视频“刷量”法律问题刍议

(江苏师范大学, 江苏 徐州 221116)

2018年8月24日,国内首起因视频网站“刷流量”而引发的不正当竞争案在上海徐汇区人民法院宣判,原告爱奇艺公司胜诉,被告飞益公司因被认定存在“刷量”行为被法院判决赔偿50万元并登报道歉。该案中,飞益公司的员工吕某等三人,通过多个域名,不断更换访问IP地址等方式,连续访问爱奇艺公司网站视频,四个月内在爱奇艺公司网站制造了约9.5亿次的虚假访问,非法获益上百万元。该案裁判对恶意“刷量”行为起到了强有力的震慑作用,同时由于案件素材的新颖性,该案宣判后引起了社会对网络视频“刷量”现象的广泛关注。本文结合我国现有的法律制度,围绕视频网站“刷量”行为可能违反的法律规定及受害者该如何选择法律进行权利救济进行分析探讨,最后提出规制该违法现象的几点建议。

一、当前视频“刷量”现象透析

随着大数据时代的来临,人们习惯于依靠让人一目了然的数据来分析事物的特点和发展状况,“流量”成为最直接的价值符号,“流量变现”也成了许多网络视频行业商业模式的核心追求。“唯流量论”催生了视频流量造假市场[1],为获得更高的商业回报,一些网络艺术作品通过刷量公司“刷流量”“刷单”,以提高视频的播放量。由于视频网站会根据播放量与制作按比例分成,播放量越高制作方收益越大。因此,受利益驱使,一些制作方就会通过“刷量”的方式提高播放量以获得更多的利益分成。

视频“刷量”的行为方式,简而言之,就是视频的制作方为提高其产品在视频播放平台的流量,花钱雇人在短时间内使用多个服务器连续访问该视频,迅速提高视频的访问量以达到其最终商业目的行为。视频“刷量”行为的危害性体现在:数据造假的“浊流”不仅导致视频制作方片面追逐播放量,催生并促进了“刷量”灰色产业链的“蓬勃发展”[2],而且会对文艺创作这方净土造成污染,影响文艺工作者的创作热情。视频的制作方为了提高播放量,不追究文化产品的艺术价值,而是追求成为网络热播剧。只要作品被贴上“流量剧王”的标签,似乎就已经实现了目标。由于网络艺术产品质量的参差不齐和受众的盲目追求,青少年群体逐渐沦为“精神世界极度匮乏”的一代。正如《人民日报》所说:虚假数据信号给不良文艺作品开绿灯,作品就失去公允的评判标准,劣币驱逐良币的困境就会出现,进而造成文化创造与传播的紊乱。[3]

二、视频“刷量”的违法性分析

(一)《刑法》视角

“刷量”行为具有扰乱市场经济秩序的特征,而扰乱市场秩序、情节严重的行为,可构成《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪,视频“刷量”行为是否触及这一罪名可从该罪名的构成要件上进行分析。《刑法》第二百二十五条规定的四种具体非法经营行为,该四种行为主要指未经特别许可而从事专营、专卖活动或未经国家有关主管部门批准从事保险、期货等特许经营业务。由于视频刷量行为客观上具有明显的社会危害性,应属于法律禁止的范畴,未来也不会有被国家立法许可经营的可能,所以,“刷量”行为不符合非法经营罪的构成要件。2013年9月6日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中,第七条规定:“以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,以非法经营罪定罪处罚。”而“刷量”行为中,视频制作方为谋取更多利益,委托刷量公司对视频播放增加虚假的点击量,其行为方式并不是上述解释中的“提供删除信息服务”以及“发布信息服务”,所以“刷量”行为也不能依据该司法解释认定为非法经营罪。

除此之外,《刑法》第二百七十六条还规定了破坏生产经营罪,该规定有关“以其他方法破坏生产经营的行为”中的“以其他方法”范围,立法和理论界没有进行统一明确的解释和界定。本文暂将“其他方法破坏生产经营的行为”作扩大理解,即只要实施的行为对生产经营造成了破坏,无论通过何种方法都属于“以其他方法”的范围(不限于使用物质暴力的手段),则“刷量”行为自然包含在内。接下来再对该种解释寻找法理依据,以论证该种解释的正当性。张明楷教授曾提出：“一种解释结论被人们接受的程度是一个重要问题。但要强调的是,就某种解释结论而言,不仅要考虑刑法学家、司法人员的接受程度,更要考虑一般人的接受程度。”[4]因此,对于这里的“刷量”行为归入到“以其他方法”之中解释,超出了一般国民对该行为方式及后果预测的范围,也有悖刑法的谦抑性原则。

因此,本文认为,基于刑法罪行法定原则和谦抑性特点,结合视频“刷量”行为方式及其对社会的危害程度,尚不能认定其具有刑法意义上的归责性。

(二)《消费者权益保护法》视角

《消费者权益保护法》第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”根据该规定,本文认为,视频“刷量”行为侵害了消费者下列权利:首先,侵害了消费者知情权。视频“刷量”通过虚假、错误的播放量,诱导、欺骗观众根据网络影视剧播放量排名选择购买或有偿观看视频,侵害了消费者有权了解商品真实特点和价值的权利。其次,侵害了消费者自主选择权。一般而言,演员的表演能力、剧本艺术性、思想深度是评价一个文艺产品质量高低的主要因素。由于市场供给产品众多、信息不对称等因素,消费者难以从包罗万象的宣传信息中甄别产品好坏与否,为了减少交易成本,趋向于以“从众心理”和“短、平、快”的方法重复“别人的选择”。为了迎合消费者的这种心理,视频“刷量”行为通过不正当手段快速提高网络视频的点击率,导致消费者盲目和错误选择那些凭借“流量作弊”而获得高点击量的视频产品,而无暇顾及产品本身的艺术性等核心价值因素。其次,侵害了消费者的公平交易权。如今大多视频网站竞相推行“会员看片特权”制,很多消费者会选择花钱购买会员来追逐一些炙手可热的影片。而“数据作弊”则会误导观众,这是一种欺骗消费者的行为。另外，制作方投入大量资金雇人“刷量”,也必然提高了商品成本,所增加的成本最终转嫁到消费者身上,而消费者并未获得相应质量保障、价格公平的视频产品。

(三)《侵权责任法》视角

视频“刷量”行为也涉及网络侵权问题。《侵权责任法》第三十六条对网络侵权作了如下规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”视频播放平台实时统计视频的播放数据,通过分析数据来掌握视频的受欢迎程度、访问者所在区域、观看喜好以及时段等信息来制定经营策略。[5]而且视频版权内容供应商、广告合作商,也会根据上述信息判断合作策略。因此,真实的视频访问数据对于播放平台具有重要的经济价值,通过数据造假制造访问量无疑对其造成严重的经济损害,损害其合法权益。视频”刷量“行为中,刷量公司为了牟取暴利,通过技术手段制造某些视频成为热播影视作品的假象,导致视频网站根据错误的信息选择广告合作平台和影视制作、发行单位,损害了视频网站的商业利益,对此应承担赔偿损失,消除影响等侵权责任。

(四)《反不正当竞争法》视角

因爱奇艺公司起诉飞益公司案发生在我国2018年新修订的《反不正当竞争法》施行之前,故该案裁判适用的是修订前的1993年《反不正当竞争法》。1993年《反不正当竞争法》第二条规定:“经营者在市场交易中,应当遵守公认的商业道德。”第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”2018年新修订的《反不正当竞争法》第十二条对网络信息不正当竞争行为增设了专门的条款,该条规定:“……经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

商业道德中最基本的要素是诚信经营、公平交易,视频“刷量”行为违反了企业经营活动中应遵循的商业道德,导致视频网站中在线的其他视频产品通过正常的营销方式或仅凭借产品质量竞争却处于劣势。在“数据为王”的时代,有些通过“刷量”而提高点击率的影视作品,即便思想低俗、内容贫乏也可以通过这种“粉饰”的假象获得观众的追捧,而那些真正高质量的艺术创作却会因为缺乏可观的的播放量而无人问津。因此,刷量公司违反了公认的商业道德,损害了视频网站和其他视频产品经营者的权利,符合《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。

三、视频“刷量”的规制措施

(一)适时完善相关立法

正如尼葛洛庞帝所说的:大多数法律都是为了原子世界,而不是比特的世界而制定的。[6]法官很难根据现存的部门法对“刷量”行为作出明确的法律定性。即使是有相关的原则性规定,所做出的结论也是很模糊的。例如在《反不正当竞争法》中,虽有规制网络不正当竞争的相关条文,但是对于视频“刷量”等类似行为的违法性并没有一个明确的规定。所以,将“视频”刷量行为明文规定在《反不正当竞争法》之中显得尤为重要,可提高法律适用的明晰度和精准度。在《侵权责任法》中增设数据造假侵权专门条款,将视频“刷量”、网络投票“刷票”等伪造数据、信息的行为规定在其中,对一般被侵权人而言,主张视频“刷量”行为变得有法可依。

(二)强化行政执法和司法裁判的作用

狠抓“流量作弊”链条的每一环,司法机关不仅要依法严格追究“刷量”公司的法律责任,更要追本溯源,对该行为的直接受益者给予高于受益数额的惩罚,提高“刷量”行为的违法成本。与此同时,委托刷量者的法律责任也必须被考虑在内。如此,便可全方位封锁这条灰色产业链,从根本上减少甚至杜绝。对于相关监管机关而言,应加强监管力度,并提高监管能力。为维护网络安全和网络秩序,可以联合视频播放平台,对相关点击数量实时监控,有据可查,切断违法途径的可能性。

(三)网络平台提高权利保护意识和自我保护能力

视频网站应大力开发屏蔽“刷量”等作弊行为的程序和软件,保证视频数据的真实性,消除和剔除那些通过“刷量”技术增加的播放量和点击率。如爱奇艺公司曾披露,发现盗刷数据后,视频网站也开始“反盗刷”。除了通过司法途径,他们还联动淘宝等电商平台,下线100余家以“爱奇艺刷量”为关键词的店铺,压缩那些以视频“刷量”行为为主业的公司生存空间,从源头上减少违法“刷量”行为的发生。