非法行医犯罪法律分析

摘 要 非法行医犯罪的客体是国家正常的医疗管理秩序；非法行医犯罪行为仅表现为没有医师执业资格而擅自实施医师之医疗行为；在犯罪形态上，非法行医犯罪是营业犯的典型形态。

关键词 非法行医 客体 医疗行为

作者简介：臧冬斌，郑州大学西亚斯国际学院教授，法学博士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.026

在我国刑法中，非法行医犯罪主要是指《刑法》第336条第1款规定的非法行医罪，是指没有取得医师执业资格的人非法进行医疗行为。在我国刑法中，非法进行节育手术罪是独立于非法行医罪的单独的犯罪，被规定于《刑法》第336条第2款。在中国大陆刑法规定的四种非法进行节育手术罪犯罪行为中，只有擅自为他人进行节育手术行为、擅自为他人进行终止妊娠手术和擅自为他人摘取宫内节育器三种行为涉及医疗行为，然而这三种行為从行为上看，与非法行医犯罪行为并没有什么不同，虽然在我国刑法理论界一致认为非法行医罪和非法进行节育手术罪侵犯的犯罪客体并不完全相同，但是不可否认的是，非法行医罪和非法进行节育手术罪的犯罪行为均属于医疗行为，因此，非法进行节育手术行为不过是非法行医行为的特殊表现形式而已，也正是基于此，在此将非法进行节育手术犯罪行为并入非法行医犯罪行为之中，一并予以研究。需要注意的是，非法行医罪与医疗事故罪均属于医疗犯罪的范畴，也就具备医疗犯罪的一些共性特征，医疗犯罪的共性并不是本文研究的内容，在本中我们仅就除了医疗犯罪的共性之外的非法行医犯罪的一些独特之处进行研究，至于体例的完整性则不是本文所要考虑的重点。

一、非法行医犯罪的客体

在域外刑法中，非法行医犯罪与我国刑法中的非法行医犯罪不太相同。在域外刑法中，非法行医犯罪属于完全的行为犯，不属于结果犯的范畴，非法行医犯罪侵犯的是国家对于医师、护士等医疗行业从业人员的管理秩序，侵犯的是行政法益，“对于密医之处罚，实与病人法益所受之侵害无关，纯粹在于保护社会之公共法益或国家之行政法益。” 至于非法行医致被害人人身伤、亡的则不以非法行医犯罪论处，以业务上过失致人伤、亡犯罪处理，这一点可以从我国台湾地区“医师法”第28条的规定中得到佐证，因此，在域外刑法中，非法行医犯罪所侵犯的法益就不包括人身法益，也即我国大陆刑法理论中的健康权与生命权。

至于我国《刑法》第336条第1款规定的非法行医罪的客体，在我国刑法理论界存在着不同的见解：

第一种观点认为，国家对医师医疗工作行为的管理秩序和就诊人的生命权利和身体健康权利是非法行医罪的直接客体。

还有观点认为，国家对医疗卫生工作的基本管理制度是非法行医罪的主要客体，该犯罪的次要客体是公共卫生。

第三种观点认为，国家对医疗机构和医务工作者的基本的管理秩序是非法行医罪的主要客体，就诊人的健康权和生命权是该罪的次要客体。

最后一种观点认为，该当非法行医罪的基本犯罪构成时，该罪的客体是单一客体，也就是国家对医疗工作的正常管理秩序，该当非法行医罪的加重犯罪构成时，由于严重损害被害人的身体健康或致被害人死亡，非法行医罪的直接客体就转变为复杂客体，既破坏了国家对医疗工作的正常管理秩序，又侵犯了他人生命健康权利。

在上述四种观点中，只有最后一种观点符合中国非法行医罪的刑法立法。在我国刑法中，非法行医犯罪与医疗事故罪一道被规定于分则第六章妨害社会管理秩序犯罪之中。笔者反对将医疗事故罪置于妨害社会管理秩序犯罪中，认为应将医疗事故罪置于侵犯公民人身权利犯罪之中，但是笔者认为非法行医罪被置于妨害社会管理秩序罪中倒是比较合适的。在我国刑法中，非法行医罪的基本犯属于情节犯，情节严重的表现形式是多种多样的，虽然造成就诊人的人身伤害也可以作为情节严重的表现形式之一，但是可以肯定的是，未必均以造成就诊人人身伤害为必要要件，也就是说在非法行医犯罪的基本犯中，人身权利不过是随意客体而已。而且，行为人的行为之所以被认为是非法行医行为即在于行为人的行为并未得到法律的许可，行为人只有在具备特定的资格的情况下，其行医行为才会被认为是合法的行医行为。一般而言，行为人不具备该特定的资格即表明行为人不具备相应的医学知识与技能，从而表明行为人的非法行医行为一般会造成就诊人的人身伤害，但是这并不是绝对的，我们也无法否认行为人具备丰富的医学知识和较高的医学技能而未进行执业注册即对就诊人实施医疗行为的情况的出现，在这种情况下，我们很难讲就诊人的人身权益受到了侵犯。

在我国大陆刑法学界有学者认为，未取得医生执业资格的人，尽管其医术非常高明，甚至于也治好了不了的疑难杂症病人，但是仍然要对其以非法行医罪追究刑事责任。 从一个侧面证明了在非法行医犯罪中，就诊人的人身权益并非是必然被侵犯的。

与此相对应的是，无论行为人是否具备足够的医学知识与技能，行为人的医疗行为的实施肯定是没有得到法律许可的，国家通过一系列法律制度构建了一个正常有序的医疗行业从业管理秩序，行为人未获得国家的批准即实施医疗行为，其行为则毫无疑问是对该秩序的侵犯，也就是说我国刑法中的非法行医犯罪行为必然侵犯到行政法益，至于人身法益，则是未必会侵犯到的。

基于上述理由，笔者认为上述第四种观点是正确的，当然在非法行医犯罪行为造成就诊人人身伤害时，则必然会侵犯到就诊人的人身法益。这也正是中外刑法中的非法行医犯罪在侵犯的法益上的不同之处。

二、非法行医犯罪的客观方面

在国外刑法中，以及我国台湾地区“刑法”中，非法行医犯罪的客观方面主要表现为非法行医行为，仅仅只是行医行为足矣，因为在域外刑法中，非法行医犯罪是行为犯；在我国大陆的刑法中，非法行医罪的基本犯属于情节犯的范畴，而加重犯罪构成的成立以特定的危害结果的出现作为成立条件，必须严重损害他人身体健康或致人死亡，从犯罪结果的角度考量，非法行医罪与医疗事故罪并没有什么不同，毋需赘述。

研究非法行医犯罪行为一个首要的问题即为何为行医行为，行医行了为，即医疗行为，按行为主体之不同，可以分为医师之医疗行为、护士之医疗行为、麻醉师之医疗行为以及其他检验、化验人员之医疗行为，那么非法行医犯罪中的医疗行为是仅指医师之医疗行为，还是包括其他一些人员之医疗行为，亦或是指医疗行为之全部？严格意义上来讲，医生即指“掌握医药卫生知识，进行疾病防治工作的专业人员的统称。” 既包括医师，也包括护士、助产士以及检验、化验人员等卫生行业的专业技术人员。应当承认，在自然犯与法定犯这一对范畴中，非法行医犯罪属于法定犯（行政犯），在我国，除了在《刑法》第336条第1款规定非法行医犯罪之外，在其他一些卫生法律、法规中规定有关非法行医的刑事责任的只有《执业医师法》第39条的规定，具体内容在此就不再重复。《护士管理办法》中并未对非法执行护士之医疗行为规定有刑事责任，《护士管理办法》第19条规定：“未经护士执业注册者不得从事护士工作。”但是在针对第19条规定的相应法律责任的《护士管理办法》第27条并未规定未取得护士执业注册而从事护士相关工作要追究刑事责任，其具体内容在此也不再重复。至于其他一些1997年刑法通过前后的卫生行政法规中对于其他一些除了医师之外的卫生专业技术人员，也均规定了一定的取得相应的资格的条件和该项具体工作的具体的从业条件，但是对于未经许可从事这些工作的，这些卫生行政法规也都未规定相应的刑事责任。

笔者认为，《刑法》第336条第1款中所规定的非法行医罪中的行医行为只能是专指医师的医疗行为而言的。在域外刑法中，非法行医犯罪中的行医也是仅仅针对医师的医疗行为而言的。 在我国台湾地区的相关刑事和医疗行政管理法律中，对医师、护士、助产士，均有相应的卫生行政法规规定其行为规范，对于不具备相应的资格而从事相应的医疗行为的，这些法规也都规定有行政处罚措施，但是只有“医师法”规定，非医师而执行医师业务者要追究刑事责任，在我国台湾地区“刑法”理论界也有学者认为，未取得医师资格之人，擅自执行医疗业务，即通称为密医，亦有称之为伪医者。 因此可以认为，在我国台湾地区，非法行医犯罪中的行医行为也是专指医师的医疗行为而言的。

综上所述，笔者认为，非法行医罪中的行医仅指医师的业务行为，实施其他卫生专业技术人员的医疗行为者不构成我国刑法中的非法行医罪。

认定非法行医犯罪的另外一个问题即为何为“非法”，对于这一点，中外刑法的规定倒是比较一致，均規定为：不具备医师资格者从事的医疗行为为非法。需要注意的是，护士、助产士等其他卫生专业技术人员虽然具备一定的专业技术资格，但是并不具备医师执业资格，其执行医师业务亦属于非法，当然可以构成非法行医罪。

在认定非法行医犯罪时还需要注意的是，非法行医犯罪属于职业犯，这一点是为中外刑法理论界所公认的。业务，系指依社会生活之地位，以继续之意思，所从事伴随危害他人之生命、身体之业务而言的，在实务上认为系指凡以反复实行同种类之行为为目的之社会活动，且以事实上执行业务而言，不以本职为限，至于有无报酬，是否以营利为目的，业务是否正常，是否已得法律及主管机关之许可，均在所不问。因此，只要有以非法行医为业者，即使只实施为一次非法行医行为也可以构成非法行医犯罪；当然，行为人并没有以非法行医为业的故意，只是偶尔为人治病不构成非法行医犯罪。但是以行医为业也并不要求行为人的非法行医行为是不间断的实施，只要具有反复实施性，即使中间偶尔的间断，也不妨碍对业务性质的认定。

注释：

蔡墩铭.医疗行与犯罪.法令月刊.1994（9）.13.

高铭暄、马克昌.刑法学（下编）.中国法制出版社.1999.1028.

刘远.危害公共卫生罪.中国人民公安大学出版社.1998.219.

高铭暄.新编中国刑法学（下册）.中国人民公安大学出版社.1999.219.

邵山.论非法行医罪.人民司法.2000（2）.16.

张明楷.非法行医罪研究.刑事法判解（第2卷）.法律出版社.2000.52.

辞海.上海辞书出版社.1979.383.

例如韩国《关于取缔保健犯罪的特别处置法》第5条规定：“违反医疗法第25条的规定，以营利为目的，无医师资格者从事医疗行为的；无牙医资格者从事牙科医疗行为的；无中医资格者从事中医医疗行为的，处无期徒刑或者二年以上劳役，并处一百万元以上一千万元以下罚金。”

黄丁全.医事法.月旦出版股份有限公司.1995.120.

张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.1999.492.