一般国际法强制性规范之性质与渊源

【摘 要】 自《维也纳条约法公约》生效起，强行法就作为一个国际法规范的概念为国家之国际社会所普遍接受。然而，公约中仅将此概念作为条约效力排除的原因提出，并未对何种情形得以形成这一概念作出明确阐述，这就为一般国际法中的强行性规范的识别问题留下空白，以至于引发学界广泛争议。另一方面，在国际法实践中，一般国际法强制性规范概念的滥用也广泛存在。尽管学术界对这一问题的讨论不绝于耳，对此问题的规范化却一波三折。直至2014年，这一问题的规范化才正式被立项成为联合国国际法委员会新的立法议程。从目前来看，联合国国际法委员会最新研究报告已经论及强行法的核心问题即强行法的识别。

【关键词】 强行法 一般国际法 国际法渊源

1.问题的提出

时任特别报告员杰拉德·菲茨莫里斯在联合国国际法委员会拟定《维也纳条约法公约》（以下简称“《公约》”）过程中首先提出国际条约的有效性不得违反具有强行法（jus cogens）性质的规则或规范[1]，这一点最终在《公约》第53条和第64条正式被确立。《公约》对“强行法”的完整表述为“一般国际法强制性规范”，因方便起见，本文所称的“强行法”亦指“一般国际法强制性规则”。然而，《公约》疏于规定一般国际法的规则达到强制地位的过程，也没有明确指出应该如何识别这类规则。这一点直接导致一般国际法规范形成强行法路径的模糊性。且由于在国际司法实践中法庭直接援引强行法判令某项条约无效的判令还未出现，因此，通过援引公法判例角度，也无从查推定强行法适用的识别过程。反而，在一些国内法院的判决中援引强行法作为依据裁判，但这类判决是否可以成为形成强行法的依据同样众说纷纭[2]。此问题就是源于对委员会就此问题的最新探讨成果作出的解读。

2.“一般国际法强制性规范”释义及渊源

2.1一般国际法强制性规范释义

除少数学者外[3]，无论是《公约》、权威公法学家，或者是国际公法判例，都没有对强行法这一概念作出定义。产生国际法的各项机制似乎都在通过描述强行法的性质来论证强行法的存在，而对于强行法究竟是什么却总是避而不谈。《公约》第53条规定，“一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”这一规定实际上准确的描述了强行法的四个特征，但是却没有为强行法作出定性，似乎强行法的定义已经成为一则公理。判例方面，自《公约》生效以后，国际法院判例11次提及强行法，它们都认定（或似乎认定）强行法是现代国际法的组成部分。[4]如在刚果武装冲突案中，法院明确肯定了禁止种族灭绝具有强行法性质。[5]“一般国际法强行性规范”表述实际上解释了强行法与一般国际法之间的两层逻辑关系，首先，强行性规范和一般国际法规范是子母集合的关系，强行法规范包含于一般国际法范围以内;其次，强行法是一般国际法中具有某种特征的特殊一般国际法规范，它和其他一般国际法规范是特殊和一般的关系。而第53条随即通过列举的方式总结了强行法的最关键的特征，即强行性法具有不可损抑性，这意味着任何国际法规范不得与强行法相抵触，有不少文章指出，根据此条可以推断强行法属于更高级别的国际法规范。[6]此外，第53条还明确了强行性规范的形成方式，是通过国家之国际社会的接受和公认，接受和公认是双重要件，接受是指条约的签订而公认则是习惯法中的内心确信和一般法律原则所要求的文明国家所公认原则，只有同时满足者才符合强行法的定义。再次，一项规范一旦被识别为强行法之后，除非出现另一个同质的强行法规范之外，不得更改这一项强行法规范的规定。最后，《公约》第64条还规定了违反强行法的后果，任何与强行法相违背的条约无效。

2.2一般国际法强制性规范渊源

事实上，国际法学界对于一般国际法强行性规则的渊源存在着不同的理解，这些不同理解分歧主要基于强行法理论基础不同认识，这种源头上的分歧将导致这一概念在性质认定、识别以及适用等诸多方面产生进一步分歧。正如美国学者戴娜·谢尔顿所言，强制规范的来源（origin of peremptory norm）分别归因于国家的同意、自然法、必要性、国际公共秩序和宪法性原则的发展。不同的理论使得强行法规范的内容以及违反对它们的后果大相径庭。[7]对于强行法这一概念的理解大致可以分为两个阶段，两阶段的时间节点是条约法公约的制定。

我国学界由于受李浩培先生的影响，认为国际法中的强行性规范的起源源于国内法中的强行性规范。此观点承继于国际法学家Suy Eric的观点，他认为“在各国国内法体系中尚且存在未以明确规则阐述的强行性规范，作为更加不成熟的国际法律秩序中，这种情况就愈加不明确，人们所能做的就是像国际法委员会那样对国际强行法予以列举。”[8] 李浩培先生根据此观点，进一步运用类比方法，他在《条约法概论》一书中考察了各国民法，他认为“几乎所有国家的国内法中，都可以找到强行法规则”[9]，并且，与强行法所对应的是任意性规范，这一派观点似乎真正抓住了强行法概念的源头，即强行法规则起源于罗马法中的强行法（jus cogens）概念，私法契约不得损抑公法。[10]这一派观点的问题在于，国内法作为国际法的渊源在现行国际法渊源体系中，勉强可以适用的只有文明国家所公认的一般法律原则，这也是李浩培所持的观点。[11]另一方面，谈及国内法勉强适用于一般法律原则，是因为对于一般法律原则是国内法的观点也是存在争议的，如施瓦曾伯格就认为，文明各国所承认的一般法律原则是条约法的直接或间接的产物，这些国际法原则只有缔约方之间才能形成强行法，而不能构成普遍的强行法。[12]本文认为，这一派观点最重要的问题并非关于一般法律原则的争议，而是在于他明确将习惯国际法和条约排除在强行法的渊源之外。

另一派认为，国际强行法属国际法体系中的公共政策，劳特派特认为“非法性的检验标准不是纯粹简单地不符合习惯国际法，而是不符合可被视为国际公共政策构成原则（国际公共秩序）的高于一切的国际法原则。”[13]施瓦曾伯格也认为，国际强行法和国际公共政策完全是同义词。[14] 甚至，在条约法公约草案讨论过程中，土耳其代表甚至希望引入“国际公共政策”概念以替代强行法概念。这一派观点本质上也是认为国际法中的强行法来源于国内法，他们倾向于通过国内强行法规则来解释国际法中的强行性规则，这实际上脱离了《国际法院规约》第38条关于国际法渊源的规定。值得一提的是，国际法中的自然法学派观点实际上与国际公共秩序论如出一辙，他们的分歧可能主要是在于这类强行性规则是否必须通过列举的方式规定。实践中，国际法院在识别强行法中即用到实实在在的条约，也不乏使用自然法方法进行识别，还有自然法学派学者欢呼，“强制法是针对冷淡的实证犬儒主义的革命。[15]我们看到，这恰恰说明强制法的识别缺乏统一的识别方法。与以上观点完全相反的，如英国学者阿库斯特称，比较妥善的看法是似乎是，絕对法（即强行法）规则可以引申自习惯，也许还有条约，但是引申自国际法的其他渊源大概是不允许的。[16] 安东尼奥卡塞斯则认为，强行法的形成是由习惯构成的一类特殊的普遍性规则被赋予特别的法。[17]

强行法出现的目的不是拓宽国际法规范体系的边界，而是为国际拟定契约的意思自治设置一项限制，这项限制本身也包含于国际法规范体系之中。另一方面，根据53条，一般性国际法强行性规范的形成需要国家之国际社会的接受和公认，条约的缔约方无疑对于条约内容是接受的，而无需缔约方公认，如果某一缔约方对于条约的内容认识不足，其可以通过退出的方式以免除条约义务，而其选择缔约则根据条约必须遵守原则信守条约。而公认是对习惯国际法的要求，某一项规范形成国际习惯法是通过证明各国通例和法律确信，我们理解习惯法中所要求的法律确信即对应《公约》53条之“公认”。国际法委员会关于《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》的一份报告中曾经列举，最常援引的具有强制法地位的备选规范包括：禁止侵略性地使用武力、自卫权、禁止灭绝种族、禁止酷刑、危害人类罪、禁止奴隶制和奴隶贸易、禁止海盗行为、禁止种族歧视和种族隔离、禁止针对平民的敌对行为（国际人道主义法基本规则）。[18] 本文认为，强行法的渊源主要分为两个方面，其一，对于纯粹国际性规范而言，如海盗罪、自卫权等，其渊源为习惯法以及条约中不可保留条款;其二，对于兼具国内法和国际法性质的规范而言，其渊源主要来自于一般法律原则，如禁止酷刑、禁止奴隶制等。但是，报告进一步认为习惯国际法是形成国际法强行性规范最常见的基础。[19]本文认为，无需确定形成强行法规范渊源的顺序和主次，并且这种认定也包含很强的主观性。

结 语

随着国际法理论的不断深入发展，国际强行法从一个崭新的概念逐渐将成长为国际公法领域一个重要分支，预计它将成又一个庞大体系。本文仅尝试从国际强行法的概念入手，初步解析了其性质和渊源，而对于它的范围、识别以及适用等其他核心问题还未展开讨论。相信，通过未来的努力研究，可以对后续问题作进一步探讨。

【参考文献】

[1] 参见《1958年国际法委员会年鉴》，第二卷，第26页。

[2] [意] 安东尼奥·卡塞斯著，蔡从燕等译：《国际法》，法律出版社，2009 年版，第283页。

[3] 张潇剑. 国际法纵论[M]. 商务印书馆， 2011.第143页。

[4] 特别报告员迪雷·特拉迪关于强制法第一特别报告员报告，A/CN.4/463，第25页，2016年。

[5] 刚果民主共和国诉卢旺达，《2006年国际法院案例汇编》，第6页，第64段。

[6] 参见：车丕照. 国际法规范等级化的趋势及其影响[J]. 吉林大学社会科学学报， 1991（2）：31-36.;张潇剑. 国际强行法之理论考察[J]. 河北法學， 2009， 27（8）： 30-34.;邱冬梅. 论国际强行法的演进[J]. 2005.;黄伟. 也论国际法的等级[J]. 湖南社会科学， 2009 （2）： 197-199.

[7] Shelton D. Normative hierarchy in international law [J]. American Journal of International Law， 2006， 100（2）： 302-304.

[8] Suy E. The concept of jus cogens in public international law[C]//Conference on International Law， Papers and Proceedings-The Concept of Ius Cogens in International Law. 1967.85-86

[9] 李浩培. 条约法概论[J]. 2002.第238页。

[10] 万鄂湘， 石磊， 杨成铭， 等. 国际条约法[J]. 武汉大学出版社， 1998， 1（99）： 8.第311页。

[11] 李浩培. 条约法概论[J]. 2002.第251页。

[12] Schwarzenberger G. International jus cogens[J]. Tex. L. Rev.， 1964， 43： 455.

[13] 特别报告员赫希·劳特派特关于条约法的报告，A/CN.4/63，《1953 年……年鉴》，第二卷，第155页。

[14] Schwarzenberger G. International jus cogens[J]. Tex. L. Rev.， 1964， 43： 455.

[15] The Fundamental Rules of the International Legal Order：" jus Cogens" and Obligations" erga Omnes"：[Berlin Workshop][M]. Brill， 2006. P. 419

[16] 阿库斯特 汪暄译.《现代国际法概论》[M].中国社会科学出版社，1981年版.第50页

[17] [意] 安东尼奥·卡塞斯著，蔡从燕等译：《国际法》，法律出版社，2009 年版，第264页。

[18] 特别报告员马尔蒂·科斯肯涅米关于“国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难”第6次报告，A/CN.4/L.682，第115页，2006年。

[19] 特别报告员迪雷·特拉迪关于强制法第二特别报告员报告，A/CN.4/706，第40頁，2017年。

作者简介：田旭（1990—），男，汉族，江苏。博士研究生，国际法学，华东政法大学，上海市长宁区。邮编200062