章程股权转让限制的比例原则审查

任家仪

(山东大学 法学院，山东 青岛 266237)

我国《公司法》自2005年修改以来，开始引入意思自治的私法理念，通过确立公司章程“另有规定”的规范，为公司章程自治、排除公司法的适用留下了充足的空间。[1]现行《公司法》第71条第4款关于有限责任公司股权转让限制的规定就是章程自治的典型代表。实践中，有限公司股东通常在该条款的授权下，对于股权的转让设置个性化的限制条件。而过于严苛的限制甚至禁止，在一定程度上势必会对股东股权的可转让性造成重大影响，进而侵害股东的合法权益。但是，我国目前法律及司法解释中尚未就章程中股权转让限制措施的范围等做出明确规定，司法实践和理论研究中也尚未就此形成统一的判断标准。最终，导致这一问题在现实生活中具有极大争议性。笔者基于对这一问题的司法实践和理论研究的反思，试图通过借鉴比例原则形成对于公司章程股权转让限制措施的合法性审查标准。

一、章程股权转让限制的实践与理论反思

公司章程根据产生时间的不同，可以划分为“初始章程”和“修改章程”，二者显著的区别在于前者需经全体股东一致同意方才通过，而后者通常是资本多数决的产物。[2]但是，无论是“初始章程”还是“修改章程”，基于股东平等原则和维护公司自治的需求，其效力均应及于全体股东，这在我国理论和实务界基本达成了一致意见。[3]“初始章程”中对于股权转让的限制措施，因其业已经过每一位股东的同意，属于民事主体对其私权利的自愿性处分，所以并不存在讨论限制合法性与否的空间。而在“修改章程”中，股权转让限制措施可能沦为大股东欺压小股东的工具，小股东失去了就章程中的不利条款进行事前折价的机会，大股东通过实施机会主义行为严重侵害小股东的合法权益，从而影响公司制度的发展和运行。[4]因此，对于经合理程序修改后的章程股权转让限制条款由司法介入进行合法性审查具有重大意义。

1.章程股权转让限制的实践反思

自从我国《公司法》2014年3月1日经修改后生效以来，人民法院援引该法第71条第4款产生了大量的司法判例。各级法院针对章程股权转让限制措施内容的合法性审查存在以下两种典型路径：(1)出于保护有限公司人合性和封闭性的需要。多数法院在对于章程中股权转让限制条款进行合法性审查时，通常以有限公司具有浓厚的人合性色彩为论据，从而判定章程的有效性。但是，在具体地论证限制措施与保护人合性之间的关系时，法院说理过于简单，具有低估股权转让限制分析复杂性和滥用人合性的嫌疑。例如，湖南省高级人民法院在对“邓忠生与株洲市建筑设计院有限公司、谢辉股权转让纠纷案”进行再审的过程中，支持了二审法院的观点，认为公司为维护职工队伍的稳定性，避免人才流失对公司发展造成的负面影响，而通过公司章程限制股权转让的行为没有违反法律的禁止性规定，章程规定合法有效。[5]广西壮族自治区桂林市中级人民法院在“梁秀峰与桂林力源粮油食品集团有限公司纠纷上诉案”中，认为有限公司为保障人合性，通过章程规定限制职工股权的转让、分红等具有合理性，相关措施合法有效。[6]

(2)区分股权转让的限制与禁止，以平衡对股东股权可转让性的保护。司法实践中，法院往往就章程中的股权转让措施进行限制与禁止的区分，并基于这种分类，推导出即使是较为严厉的限制措施仍然具有合法性的结论。这种类型化“一刀切”的风险在于，可能赋予很多实质性禁止的限制措施和超过必要限度的限制措施以合法性地位。例如，最高人民法院指导案例96号即认为，西安市大华餐饮有限公司章程中关于“人走股留”的规定属于限制性而非禁止性规定，宋文军股权转让权利并未被禁止，因此并未侵害其合法权益，从而认定了章程股权转让限制措施的合法性。[7]

2.章程股权转让限制的理论反思

针对章程股权转让限制措施的合法性审查，我国学者在理论上提出了多种不同的思路，大体可分为“一致同意说”“分类说”和“合理性标准说”三类。“一致同意说”认为，为了避免大股东压迫情况的发生，应当赋予小股东对相关章程修改的否决权。[8]而限制股权转让条款极易滋生对小股东的压制与排挤，因此，限制条款只有经全体股东一致同意方能修改，否则章程修改将因缺乏正当性而无效。[2]主张“分类说”的学者，按照不同标准就公司章程股权转让条款进行了分类，并根据类型的不同确定条款效力。例如，有的学者将公司章程划分为程序性规定和股权处分权的规定两类，对于股权处分权除依法定程序予以限制或剥夺外，应当尊重当事人的意思，而不能取决于经资本多数决修改的公司章程；[9]还有的学者根据章程条款是否具有自治规范性质而将其划分为章程性质的条款与合同性质的越权条款，认为涉及股东个人事项而非公司内部管理事项的合同性质的越权条款，因不具有自治规范性质，即使依资本多数决原则通过，仍然不能产生约束力。[10]“合理性标准说”通过引入美国普通法中的“合理性”标准来对章程股权转让限制措施进行审视，认为只有出于足够充分的目的时，才能够对于股权转让进行限制。而在识别足够充分的目的时，一般结合公司的规模、股东人数及特征、限制的严苛性、公司的目的、收购人的特征等具体因素进行考量。[3]

各类学说虽然在一定程度上对于章程股权转让限制措施的合法性审查提出了不同的分析路径与相应的理论支撑，但是却仍存在理论或者实践上的问题。“一致同意说”赋予小股东过高的权利，以较少的股权否定较多的股权，不符合资本多数决原则，亦可能使得公司自治的目的落空，缺乏理论基础与正当性。虽然其有效避免了大股东压迫的情况，但是未免矫枉过正，容易产生小股东权利滥用的问题。“分类说”在“一致同意说”的基础上对于小股东利益的保护进行了限制和平衡，但其不足之处在于分类标准的模糊性，实践中章程条款往往既涉及股东的私权利又涉及公司的内部自治，二者很难清晰界分，这也是由有限公司的人合性特点所决定的。“合理性标准说”避免了类型化判断所带来的分类难题，通过诸多考量因素的综合评价来展开对于限制措施的合法性审查，但是，其问题在于考量因素复杂多样且缺乏审查的内在逻辑性，导致实践操作性较差，不利于形成较为稳定的判决结果和预期。

综上所述，就有限责任公司章程股权转让限制的合法性审查问题，我国实务界和理论界目前均尚未形成较为合理有效的解决路径。任何权利都应该具有边界，而进行权利限制的判断应当以行权目的正当性为标准，要做到保护一方权利行使的同时不损害另一方的合法利益。[11]维持意思自治在公司与股东间的平衡是公司法立法的应有之义，法律不仅应当维护公司进行章程自治的权利，还应当保障公司股东，尤其是中小股东意思自治的充分实现。法律在赋予公司通过章程为自己“立法”权利的同时，应当对其权利行使的合理边界进行限定。而确定公司自治与司法强制的边界划在哪里是界定章程股权转让限制措施合法性范围的关键。

二、比例原则审查的分析框架与私法适用

法律授权有限责任公司通过章程设置股权转让限制条款的目的在于尊重公司自治，实现其人合性与资合性的平衡。[12]但是，其中存在着大股东利用优势地位压迫小股东的空间。章程股权限制同时涉及股东的股权转让自由，因此其范围应当以规范目的为限，平衡好手段与目的之间的适度关系，不得以过分损害私权利为代价。为了平衡股东利益与公司人合性需求，防止手段的“过度”，可以考虑采取比例原则的审查方式。

比例原则通过19世纪的普鲁士行政法被正式确立为一项公法上的基本原则。此后，奥托·麦耶尔(Otto Mayer)在《德国行政法》教科书中对比例原则进行系统阐述而奠定了其在公法中的辉煌地位。[13]近年来，我国越来越多的民法学者和法官开始运用比例原则的基本原理进行制度的反思和案件的审理，比例原则已经对民法领域产生了较为深远的影响。

1.比例原则审查的分析框架

比例原则的核心是对目的和手段的关联性进行考察。区别于传统的“三阶”比例原则，将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立“四阶”比例原则更具有理论和实践的合理性。[14]因此，比例原则的审查步骤包括目的正当性、合目的性(又称“适当性”)、必要性(又称“最小损害性”)和均衡性(又称“狭义比例原则”)四部分。它通过层层递进的四个子原则依次展开，以检测权力的行使是否超过合理的限度。

比例原则首先要求审查目的正当性，即应当查明行为的真实目的并综合判断其正当性。需要注意的是，真实目的往往隐藏于“宣称的目的”之后，行为者经常以所谓的“正当目的”掩盖“不正当目的”，所以应当综合多种因素进行准确推断。[14]在完成了目的正当性审查之后，方可进入第二阶段合目的性的审查，即手段是否适合于目的之达成。若手段丝毫无助于特定目的之实现则其不具有合目的性。接着，进入必要性审查阶段，即考察所采取的手段在数个有助于实现目的之手段中，是否对于权利的干预最轻。在对目的实现具有相同效果的前提下，行为者应当选取最温和、副作用最小的手段。最后的阶段是对均衡性进行审查，即手段与目的间的“合比例性”。其要求对权利的干预与所追求的目的之间必须要相称、合理、适度，不得以过度侵权为代价，不得因小失大。[15]

目的正当性审查，作为基础，可以保障后三个阶段的审查避免流于粗糙而产生偏差。合目的性审查和必要性审查属于手段选择的事实判断，而均衡性审查则是在价值判断层面进行手段与目的之衡量，因此比例原则可以作为沟通事实判断和价值判断之间鸿沟的桥梁，增加了判断的可预期性和可操作性。[16]

2.比例原则审查的私法适用

根据公法与私法二元划分的传统理论，比例原则在私法领域不具有适用的空间。[17]但是近些年来，这一理论受到了来自实务界和理论界的质疑和挑战。在实务界中，我国法院援引比例原则进行说理从而做出民事判决的现象时有出现，案件涉及知识产权、物权、合同、劳动争议等多个不同领域。[18]在理论界中，我国学者也就比例原则在民法某个特别领域如无效合同判定[19]、竞业禁止规定[20]、著作权领域[21]等的适用，甚至其在民法中的普适性和适用条件等，做出了深入的研究和讨论。比例原则在民法各个领域的实践运用与理论探讨，为其适用于有限责任公司章程股权转让限制措施的合法性审查提供了支撑与参考。

比例原则，作为现代法治体系中的一项宪法原则，在民法领域仍然具有广阔的适用空间，可以起到保障均衡、缓和绝对的重要作用。[22]在司法实践中，比例原则借助于目的正当性、合目的性、必要性和均衡性四个子原则的有机协作，在一定程度上，能够对意思自治、民事权利的行使等是否存在过度干预私权利和自由现象，做出合理审查和判断并提供适当的解决路径。

三、比例原则审查的可行性

比例原则作为一项公法基本原则，在审查章程股权转让限制措施的合法性方面具有相当的可行性。这主要取决于其控制处于强势地位的主体适度行使权力的工具性原则本质。[18]另外，章程股权限制措施所涉及的利益权衡、手段-目的分析与比例原则的适用场景具有高度的符合性，并且比例原则借助于“四阶”子原则的分析框架具有较强的可操作性。

1.比例原则的本质

在公法语境下，比例原则在形式上是一种调整公权力与基本权利之间关系的程序性原则，它通过四个子原则的逐层深入审查，以检测公权力的行使是否处于合理的限度之内；在实质上，比例原则追求的是一种适度、均衡的理念，通过“目的-手段”关联性之分析，达成维护法律实质正义的结果。超过公法语境，通过分析比例原则的规范结构与规范目的，我们可以发现其具有控制强势主体权力行使的工具性原则本质。具体而言，其主要包括三个方面的内容：一是调整主体的不平等性，二是防止强势主体过度行使权力的目的指向性，三是该原则的手段性。[18]

比例原则实质上着眼于相关主体之间利益的均衡，其要求既不能“过”，也不能“不及”，而应当适度、合比例，“禁止过度”。[13]存在地位不平等的主体是适用比例原则进行审查和调整的前提。比例原则实质上解决的是弱势主体合法利益的保护问题，而在平等主体之间并不存在这一问题。比例原则正是通过环环紧扣的四个子原则对于强势主体的权力行使方式和内容进行审查，来实现其限制强势主体的权力过度行使和保障弱势主体的合法权益的目的。也正是因为四个子原则对于比例原则的进一步细化和阐释，使得其更具有程序性和可操作性。

2.适用场景的符合性

章程股权转让限制所体现的主体利益冲突性和“目的-手段”关联性构成了比例原则审查的适格场景，与比例原则的本质相契合。在章程股权转让限制的语境下，存在大股东与小股东之间地位的不平等性，即大股东居于强势地位，而小股东处于弱势地位。这种强弱势关系的对比，借助于《公司法》第71条第4款的规定，可以形成一方主体对另一方主体的实际支配权力关系。此外，根据资本多数决原则，大股东在修改公司章程时具有更大的话语权，即使小股东反对，其仍然可能通过合理程序将自身意愿上升为公司意愿，从而造成大股东压迫的现象。因此，大股东作为强势主体的权力行使需要通过比例原则来划定界限，以实现兼顾强弱势双方主体利益的目的，避免滥用权利而导致利益保护的失衡。

3.审查路径的可操作性

比例原则的审查路径由其四个子原则构成。比例原则的手段性特征能够为开展章程股权转让限制措施的审查提供较为具体的标准和程序。借助于四个子原则的细化设计，比例原则在一定程度上将价值判断问题转化成了事实判断问题，尤其是合目的性原则和适当性原则，增强了结论的可预期性。另一方面，具有内在顺序性和逻辑性的四个子原则的规范结构，在思维上为判断者提供了较为完整、合理的具体操作步骤，为利益冲突之解决提供了指南，限制了判断者可能产生的恣意。因此，利用比例原则进行章程股权转让限制条款的审查，既能够为法官提供指导和参考框架，约束其自由裁量权，又能够为当事人提供明确、合理的预期。

综上所述，通过比例原则审查章程限制股权转让的合法性符合其本质特征，对于章程股权转让限制合法性的审查具备适用比例原则的场景和空间，比例原则审查路径具有高度的可操作性，因此该审查方式具备可行性。

四、比例原则审查的具体路径

利用比例原则对章程股权转让限制条款进行合法性审查主要包含目的正当性审查、合目的性审查、必要性审查和均衡性审查四个部分。前一审查的通过是进行下一步审查的前提。当章程股权转让限制措施能够顺次通过各层次的审查时，说明其具备合法性，否则应认定为无效。

1.目的正当性审查

目的正当性审查旨在确定章程股权转让限制条款的真正目的是否符合《公司法》第71条第4款授权的规范目的和范围，即从有限责任公司的利益出发，保护其人合性。根据公司章程的自治规范性质，公司是作为独立于股东的不同人格主体，章程规定应当围绕公司的经营管理事项和股东的共同利益，而不能沦为大股东谋取私利的工具。[23]在实践中，存在大股东利益与公司整体利益并不完全契合的现象。大股东经常利用资本多数决原则，通过修改公司章程，以维护其自身而非公司的利益。此时，章程股权转让限制条款的目的即不具有正当性。

章程股权转让限制条款不具有目的正当性主要表现为有限责任公司在一定程度上已经不具有人合性。实践中，可以根据目标公司的经营规模、经营目的以及股东的人数和参与管理情况等因素，来确定公司是否具有人合性或者在何种程度上具有人合性。[24]在很多情况下，股份的转让并不会对公司的日常经营产生不利影响。若股东之间本就缺乏相互信赖关系或者信赖程度较低，章程却仍对其股权转让做出严格限制，则该措施存在违背目的而沦为大股东压迫工具的嫌疑。章程股权转让限制条款不具有目的正当性的另一个表现是外部收购人的加入并不会对公司人合性造成损害却被禁止。此类条款可能仅根据文义难以推断出，因此只能结合个案的具体情况进行判断。

2.合目的性审查

合目的性审查旨在判断章程股权转让限制措施对于公司人合性的保护是否具有积极意义。如果限制措施在实质上已经违背人合性，甚至不利于有限公司人合性的实现，则不符合手段的适当性。公司人合性旨在维持股东之间的相互信赖关系，其与限制股权转让之间并不存在对等关系。在有些情景下，限制股权转让反而会破坏公司的人合性。如果公司股东之间已经失去了信任、在公司管理事务上难以达成统一或者出现大股东压迫等现象时，那么根据人合性，就应该推导出允许股东通过股权转让的形式退出公司的结论。例如，某些股权转让价格限制条款可能导致当股东关系破裂时，由于转让价格被限制得过低，股东不愿意或者很难退出公司，进而使得公司人合性进一步恶化，对公司经营造成不利影响。有时候，保障一定程度的股权转让自由，以维持人合性与资合性之间的平衡与协调，能够较为有效地避免机会主义行为，从而长久维持公司的人合性。合目的性审查要求法官应当将公司章程规定结合公司人合性的具体情况来做出个案判断，而不能仅仅依据条款规定进行抽象性的审查。

3.必要性审查

《公司法》第71条前3款已经综合考量有限责任公司的资合性和人合性特点，对于股权转让做出了相应的限制与平衡，如果修改章程规定了更为严苛的股权转让限制条款，则应当考虑其必要性，避免因权利滥用而过度损害部分股东的合法权益。必要性审查要求章程股权转让限制措施应当是在数个手段中对于股权自由转让权利的限制是最轻的，即为达到同样目的，不存在其余对私权利损害更小的措施。必要性审查在理论上可以分为两类，一类是审查是否存在限制股权转让的替代措施，即通过非股权转让限制方式实现维护公司人合性的目的；另一类是审查是否存在更为宽松的股权转让限制措施能够实现相同目的，此时应当重点考虑股权转让的限制时间长度的必要性和条件的严苛性。实践中出现的禁止股权转让或者实质上构成禁止股权转让的条款大多不符合必要性的要求。实践中，有的公司章程规定股东转让股权需经超级多数或者全体股东同意，[25]有的公司章程针对股权转让价格做出严格限制导致变相禁止股权转让，[26]甚至还有的公司章程直接做出了禁止股权转让的规定。[27]以上情形均有可能构成对于手段必要性的违反，需结合具体情形做出判断。

4.均衡性审查

均衡性审查属于价值判断的范畴，其旨在探究章程股权转让限制措施所带来的不利后果与目的效益性之间是否符合比例性。均衡性审查是对于成本效益分析的具体表现，其要求目的实现所带来的好处大于手段所带来的副作用，以此收益在一定程度上才能够弥补所受之损失。有限责任公司人合性的实现应当符合公司利益，保证公司的正常运转和良性发展，从而有助于全体股东利益的实现，进而在一定程度上弥补受限制之股东的利益损失。法官需要根据有限公司的具体情况，衡量人合性对于其经营之作用，从而确定章程股权转让限制措施是否符合比例性。

五、结 论

为了尊重公司自治的需求，我国《公司法》第71条第4款授权有限责任公司章程可以就股权转让做出个性化规定而排除法律的适用。但是，对于授权范围及审查方式等，我国法律并未做出明确规定。由此，会出现大股东利用资本多数决原则滥用权利，通过修改章程严格限制股权转让以实施机会主义行为，侵害中小股东的合法权益的现象。实践中，大量的章程股权转让限制措施合法性审查案件诉诸法院，司法确有介入审查之必要性。目前，我国司法对于章程股权转让限制措施的审查存在滥用人合性、类型化分析“一刀切”等问题；学术界虽然就该问题提出了“一致同意说”“分类说”“合理性标准说”等观点，但仍面临着缺乏理论基础、分类模糊性和可操作性差等问题。

笔者认为可以通过引入公法中的比例原则来对章程股权转让限制条款的合法性进行审查。比例原则的核心是对目的和手段的关联性进行考察，其包括目的正当性、合目的性、必要性和均衡性四个子原则。比例原则具有控制处于强势地位的主体适度行使权力的工具性原则，且其操作性较强，因此，适用该原则审查章程股权转让限制措施的合法性具有相当的可行性。比例原则审查要求首先对限制条款的目的是否符合法律授权之目的和范围，即保护人合性，进行审查；其次，应当审查该措施对于公司人合性的保护是否具有积极意义；再次，应当考虑是否存在对于权利限制更小的措施能够实现同样的目的；最后，进行手段副作用与目的效益性之间的比较和价值权衡。