探析网络犯罪与刑法理论的冲突和思考

摘 要 随着信息技术在人们日常生活及工作中的普及应用，网络犯罪问题已经成为对社会发展产生制约的重要因素，犯罪手段与犯罪类型较为复杂。为了加大对网络犯罪分子的管制，就需要建立完善的刑法规制，从我国传统刑法理论上来看，与网络犯罪新特点还存在一定的冲突，我国现有立法在关于网络犯罪方面上还较为空白，从而导致网络犯罪分子不断滋生，对社会经济造成重大损失。为此就需要从立法层面进行不断完善，加强对网络犯罪行为的有效遏制。本文就对网络犯罪和刑法理论冲突问题进行分析，同时对网络犯罪刑法规制问题进行思考与探索。

关键词 网络犯罪 刑法理论 冲突 刑法规制

作者简介：肖志强，江西省赣州市南康区公安局，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.113

随着互联网的快速发展，虽然带动了社会交往方式，使社会结构发生了一定的变化，但在犯罪方式上也逐渐出现信息化和网络话特征，与传统犯罪行为相比，两者的犯罪行为本质是一样的，都具有严重社会危害性，而网络犯罪行为的特征更加明显，在互联网的依托下犯罪分子利用网络信息来实现诈骗、诽谤、侮辱等，受害群体范围更加广泛 。但目前如何利用刑法来对网络犯罪行为进行规制还存在初步的探索阶段，司法部门在对我国现有的刑法体制也在努力进行改革，如对利用网络信息实施诈骗、诽谤等犯罪行为进行惩治。但当前在刑法理论中主要还是针对传统犯罪行为的规制，网络犯罪与传统犯罪在结合后展现了一些新的表现形式与特点，对传统犯罪构成要件进行重新界定，虽然在刑法修正案中增设了关于网络犯罪的相关内容，但仅限于对计算机网络犯罪，还存在有一定的局限性。基于传统刑法理论与犯罪新特点之间的冲突造成我国现有立法滞后性，导致网络犯罪行为不断滋生。

一、网络犯罪概念及特点

网络犯罪早期主要是指计算机犯罪的一种行为，在对网络犯罪认定中也容易和计算机犯罪的概念相混淆，因此早期将网络犯罪的概念界定为故意实施对计算机网络安全产生危害的行为，而计算机犯罪则是指利用计算机来实施的一种犯罪行为，犯罪对象为信息系统或是计算机网络 。计算机犯罪概念主要是源于计算机应用初期，在这时期下网络和网络、网民与网民之间的交流还受到一定的制约，而这种冲突则成为网络犯罪的一种表现形式。随着多种信息工具在人们生活中的广泛应用，并介入到社会各个领域中去，建立了一种新型运行模式，当前一些网络社交工具、金融支付工具等都得到了快速发展，创造了一种新型生活模式，给人们生活带来便利的同时，也使网络犯罪形态发生了改变，纵观近些年来网络事件发生频繁，网络犯罪行为更加趋向多样化与复杂化，当前的刑法理论在对该类不法活动难以进行有效规制，从而显现出早期网络犯罪的概念难以适应社会发展形势。对网络犯罪概念的理解可以从三个方面来进行认识，在早期主要是指以计算机为主要犯罪对象的犯罪行为转变到以计算机网络为犯罪工具的犯罪行为，同时也逐渐向社会空间与生活平台演化，是一种网络犯罪空间概念。在互联网推动下网络社会与现实社会具有两个维度，出现了一种全新犯罪领域概念，与传统犯罪相比网络犯罪所生存的环境还是有一定的差异的。

二、网络犯罪与刑法理论的冲突

（一）网络犯罪和传统犯罪的犯罪主体存在冲突

在刑法理论中犯罪主体主要是指对社会产生危害行为，负主要刑事责任的单位与自然人，犯罪主体主要有两种，其中对自然人犯罪主体主要规定需要具有刑事责任能力与年龄，其中刑事责任能力指主要行为人构成犯罪所需要承担的刑事责任，在一定意义上是指对自身行为进行控制的能力。而刑事责任呢年龄主要是指法律规定的对刑法所禁止的危害社会行为所应负刑事责任达到的年龄，具备对自身行为进行控制与辨认能力的行为人在主观意识支配下所产生的对社会造成危害的行为，对自身行为进行控制与辨认能力主要取决于人类社会知识与智力的发展，受到年龄制约，在我国刑法中儿童并不符合刑法性质与刑罚的目的，只有在达到一定年龄后可以对自身行为进行控制和辨认，才能够要求其对自身行为负相应的刑事责任 。但随着网络犯罪逐渐朝着低龄化发展趋势，在传统刑法理论中对于犯罪主体的年龄划分存在冲突，其中儿童犯罪与青少年犯罪更急突出，如果刑法不能进行处罚，则会导致网络犯罪行为愈加激烈，对社会秩序及金融秩序造成严重的扰乱。另外，网络犯罪手段与犯罪类型更加多样，在某些时候单位也可能会是网络犯罪主体，在刑法规定中，对于计算机信息进行破坏或是对计算机系统进行非法入侵的犯罪主体仅限于自然人，对于网络犯罪当前刑法并没有明确所应承担的刑事责任。

（二） 刑事管辖冲突

网络犯罪行为还具有跨国和跨地域界性，与传统刑法管辖理论相比存在一定的冲突，因犯罪人结果发生地、行为、国籍等等受到传统刑事管辖基础因素，在网络空间中关联性不具备确定性，在网络空间中难以明确行为人的财产、住所、国籍和登录确切地点，从而导致现有的管辖原则难以适用。另外通常网络犯罪行为与犯罪结果通常会涉及到多个国家，各国以属地管辖为由，对同一犯罪行使管辖权，则会与我国的刑事司法管辖权存在严重的沖突 。此外，在传统管辖原则在网络空间中还存在有一定的问题，如当前的网络赌博问题，在我国看来是一种严重犯罪行为，但在各国却属于合法，从司法实践境内庄家行为是境外赌博公司下家，在法律上认定较好，但仅对于境外会员收取提成，会员会直接在境外开户，通过网络下单，赌博行为会在国内完成，在司法实践中难以处理。

（三）刑事证据冲突

电子证据通常是以电子数据形式出现的，具有无形性、易破坏性、高科技性和多样性，与我国刑事诉讼法中所规定的传统证据规则有一定的区别，根据司法角度来看，侦查人员如按照传统的侦查模式则难以找到中介因素，在网络犯罪侦查中并不适合。网络犯罪不存在时空因素，通常也没有作案痕迹与现场遗留物，与现实作案的结果地相分离，可以是跨国犯罪与跨地区犯罪。其次，在犯罪实施后对与机器硬件信息载体可以不造成破坏，不留下任何痕迹，同时电子数据还具有高密度存储特点，体积小，加密存储，在侦查中难以对电子数据进行搜集，从而难以符合我国刑事诉讼规定中的证明标准。为此在网络犯罪案件中如果犯罪嫌疑人不进行有罪供述，则只能按照疑罪从无的理念来进行处理，从而导致真正作案人放纵在外。

三、网络犯罪与刑法规制的思考

（一）推动网络刑事立法，探索多种管理手段

当前美国对于互联网管理方面积极立法，在网络犯罪刑事立法中将其作为重要的手段，美国网络空间安全管制规定需求是十分迫切的。在面对新型犯罪形态上，如网络恐怖主义，网络诈骗等，通过授权机制在各政府部门进行信息发布和收集，做到体制协调与统一。因此我国在对网络犯罪立法中需要结合我国的国情，积极借鉴欧美等发达国家经验，对我国网络安全体系进行建立健全，根据我国当前在网络犯罪规制与立法中的矛盾与不足，对我国现行的法律法规进行不断完善。同时还要建立网络技术安全标准统一认证体系，对网络主体行为进行规范，对各个行业的自律体系进行建立健全，同时建立以规范网络过程和网络接入为目的的使用体系，从事中与事后对个体权益进行保护。

（二）补充限制责任能力人为犯罪主体

基于我国现行网络犯罪发展态势来看，在刑法理论中应将已满十四周岁，未满十六周岁未成年人补充为网络犯罪主体，充分发挥在网络犯罪规制中的刑法作用，要求未成年认也需要承担一定的刑事责任，不能扩大到所有网络犯罪中，不仅需要符合现有刑法的理论，对犯罪分子进行打击，同时也要避免无限制扩大该年龄段未成年认的刑事责任。将该年龄段未成年人限定为对社会危害性上应承担罪责，与八类犯罪具有同样程度的社会危害性，如对计算机病毒的恶意传播，或是对计算机网络进行恶意攻击等，所造成的严重损失，或是对其他未成年人带有侮辱性或是凌辱性的伤害，对相关视频或照片进行恶意散播，从而对其他未成年人造成严重精神伤害的 。在量刑上限制处罚该年龄段未成年人在网络使用中的特定行为，不仅达到对未成年人网络犯罪进行处罚的目的，同时也避免了刑法严酷性对未成年人的过分伤害及所带来的负面效果。

（三） 对网络犯罪打击范围进一步规范

在对网络犯罪打击范围的明确中，需要借助其他工具帮助，做到网络犯罪与罪行责相统一，理清事物性质，区别相近概念层次关系，采用定量分析与定性分析的方式，其中定性分析的结果通常是一种概括性的叙述，强调思维思辨性，而定量分析则具有更高界定性，通过对所研究对象性质进行确定，在定量分析中根据定性分析所得出事物区别与其他事物内部各层次性质差异，明确质变数量界限与原因。如在有例外情节上明确为情节轻微，在社会危害性上明确为危害不大，在定性分析中则不认为是犯罪。在网络犯罪立法中，明确网络犯罪打击范围，采用定性或是定性分析，确保定量分析结果确定性。

四、结语

综上所述，目前我国已经进入信息化社会，网络犯罪类型也更加具有多样化和复杂性，刑法滞后性弊端也逐渐显现出来，为了对网络犯罪行为进行有效遏制，需要对刑法理论进行不断更新，在对网络犯罪刑法规制问题中找寻一种最佳的解决途径，保持刑法适应性。基于我国当前网络犯罪与刑法规制的冲突问题，我国在刑法立法中还需要积极借鉴一些发达国家网络犯罪先进的经验，对网络刑法规制的完善需要进一步改进。

注释：

于志刚、吴尚聪.我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的歷史梳理.政治与法律.2018（1）.59-78.

于志刚.青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任——20年来网络犯罪理论研究反思.法商研究.2017，34（6）.7-10.

赵秉志、袁彬.关注刑法改革是刑法理论的重要使命——2015年我国刑法理论研究巡礼与前瞻.人民检察.2016（1）.29-36.

赵秉志、袁彬.刑法研究的思维转型与实践发展——2013年我国刑法理论研究综述.人民检察.2014（1）.22-32.

李磊.网络虚拟财产作为财产犯罪犯罪对象与现行刑法理论的冲突与整合.河南社会科学.2008（3）.83-85.