如何防范国企法人人格混同风险

文 《法人》特约撰稿 赵欣

2015年5月29日，国务院国资委下发《关于六家中央企业所属子企业违规开展融资性贸易等业务有关情况的通报》（国资评价［2015］392号），通报称：2014年某央企所属XHX化工材料有限公司与民营企业开展化工品融资性贸易业务，因民营企业将从XHX公司套取的资金用于从事甲醇期货业务被强制平仓，造成XHX公司资金链断裂，42.5亿元银行借款难以按期偿付。

国资委责成该央企对XHX公司的主要领导，以及上级单位的分管领导予以停职处理，相关人员专项配合风险事件的处置工作，并视处置进展和损失挽回情况适时启动责任追究工作。

该案暴露出混合所有制企业在公司治理、经营管控、道德风险等方面存在的问题与挑战以及国有企业自身存在的管理漏洞，主要包括非主业退出不坚决、法人治理结构不健全、经营与财务监管力度不足、制度执行情况监督不到位、责任追究力度不强等方面。

笔者尤其关注其中反映的国有资本投资企业因法人治理结构不完善导致的法人人格混同问题，在国内语境下因执法与司法机关对国企治理现状相对熟悉可能不会轻易触发法律合规风险，但随着国有企业“走出去”的步伐加快，“国有企业身份引发的风险”逐渐成为一类新的颇受东道国关注的风险类型。

“法人人格否认”理论适用扩大化

最典型的例证，是美国法下的“另一自我”理论。

近年来在我国国有企业赴美投资引发的诉讼中被频繁适用，如某央企旗下泰山石膏案中，美国法院适用“另一自我”理论对泰山石膏各上级企业进行了层层穿透，将违约责任一直溯至集团公司，最终该央企花费了1亿元律师费才将集团总部从案件中撤出，在案件初期甚至牵连国资委。

美国法下的“另一自我”理论与中国法下的“法人人格否认”理论一脉相承，均反映了在特定情形下突破股东有限责任的必要性。此种必要性主要集中于股东滥用有限责任转移风险或攫取非法利益从而损害公司债权人和第三人利益的情形。

如前述，因了解国内公司治理的现状与水平，我国法院对“法人人格否认”理论的适用相对克制。相关判例显示，我国法院通常更倾向于在全资母子公司中适用“法人人格否认”制度，令对子公司“过度控制”的母公司承担由此造成的损失。

但美国司法机构在适用“另一自我”理论时范围相对宽泛，适用对象并不局限于唯一股东，任何具备股东身份且不正当地利用股东身份做出有损公司利益或相关第三人利益的行为的主体，都可能被“刺破公司面纱”，并就与公司运营相关的事务对第三人或其他关联方直接承担责任。

可见，“法人人格否认”理论的适用在世界范围内呈逐渐扩大化趋势。对于国有企业而言，公司制改革的完成并不等同于法人治理结构的完善，准“体制内”特征使得国有资本投资企业之间的管理关系极具特色，导致“法人人格否认”理论被适用的法人人格混同的情形普遍存在。

国企法人人格混同风险的三个标准

根据相关案例的裁判理由可知，判断两个公司之间是否构成人格混同的标准主要有三：一是人员混同；二是业务混同；三是财产混同。

首先是人员混同。

人员混同是指公司的股东、董事、经理、负责人等控制公司的人与相关公司的同类人员相混同。在前述XHX案中，XHX公司的执行董事、法定代表人有控股XHX公司（持股58.2%）的YG公司总经理、法定代表人兼任，其在XHX公司实际经营过程中未切实履职。

国资背景下母子公司之间尤其是母公司作为子公司的唯一股东时，母公司天然地继承了“体制内”人事任命的“基因”，倾向于对子公司的人事任免施加影响甚至直接任命，此种现象在国有企业中较为普遍。母公司对子公司的主要负责人和一些关键岗位比如财务负责人等通常采取推荐、任命的方式实现控制，这已然成为国有企业默认的惯例。

除前述高管层的人员混同外，笔者认为一般工作人员的重叠或混用，也应是人员混同的题中之义。比如在业务混同的关联公司之间，员工根据实际需要与某一企业签订劳动合同，但在日常工作中人员是混用的，很难明确区分。

其次是业务混同。

业务混同是指不同公司之间的业务类型、经营模式、交易方式、定价机制等混同。主要表现在母子公司之间的业务性质相同，重叠了全部或大部分业务；母子公司之间因上下游业务关系，存在业务交叉；子公司市场开拓主要依靠母公司经营班子；其交易行为、交易方式、交易价格以母公司的整体利益需要为准绳，有时会以某一子公司利益的牺牲换取母公司或其他子公司的更为重要的利益，资金也因此在不同公司之间随意流动。

笔者曾调研过多家建工领域的国有企业，建工领域的上下游业务尽管分界清晰，资质要求严格，但各类业务发展初期大多由国有大型企业应政府政策要求将业务分拆而来，勘察设计与施工分拆、施工与质量检测分拆，等等不一而足。此种特殊背景导致了不少建工行业的国有企业在上下游业务上存在“分拆不分家”的情况，即形式上不同业务类型的企业具有独立法人人格，但实质上各企业之间存在全资或控股关系，存在经营中因“搭售”业务而牺牲业务标的额较小的公司，以及各公司对外一致以市场占有率和口碑较高的某一公司承接订单等多种业务混同情况。

最后是财产混同。

财产混同是指公司的财产不能与其他公司的财产相互区分。其主要表现有：公司营业场所与其他公司的营业场所完全同一，公司与其他公司使用同一办公设施；公司帐薄与其他公司账薄不分或合一以致出现财务混乱；公司与其他公司的盈亏互为混杂，而且两者间的费用亦互为摊销，等等。

国有企业的财务管控较为严格，尤其近年来各类内外部审计的存在倒逼国有企业规范和完善财务管理，出现像川交工贸案类似严重的财务混同的可能性不大。但仍不排除全资或控股企业之间共享办公地点和办公设施，以母公司名义获得融资或授信后用于子公司发展，为集中力量享受税收优惠而调整关联企业的利润，或者因以某一公司名义集中经营导致收款账户混用等财产混同情形。

国企法人人格混同的内在风险

前述三种混同情形被司法机关认定为判断是否构成法人人格混同的主要标准，笔者认为，这一认定标准采用的是外观主义，侧重于从外在表现形式上加以判断。除此之外，法人人格混同的企业之间尤其是国有资本投资企业往往还存在决策机制混同、组织机构混同等相对内在的混同情形，虽然内在，但呼之欲出。

其一是决策机制混同。

决策机制混同集中体现了法人治理结构的失效：某些国有全资或控股母子公司之间高管层的人员混同，导致子公司股东会、董事会、监事会甚至经理层等法人治理机制形同虚设，长期不开会或者开会时包括经营、财务、人事等重大决策事项均以从母公司利益出发做决策代替子公司独立决策，母子公司之间的决策机制高度重合。

其二是组织机构混同。

应该说，前述四类混同都可以追溯到组织机构混同。组织机构混同即通常所说的“一套人马，两块牌子”。母子公司之间形式独立，但实质上互为一体，难分彼此。某些国有全资或控股子公司尽管对外有自身独立的组织架构与管理体系，但在实际经营生产中类似于母公司的事业部或生产部门，与母公司共用一套组织架构、管理体系甚至职能部门，从内部管理上无从区分母子公司。

在组织机构混同的各种表现中比较直观的一类是制度文件的混用，在国有资本投资企业中尤其明显。国有企业行政色彩较浓，上传下达主要通过各类会议、制度、文件。母公司发布制度文件后，子公司须贯彻落实，有些国有全资或控股子公司依葫芦画瓢，换个名号变成自身制度，有些子公司甚至直接执行母公司制度。这在纠纷案件处理中极易被对方作为法人人格混同的证据提交法院或仲裁机构。

其三是外宣信息混同。

前述探讨的法人人格混同的各类表现，均属于判断是否构成适用“法人人格否认”理论的“证据”，是一种正向判断。而外宣信息混同稍显不同，从正向判断上来讲这也是一种法人人格混同的典型表现；从逆向上来讲，这一类混同极易造成法人人格混同的假象。

外宣信息主要包括全资或控股子公司擅自以母公司名义招徕业务、子公司工作人员自称母公司代理人或代表；子公司擅自使用母公司的品牌、LOGO等主要标识，在名片、徽章、信笺、电邮地址甚至工服、领带夹中印有母公司标识；将母公司的发展战略、企业文化等照抄照搬且不限范围的对外传播等。

如果说前述六类混同表现属于拥有控制权的母公司“过度控制”所致，那么外宣信息混同多为子公司为借助母公司品牌影响力的“有意而为”。尤其在国资“出海”的过程中，国有企业身份本身就容易被贴上非市场化、法人人格不独立等标签，前述这种“有意而为”极易授人以柄，且相关证据极易被固定。

国企法人人格混同风险的防范思路

首先，健全法人治理结构是“牛鼻子”。

回归本文开篇案例，XHX公司股东的高管兼任XHX公司的主要负责人却未切实履职，这直接反映了国企改革的“最后一公里”，同时也是重中之重的法人治理结构方面的缺陷。法人治理结构作为所有者与经营者之间一种有效的制衡约束机制，既能够通过监督确保出资人或股东利益，又能够通过有效授权确保企业经营者权益，最终实现企业健康发展。健全法人治理结构不光应在国资委到中央企业这一层面落实，更应在国企下属各层级投资企业这类面对市场一线的企业中层层推进、不留真空。

2017年5月国务院办公厅发布《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，将“健全治理体系”“建设治理班子”等作为完善国企法人治理结构的主要抓手。笔者认为，国有资本各级投资企业应通过健全“三会一层”的治理体系打造国有资本投资企业的独立决策中心，通过建设委派与市场化招聘相结合的治理班子引领国有资本投资企业的市场化转型，早日去“体制化”，打破“政企不分”的怪圈。这是确保国有资本投资企业法人人格独立的“牛鼻子”。

其次，确保“三会一层”切实履职是“压舱石”。

国有资本投资企业“三会一层”中存在的突出问题包括股东行为不合规不审慎、董事会履职有效性不足、高管层职责定位存在偏差、监事会监督不到位等方面。有些国有资本投资企业甚至存在公司《章程》“摆着看”、董事充当“大花瓶”、监事只是“做样子”的怪现象。“三会一层”相关人员切实履职是确保国有资本投资企业治理结构有效运转的“压舱石”。

XHX案中兼任XHX公司执行董事、法定代表人的上级企业高管如果能实际参与公司经营，切实发挥执行董事联系母子公司的桥梁作用，代表股东从国有资本保值增值角度出发进行决策，此案风险可能有机会降低甚至化解。

笔者认为，应从强化治理机制运行和激励促进高管履职两个维度确保国有资本投资企业高管切实、积极履职。具体而言，须明确“三会一层”人员身份及岗位职责，必要时通过培训敦促其明确自身治理现状，树立正确的治理理念；厘清“三会一层”四者的治理边界，推动四者在各自治理边界内找到最适合企业的工作抓手，确保四者不缺位、不越位、不错位；将“三会”固化为国有资本投资企业的日常管理体系，优化“三会一层”之间的制衡机制，养成权力制衡、监督制约的习惯；设计贴近企业实际、合理有效的考评机制，突破“无偿兼职”的非市场化底线，通过考核、激励等方式增强“三会一层”的治理驱动力。这是确保国有资本投资企业法人人格独立的“压舱石”。

最后，规范企业内部管理是“落脚点”。

前述六类法人人格混同的典型表现无一不是法人治理结构不健全背景下国有资本投资企业母子公司内部行政色彩浓厚、管理失范“惹的祸”。相较于前述两种风险防范思路，规范企业内部管理看得见、摸得着，只要股东与企业管理层认识到位、下定决心、肯花成本，无论是人员、业务、财产混同等外在混同形式，还是决策机制、组织机构混同等内在桎梏，均可通过严格对完全市场化企业的标准规范管理得以规避混同风险，外宣信息混同等人为因素较多的混同通过相关人员提高认识、改变习惯即可避免。这也正是确保国有资本投资企业法人人格独立的“落脚点”。