论我国民法中的移植与创新

刁梦梦

(安徽大学法学院, 安徽 合肥 230601)

0 引 言

法律移植一直是比较法学领域重点研究对象，无论是在古代、近现代还是现代，都存在法律移植的事例，如德国移植法国的法律、日本移植德美的法律、美国移植英国法律等。观察我国，不难发现，自清末以来，法律也开始进行不断的移植。特别是民法领域，中国现在所使用的民法，不论是其概念与知识体系，还是其思维背景，基本上都是由外国引进的结果[1]。从理论上研究在不同阶段我国民法通过移植呈现的不同姿态、分析移植的主要内容，并从具体的民法制度对其进行论证，进一步探讨移植后的具体制度创新。

1 我国民法移植的四个阶段

整个法律移植是一个发展的过程，每一个制度移植的本身也是一个过程，在不同的阶段体现出了不同程度的姿态和反映[2]。我国民法自近代以来，经历了四个历史阶段的移植。

1.1 清末——《大清民律草案》

20世纪初，为摆脱西方列强的入侵，清政府开始全面系统的学习西方国家，法律也在其中。1902年(光绪28年)光绪皇帝下诏：参酌外国法律，改订律例[3]。1910年《大清民律草案》编纂出台，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。而此次民律草案的编纂，几乎是对德意志民法学说的完全继受，顺利的将德国民法的体例和体系引入我国。虽然这一民律草案并没有正式实施，但为后来各历史阶段民法的制定和发展奠定基础。

1.2 中华民国——《中华民国民法》

1930年，我国第一部民法典《中华民国民法》正式颁行。立法体例上，其包括总则、债、物权、亲属和继承五编，共29章。该法典体系上基本与《德国民法典》保持一致，内容上采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四[4]。此部民法典是典型的法律移植产物，但是制定者在继受德国民法的体系、内容基础上，也结合了当时我国民法在实践中的自身特点，在某些条款的规定上，甚至先进于德国民法，如在物权编部分规定了具有中国传统色彩的典权及永佃权[5]。

1.3 新中国成立至改革开放前——《民法草案》

新中国成立后，1954年至 1956年期间，我国大陆起草了第一部民法草案，该草案参考1922年的苏俄民法典案，吸收了前苏联民法典的体例，规定了总则、所有权、债和继承四编。这一草案相比清末、民国时期的两部法典，将亲属法排除在民法体例之外，同时只规定了所有权而没有规定其他物权形式，强调对国家财产的特殊保护。这一草案虽是以苏俄民法典为蓝本，但由于苏俄民法典本身也是参考德国民法典制定的，故该草案仍然也是在德国民法的框架之下的。

后在1962年至1964年期间，我国起草了建国后的第二部民法草案，在大跃进的背景下，加之计划经济体制的发展，我国当时既想要摆脱苏联民法模式，又拒绝借鉴西方的民法体例。因此，立法者设计了一个全新的体例，包括三编内容：总则、财产的所有、财产的流转。此部草案将亲属、继承、侵权行为排除在体例之外，把劳动关系、税收、预算等写入，并且全编未使用“所有权”“物权”“自然人”“债权”等法律术语。

1.4 改革开放至今——《民法总则》

随着“文化大革命”的结束和“改革开放”政策的实施，市场经济的逐渐发展，对民法的需求越来越明显。在1979年至 1982年期间，我国开始起草新中国第三部《民法草案》，其中包括八编四十三章：民法的任务和基本原则、民事主体、财产所有权、合同、智力成果权、财产继承权、民事责任、其他规定。其编制体例和主要内容借鉴了世界各国特别是大陆法系德国的有益经验，除此之外还参考苏联、匈牙利等国的民法典。尽管它未正式成为法律，但是它为后来《民法通则》的制定提供了依据。

我国现行的《民法通则》制定于1986年，1987年1月1日起正式施行。其是在1982年的《民法草案》基础上制定的，总共156条，共九章，分别是基本原则、公民、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则，编纂体系基本沿用了《民法草案》。改革开放以后，我国不仅仅加快了民法的制定，私法领域的法律体系也在慢慢构建，如1985年的《涉外经济合同法》、1999年的《合同法》等。在研究民法及相关法律移植进程时，不难发现，此阶段的移植改变了以往单纯借鉴大陆法系国家的方式，也开始引入英美法系国家的相关理论和制度。2017年3月15日，《民法总则》颁布，作为《民法典》的开篇，其以《民法通则》为底本，对《民法通则》进行继承和发展。由十一章组成，分别是：基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算和附则[6]。自《民法通则》颁布的三十多年来，一方面，我国民法在全球化的背景下，继续不断移植域外法律，积极与世界接轨，另一方面，又结合我国计划转市场、对外开放等政治、经济、文化各方面的发展，我国民法学逐渐走向成熟。

2 我国民法移植的主要内容

分析我国上述四个历史阶段的民法移植，不难发现，移植主要集中于民法理念、立法和司法三个方面。

2.1 民法理念的移植

我国在清末、民国甚至改革开放前各历史阶段，制定了多部民法，其中的内容体例基本是对外国的全盘移植。但法律移植实践表明，在法律移植的过程中，绝不仅仅是对别国法律体例、条款的借鉴，对法律理念、原则的移植也是不可忽略的。以1986年《民法通则》为例，德国民法典规定四个基本原则：私法自治，包括合同自由、遗嘱自由；信赖利益保护原则；社会均衡原则；宪法对民法的原则[7]。而在《民法通则》制定过程中，立法者也已经开始注意到对外国民法理念、基本原则的移植，并且确立了私法自治理念；平等、诚实信用、公平、禁止权利滥用原则；合同自由理念；尊重和保障物权；自己责任理念等。

2.2 民事立法的移植

民法的移植是在世界上普遍存在的。但是值得注意的是，在立法上，要选择与本国经济社会发展、法律文化相符合的进行移植，对于那些以本国特色制度环境为生存土壤的制度，即使在其本土取得了良好的实施效果，也不应将其生硬的移植进我国的法律之中。近30年来，我国从制度上吸取了大陆法系国家特别是德国民法之规定，如自然人、法人制度、法律行为制度、代理制度、时效制度、物权制度、债权制度等，逐渐建立起以《民法总则》为核心、以《合同法》《物权法》《担保法》《侵权责任法》等为重要分支的民事法律体系。

2.3 民事司法的移植

民法的发展历史证明，移植不仅是在立法和理论方面，司法方面的移植也十分重要。通过司法补充立法的不足，进行法律漏洞的补充和解释[8]。例如，德国通过法院的判例制度，逐渐建立营业权制度。我国也在域外司法移植的经验上，逐渐探索自己的独特经验，通过一系列的司法实践丰富民法体系。从建国开始，最高人民法院便采取了批复、答复等形式指导审判实践，涉及所有权、抵押权、抚养等，特别是婚姻法和继承法方面。1984年最高人民法院公布关于贯彻民事政策法律的意见，1988年最高人民法院颁布了《民通意见》。此外，最高人民法院于2010年发布了《关于案例指导工作的规定》，正式确立了指导性案例在司法实践中的指导作用，自2012年至今，共发布了92个指导性案例。

3 我国民法中具体制度的移植与创新

我国一百多年的移植进程表明，一方面，既要移植世界范围内符合我国实际情况的有益经验，与世界接轨；另一方面，也要在移植的基础上进行发展与创新，使得外来的法律与我国既有的法律框架、理论更加融合，发挥移植的最大效果。

我国法律上的“物权”概念，最先规定于《民法通则》中，在《民法通则》颁布前，我国是单一的所有权制度，主要是通过国家政策及风俗习惯加以调整，后来，随着我国社会主义基本经济制度的确立，物权的重要性越来越突出，便在《民法通则》中引进了物权，后又于2007年制定了《物权法》，在物权领域进行法律移植过程中呈现以下几个特点：一是对多国法律制度和学说进行选择性移植；二是不再只是对大陆法系国家进行移植，对象已经扩展到英美法系；三是改变以往只基本移植资本主义国家的现状，开始吸收社会主义国家物权立法中的有益成果。在内容上，就某些具体条文为例，确立了物权绝对原则、物权法定原则、物权公示原则；根据我国特色国情，将所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权；将善意取得制度的适用范围扩展至动产、不动产领域；规定折中主义的不动产登记制度，即在不动产登记中，以登记要件主义为主、登记对抗主义为辅。

除此之外，自移植的基础上，我国《物权法》也结合自身的特点，在与经济体制改革发展进程、整体制度相衔接的框架下积极进行制度创新，创造性的提出了“平等保护”这一基本原则，要求对于无论是否进入交易领域的财产，一律平等保护，国有财产也不例外。之所以提出平等保护的原因在于，我国是以公有制为主体，多种所有制经济并存，加之实行中国特色社会主义市场经济体制的要求。而在西方国家，物权法是以维护私有财产为其主要功能的，所以没有必要对所有权按照主体进行类型化，并在此基础上提出平等保护的问题[9]。

同时，在2017年通过的《民法总则》中，也将平等保护原则吸收，对私有财产、国有财产、集体财产和混合财产进行平等保护，这一规定对解决农村土地三权分置改革和土地征收征用中的问题具有积极意义。