

3 破产程序中的税收债权

目前，针对破产程序中的税收债权具有优先权的质疑主要是以下两点：第一，基于《中华人民共和国税收征收管理法》（下称“《税收征管法》”）和《破产法》关于税收债权优先权的矛盾，即依据《税收征管法》第45条之规定，税收债权应优于无担保债权，若债务人以其自有财产设定担保物权之前存在有欠缴税款的，该笔税收债权具有优先性，核心问题在于“欠缴税款发生的时间点如何确定”以及该规定是否和《破产法》第109条所规定的别除权相矛盾？第二，国家作为税收债权的债权人其抗风险能力比一般的债权人大很多，是否可以让公权利向私权利作出让渡呢？同时，虽然纳税是每个公民和组织应尽的义务，但是，国家税收的发生缺乏公示性和确定性，这对于交易安全构成了极大的威胁。故持该观点的学者认为，宜将法院裁定受理破产之日为分界点，该笔税款存在于受理破产之日前的，认定为普通债权；若该笔税款系在破产程序中产生的，那么宜认定为共益债务随时清偿。

因为税收具有公益性，通过税收为国家的公共服务提供资金支持，前文中提到的福利性社会保障制度及公益性的赔偿基金、责任保险的制度构建都需要通过国家的税收作为其启动基础。笔者认为，第一，《破产法》中所规定的税收债权的清偿顺位是在考虑交易安全的基础上所作出的制度设计，从法理上看，有担保债权均是经过公示的，即使是前文中提到的“网签备案”的商品房买卖合同，因其在行政机关进行备案，即便没有记载于登记簿，依然可以认为其已经被公示，所以，《破产法》所规定的税收债权清偿顺位在其之后是合理的；第二，基于对劳动者权益的保护，税收债权的清偿顺位排在其之后，充分体现了立法者对欠薪问题的关注。

关于《税收征管法》因欠缴税款发生时间先于担保物权的设定时间，该部分欠缴税款具有优先权是否和《破产法》所规定的别除权有冲突这一问题。笔者认为，在企业正常经营期间按照《税收征管法》来执行，在企业进入破产程序后，《破产法》对于同类情形应如何处置作了特别规定，适用法律时候应遵循特殊法优于一般法的原则，故不存在矛盾。

4 结语

破产程序中的优先权设置需要与破产法的立法宗旨以及交易安全、平等有序的原则相结合。破产程序中的优先权是平等受偿原则的例外，是对于权利保护的最后防线，具有兜底的功能，从各国立法来看，通过优先权的配置及其调整来保护弱势群体和特殊群体权益的基础渐趋衰弱。各国也通过设立赔偿基金、责任保险等社会保障的方式来构建“社会保障安全网”、救济弱势群体。同时也要考虑到，优先权的设置将有助于破产企业通过破产程序挽救企业危局，通过将企业的债权债务关系厘清从而使得企业重获新生，最大限度地发挥通过破产程序在经济发展中的修复作用，将处于经营危局的企业得到拯救或者退出市场，使得市场得到良性发展。

故对于破产程序中的优先权，笔者建议在限缩现有优先权的基础上，以具有权利基础与逻辑性为原则，通过剔除不必要的优先权，如对职工债权优先权的限缩与部分剔除，以期达到精简破产程序中的优先权的效果。