商标权利人鉴定的属性及适用规则

摘 要：商标权利人鉴定是商标侵权犯罪证明过程中不可或缺的证据内容，对于其证据属性的认定关系到证据的审查与证明。基于对商标权利人鉴定的主体及内容性质的审视，商标权利人鉴定应当属于被害人陈述这一证据类型，对其审查应主要围绕证据主体资格及相关性展开，其适用应当遵循补强证据规则。

关键词：商标权利人鉴定 证据属性 审查与运用

一、商标权利人鉴定的证据属性

商标权利人鉴定是商标权人提供的，证明相关产品是否对自己构成侵权的证据材料，主要形式有鉴定报告、鉴定书等。商标权利人鉴定不属于鉴定结论，而是被害人陈述。

第一，商标权利人鉴定不符合鉴定意见的证据要求。《刑事诉讼法》已经将鉴定意见作为法定的证据类型，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第84条对于鉴定意见审查内容的规定，鉴定意见应当符合以下内容：（1）鉴定机构和鉴定人应当具有法定资质；（2）鉴定人不具有回避的情形；（3）检材的来源、取得、保管、送检符合法律有关规定；（4）鉴定过程和方法符合相关专业规定；（5）明确的鉴定意见……（10）鉴定意见依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。按照此规定，商标权利人出具的鉴定不符合刑事诉讼“鉴定意见”证据的要求。

首先，从主体资格上看，只有具备法定资格和条件的鉴定机构和鉴定人才能进行鉴定活动。对于法定的资格和条件，我国法律和司法解释有一些原则性的要求，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，鉴定机构要从事鉴定业务，需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器设备，……鉴定机构要经过省级人民政府司法行政机关的登记、名册编制和公示，而且鉴定事项不能超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力。违背上述任何一方面的要求，鉴定机构就不具备法定的资格和条件，所提供的鉴定意见就可以被认定为非法证据。现实中，商标权利人并不具备法定的鉴定资格，如果将其作为鉴定意见，那么将直接导致鉴定结果非法。

其次，从内容上看，根据司法部《司法鉴定程序通则》第20条第1款的规定，“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”商标权利人作为案件的当事人，与鉴定事项具有天然的利害关系，其得出的鉴定结论可能影响鉴定的独立、客观、公正，所以商标权利人出具的鉴定结论应当依法排除。

最后，随着出现商标权利人滥用鉴定权利打压代理商与销售商“串货”[1]行为的出现，导致行政执法机关被商标权利人误导，造成了不少冤假错案。针对此情形，《中华人民共和国商标法实施条例》对于侵权商标的判断方法采取了更为客观审慎的态度，其第82条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”。从“辨认”二字及该条内容的母版《中华人民共和国商标法实施条例（修订草案）（送审稿）》第91条的立法导向看，[2]权利人对涉嫌商标侵权商品具有鉴别义务，且鉴别的过程不是行政法上的鉴定而属于一种辨认，不具有鉴定结论的证明力。

第二，商标权利人鉴定不具有书证应当具备的客观性。作为证据本身而言，书证是以其记载的反映案件事实的内容来证明案件事实，而权利人出具的鉴定结论虽然具有书证的外在形式，但其内容是在犯罪事实发生之后提供的，并不能够反映案件发生的事实，且属于利害关系人做出的，不具有客观性的要件。

第三，商标权利人鉴定属于言词证据范畴，不是证人证言，而是应当认定為辨认形式的被害人陈述。一方面，从权利主体而言，知识产权不同于一般的权益，它是兼具人身权与财产权于一体的法益，是法律对人的智力创造成果的拟制权利。而智力创造成果是非物质化的，虽然它总是要通过一定物质载体才能表现出来，但物质载体的交付、处分仅作为权利人对有形财产权的处分，并不导致智力成果的处分，它在法定保护期内仍然归属权利人。所以未经权利人许可，以相同或者类似物质载体形式出现的“有形财产”都属于对智力成果的侵犯，作为法益主体的知识产权权利人自然应当被认定为被害人，而非证人。另一方面，从鉴定内容而言，它体现的是对犯罪事实是否发生的意见。具体到商标侵权行政案件中来看，商标权利人一般是作为当事人或者第三人参与商标侵权行政程序，其有自己独立的诉求和主张，并与行政处理结果有着法律上的利害关系。由商标权利人对涉案商品进行辨认，从证据调查的角度上看，是作为当事人接受调查，就案件中的特定问题所作的辨别、确认，辨认结果体现的是对该特定问题的意见和看法，是陈述案情、表达诉求和主张的一种方式，其证据属性是一种言词证据，属于辨认形式的被害人陈述。

二、商标权利人鉴定的证据审查

司法证明活动围绕证据审查展开。无论是鉴定意见还是书证或者是被害人陈述，每一种证据在证明嫌疑人是否构成犯罪的过程中，都是构成“事实清楚，证据充分”标准的要件，都必须符合证据转化为定案根据的要求，也就是要具备证据能力和证明力。商标权利人鉴定成为定案根据之前，必须经历证据能力和证明力两方面的审查。

第一，证据能力的审查。（1）审查来源是否合法。商标权利人对商标鉴定真伪的权利是由法律所确立的，权利人的参与是启动商标知识产权案件刑事诉讼程序的必经环节，这符合商标权的特点也符合其辨认属性，因而办案过程中商标权利人鉴定的来源主要是商标权利人提供。要审查商标权主体资格，即审查认定被侵害商标的权利人，主要是通过其工商登记材料、商标注册材料或者授权材料来认定。司法实践中，商标权利人鉴定主要来自于权利人与其委托的知识产权代理公司，因此审查时应着重对提供鉴定结论的主体资格进行审查。比如在销售假冒日化产品注册商标的犯罪案件中，从广州宝洁公司、蓝月亮、联合利华等公司的材料看，在维护自身商标权益的过程中，该公司会授权委托专门的知识产权代理机构进行知识产权的维护，此时广州宝洁公司、蓝月亮、联合利华等公司及被授权的机构应当提供其具有做出鉴定的资格证据。要审查商标是否属于被保护阶段。有的商标权利人虽然属于商标的注册人，但是在商标的受保护期限截止后未申请延展手续，该类商标的鉴定不具备被害人主体资格，其提供鉴定也就不具有证据能力。

（2）审查表现形式是否合法。表现形式合法主要是指证据载体和收集过程的合法性。对于商标权利人鉴定而言，一般都是权利人直接移交侦查机关，不具有被害人陈述、证人证言、讯问笔录所具备的体现侦查机关在特定时间、地点搜集证据过程的表现形式，一般也不具有当场性，因此对其收集过程合法性审查重点体现审查该证据是否移交侦查机关审查并作为证据。对于侦查机关要求出具的商标权利人鉴定，应当在鉴定结论或报告中予以体现，鉴定结论或报告中应当写明是针对某案涉案物品做出的商标权利人鉴定，以体现商标权利人依法参与收集、提供证据的过程。

（3）审查结果是否合法。法律规定应当由出示证据的一方对证据的真实性负责。陈述性证据也需要具备一定的陈述主体、陈述内容，并需经过质证。尤其是当被告人对商标权利人鉴定提出异议时，应当有可以找得到的商标权利人的证明人，并有相应的权利人商标权证明材料。如果是知识产权代理人做的商标权利人鉴定，则应当有授权信息、代理公司及实际操作人员的相关信息的记录。对于实际中无相关证明文件的商标权利人鉴定，其合法性上存在瑕疵。

第二，证明力的审查。证据证明力的有无及大小，主要体现在证据的真实性及与待证事实的相关性。审查证据证明力也应围绕这两方面内容展开。

一方面是证据的真实性审查。商标权利人鉴定作为一种言词证据，它的证明力主要是由鉴定提供者本身的可信性决定的。在证据主体上，因为权利人作为利害关系人，其陈述往往会带有主观因素，所以对其可信性的审查过程中应当重点考察这一点，而不能因为被害人作为权利人本身就可以成为审查中的免证事实。在办案过程中可以发现，商标注册人或合法使用人的鉴定结论内容大都简单，移送至侦查机关的鉴定证明或者鉴定结论就是寥寥几行字，如“经我公司认定，xxx系假冒注册商标的产品”，以此证明自己被侵犯知识产权。事实上，因为这种鉴定无法反映辨认经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，其准确性和可靠性一直是辩方质疑的焦点。一般只有权利人才实际掌握被侵犯知识产权所具备的特征，权利人对相关事实的陈述对案件审查具有重要作用，往往是能够最终决定案件结果的关键证据。因为涉及专业问题，商标权利人鉴定内容真实性难以法律来审查，这也是法律规定权利人可以自己鉴定的逻辑基础，但对于结论出具人的核实是司法审查可以实现的。通常，商标权利人是自己鉴定或者委托知识产权代理人代理鉴定，对于权利人自己鉴定的，要审查其提供的营业执照是否加盖公章，是否提供了商标权的证明文件，是否写明具体的鉴定人（单位）；对于代理人鉴定的，应当在上述基础上增加证明其证据提供人资格的授权委托文书，以及是否进行了具体鉴定的证据。以宝洁公司为例，其授权某知识产权代理公司是在授权书上写明“被授权人已经接受专业的技能培训、熟练掌握根据产品外观、包装、防伪标签、产品气味等辨别产品的真伪，并经考核合格才能上岗，他们的鉴定结论，受到广州宝洁有限公司的信任和认可。如有疑问，广州宝洁公司可以根据需要出具最终的产品鉴定报告。”如果证据提供者无法提供证明该结论真实性的证据，则不应当予以认定。

另一方面是相关性的审查。主要是审查证据与待证事实之间是否存在关联及关联的强弱。从客观事实的角度分析，越接近事实就越了解真相。权利人作为事实的剧中人，其自身与事实之间有着无法割裂的关系，但是这对于证明其做出的鉴定与事实之间的关系并无绝对关联，是一种充分但不必要的关系，要重点审查商标权利人鉴定的具体内容与待证事实是否都具有关联性，能否达到证明案件事实的程度。商标权利人那种旨在证明那些不列入待证事实的证据，在审查过程中不应被采信。比如在王某某销售假冒注册商标的商品案中，商标权利人出具的鉴定中还包含对非待征物品的鉴定，这部分的内容应为与事实不构成关联，无法证明案件事实，因此在审查认定中就不应当被采信。

三、商标权利人鉴定的适用规则

在司法实践中，商标权利人具备单方出具鉴定的法定条件，这符合知识产权的特点，也有利于商标权利人保护。但在实际生活中，真实发生过商标权利人为打击非渠道销售商而故意出具虚假鉴定的情况，由此引发的错案使人们不能忽视权利人出具的鉴定报告作为言词证据的缺陷，毕竟它来源于具备意志自由、能够独立思考并选择趋利避害的被害人，不排除权利人出于不法意图作出虚假陈述，这就给案件事实认定的准确性造成风险。为了避免这种风险，司法证明过程中应当对权利人鉴定进行规制，裁判时应避免过度依赖商标权利人鉴定，而是应当从言词据属性出发，适用补强规则，综合全案证据来认定。

适用补强证据规则，并非是因为权利人鉴定在证明力上必然存在缺陷，而是基于诉讼的目的即查清事实并实现立法所追求的公正价值。为实现该目的，诉讼所准备的程序及内容都应是围绕准确查清事实真相而展开，证据的证明规则亦是如此，一份证据能否证明事实真相，根本上在于其是否能够如实反映客观事实。在当前以客观证据为优势证据的规则下，言词证据的证明力仍然是毋庸置疑的，且商标权利人这种特殊性的陈述，因为证明对象与证明主体的不可分性具有特殊的证明力。但商标权利人其被害人的主体身份影响了该证据的客观性，要弥补这份先天不足的客观性就需要适用补强规则，“用一个值得信任的证人去巩固另一个值得信任的证人。在不止一个可接受的证人提供指控证言的情况下，无辜定罪的风险自然大大降低”。[3]

具体而言，在审查商标权利人做出鉴定的基础上，应当重点审查涉案物品及涉案嫌疑人。以白酒类假冒注册商标案件的审查为例，对于涉案物品，应当通过审查案发场所，销售记录等，如果是在城乡结合部的村民简陋大院里生产[4]，并且只有简单的灌酒机、包装和压盖设备，就无法反映嫌疑物品具备应有的可信程度，据此可补强权利人的鉴定。如果可以从嫌疑人处扣押或者提取嫌疑人生产、销售行为的证据，比如对嫌疑人的账本、通讯工具进行查扣，里面记载有销售记录的，就可以很快确定是否有销售行为及销售时的具体情节，如果价格上过低或者通讯工具中记录交易内容，则可以进一步开展推论，从而判定商标权人是否具有假冒注册商标类的犯罪行为。重点对嫌疑人是否具备商标权的所有权或者使用权进行补强，如果无法提供相应的主体资格证明，并且不提供与商标权人鉴定相反的证据，那么综合商标权利人鉴定的结果、扣押物品、证人证言等全案证据，可以认定侵犯知识产权的事实。

注释：

[1]产品生产企业为了防止设在各地的代理商之间发生竞争而损害自己的利益，也为了方便对代理商的考核，保障代理商在代理区域内独家销售的商业利益，采取了禁止代理商、销售商之间跨区域相互销售产品的管理制度，代理商、销售商的产品只能从厂家或指定的区域代理商处进货，一旦发生销售商的产品是跨区域进货销售，便被称之为串货。

[2]《商标法实施条例（修订草案）（送审稿）》第91条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行鉴别，权利人有义务进行协助，并出具书面意见。在生產、加工现场查获的涉嫌商标侵权商品，当事人不能出具注册商标权利人授权或委托生产证据的，可以直接认定侵权商品。

[3]参见卫跃宁、宋振策：《被害人陈述的证据能力与证明力规则——一个比较证据法的视角》，载《证据科学》2017年第3期。

[4]参见徐金海、王冷：《城乡结合地区酒类假冒注册商标犯罪实证分析——以北京市大兴区为样本》，载《中华商标》2017第12期。