比较法视野下动物致害归责原则研究——兼论我国的立法完善与解释适用

张 燕

今日，动物园的动物致害事件不时刺痛着人民群众的神经。一些动物园动物致害的纠纷处理结果，并没有起到警示和遏制此类行为多发频发的效果。在最高人民法院公报公布的典型案例中，未成年受害人谢某某在其家长陪同下，在上海市动物园猴区玩耍时，穿过防护栏给猴子喂食，导致右手中指被猴子咬伤并致残，花去医药费若干。法院最终认定动物园具有疏于管理的过错，需要承担40%的次要损害赔偿责任；被害人的监护人则具有疏于监护的过错，需要由受害人自行负担60%的主要责任。(1)“谢某某诉上海动物园饲养动物致人损害纠纷案”，载《最高人民法院公报》2013年第8期。作为最高人民法院公报案例，该案一定程度上反映了对此类问题的司法态度。该案在未成年人能够轻易穿过野生动物防护栏而被野生动物致害情况下，认定未成年人监护人自身具有过错，与此对应则认许了动物园对此管理职责的降低。这种处理结果，同我国《侵权责任法》对动物园动物致害责任的制度设计不无关系。这就需要我们将研究视角转到《侵权责任法》关于动物园动物致害责任的制度设计上。(2)比较法上，对野生动物致害的处理总体上是以公法进行规制的。参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第271页。因此，从历史沿革角度，考察动物致害责任的发展脉络，进一步评价我国动物园动物致害责任的制度设计，有助于为民法典立法提供一些参考，并为司法处理纠纷提供解释论的路径参考。

一、 从罗马法到现代民法的动物致害责任

虽然在人类发展的早期和神明裁判时期，存在动物作为独立民事主体的情形，但是自自然法时代至今，各国法律几乎已不再将动物作为独立的民事主体。在私法体系中，动物基本上被作为一种不规则的动产类型—“活的物”。对该种“活的物”致害则由动物保有人(3)对于动物致害的责任主体存在不同规范模式，对此的研究，参见朱晓峰：“比较法上动物侵权责任主体的界定标准及启示”，载《比较法研究》2018年第3期。为行文简洁，笔者下文关于动物致害责任主体主要采纳能够涵盖所有人和管理人的“保有人”表述。基于“对物的责任”原理来承担责任，其理论基础则是保有危险之源的主体需要对该危险的实现承担责任。

(一)罗马法的动物致害责任

罗马法关于动物致害责任主要有三种责任形式：针对牲畜致害责任适用动物致害之诉的救济；针对本性凶残的野生动物致害，则通过执政官赦令提供救济；针对动物导致土地上生长收益受损，则适用毁牧之诉。在这其中，最重要的是动物致害之诉，其构成了民法传统中动物致害责任的沿革之源，在今日大陆法系民法典和英美法中均能找到其明显印记。

1.动物致害之诉(action de pauperiem)。《十二表法》第八表“私犯”第六条规定“四足牲畜损害他人的，由其所有人负赔偿责任，或将该牲畜交与被害人”。该动物致害之诉在罗马法发展中至少包含了以下内容：其一，根据《十二表法》的条文，起初动物致害须由四足动物(quadrupede)造成，(4)See Alan Watson, “The Original Meaning of Pauperies”, (1970) 17 RIDA, p.361.但到乌尔庇安时取消了这些限制，如果两足动物造成损害，则可以利用扩用之诉进行救济。其二，关于动物致害承担责任的主体范围，最开始是动物所有人，后来保罗则将之扩展到了动物管理人。其三，针对动物致害适用严格责任。乌尔庇安将动物致害之诉建立在严格责任(5)严格责任(Strict liability)，又称无过错责任(no-fault Liability)，在德国法上又称危险责任(德语Gefaehrdungshaftung)，以下统称严格责任，只是在涉及到自然法所确立的侵权责任主观“过错”基础时，才从过错角度使用“无过错责任”术语。的基础之上，这体现了罗马法的以下观念认识，造成“侵害者”是动物，而非动物所有人或者管理人；当动物致害时，“动物”本身并没有法律意义上的过错，而动物所有人或管理人也没有直接的过错，由此并不是基于过错使得动物所有人或管理人需要承担责任，而是动物所有人或者管理人需要对其保有物造成损害承担责任。

根据近来学者的研究通说，这种动物致害之诉的严格责任来源于罗马法的一项重要制度：委付(或称损害让役，noxae deditio)。(6)See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 122.我国学者也有认为，“损害投偿这种方式究竟是否为无过失责任原则的体现尚有争议，但可以肯定它不是过错责任”，参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第380页。在早期的人类社会和罗马法早期，对动物致害允许受害者对动物施行报复，甚至杀死该动物。(7)关于侵权法私力报复的起源，参见仲伟珩：《专家对第三人责任制度研究》，法律出版社2017年版，第213页。但这就会带来另一个问题：受害者杀死动物，将侵犯动物主人的所有权。(8)当涉及到家父控制下的奴隶或儿童致损时，同样有这种问题。对此的详细分析，See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 916.在此情况下，适用委付则是更好的处理方式。在整个罗马法发展过程中，委付一直是动物致害责任的典型特征。(9)See Otto Lenel, Die Formul der actiones noxales, 47 ZSS (1927), p.2. quoted from Reinhard Zi-mmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p.916.随着经济和法律发展，解决此问题的方法变得更理性和更实事求是。(10)对此的分析，See Slavomir Condanari-Michler, Vis extrinsecus admota. Ein Beitrag zum Einfluss der griechischen Philosophie auf Roms Juristen, in: Festschrift fuer Leopold Wenge, vol. I (1944), S.236, quoted from Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 916.特别是，随着侵权法私力报复观念的式微，(11)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 914.损害赔偿请求被认为是更合适的救济方式。久而久之，在古典以及后古典罗马法中，受害者可以在损害赔偿和委付动物之间进行选择。而委付只是主人避免“支付罚金”之债的手段。在这种构造之下，动物致害就同动物主人的责任有了直接的联系。在动物致害中，动物不是实施“侵权行为人”，当然主人更不是。而动物主人承担责任的基础仅是因为其拥有或管理一个潜在的危险之源。由此可见，这种对保有危险之源承担责任的基础，恰恰同今日严格责任(无过错责任或危险责任)的基础是一致的。

罗马法的动物致害责任还适用动物反“本性”标准：(12)参见丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第382页，作者仅简单提及，但未加阐述。当动物违反其本性而实施侵害时，才可以提起动物致害之诉。乌尔比安认为，应从动物违反其种属本性(contra naturam sui generis)角度来进行认定，而不能从个别动物的特性来认定。动物反本性的标准在现代国家立法中已被摒弃。事实上，到优士丁尼时期，动物反本性的要求基本上就已经不再被要求。主要理由在于，一方面该标准太捉摸不定而难以把握；另一方面，这种动物反本性的标准在野生动物致害领域遇到了明显困难。由于凶残是众多野生动物的本性，如果其致人损害，其主人是否因为该类动物并未反其凶残本性而不需要承担责任。结论显然是否定的。由此，罗马法就产生了另外一种动物致害的责任类型：动物致害赦令。

2.动物致害赦令(edictum de Feris)。在罗马，马戏团、训练学校和斗兽表演均需要大量的野生动物，而罗马的上层人士也多有豢养异邦动物的癖好。为此，大量的狮子、熊、印度豹、大象、老虎、犀牛、鳄鱼和河马，被从罗马帝国各个地方乃至海外运来，而运输、看管、驱使、驯服这些动物显然危险更大。(13)See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 134.反本性要求下的动物致害之诉很难适用于野生的凶残动物造成的损害情形。当然，阿奎利亚法之诉也不能适用于这些动物的致害。(14)阿奎利亚法之诉是罗马法最重要的侵权责任之诉，其直接构成了后世过错责任的制度之源。对比的研究，See Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dogmatik ausservertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, Gebundenes Buch (2003), S.164, 第四章中关于罗马法侵权责任法的详细介绍和分析。

为解决该类问题，负责公共交通安全和公共比赛事务的执政官发布了动物致害赦令。(15)See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 128; Also see K.I.C. Ashton-Cross, Liability in Roman Law for Damage Caused by Animals”, 11 Cambridge LJ (1953), p.395.虽然对此赦令的文献很少，但有几点可以确定：其一，动物致害赦令适用的是严格责任，责任基础是危险动物对他人造成了侵害。由此，动物的保有人基于保有此种危险源，则其要对此种危险源致害负责。其二，对于野生动物的致害，适用更重的赔偿责任，甚至这种责任还带有惩罚性因素。对于野生动物造成自由人死亡，该赦令提供了200索里达(solidi，当时一头健壮公牛的价格是2索里达)的高额惩罚；(16)参见丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第382页。亦有涉及，但未论述。在对自由人造成不致命损害时，承审官被建议基于诚信和衡平(“quanti bonum aequum”)来确定相应的赔偿数额；而对财物受损的情形，可以适用恢复原状的救济。(17)关于动物致害赦令的细节，See Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), p. 132.其三，鉴于野生动物的凶残本性，该赦令规定不适用委付责任方式。其四，该赦令还允许适用与有过失原则，如果被害者故意激怒动物，则可免除责任。

3.毁牧之诉(actio de pastu)。此救济针对动物践踏他人土地的特殊情形。事实上，土地是不可以被毁坏的，因此毁牧之诉适用于土地上的庄稼被损害的间接损害领域。(18)See C.G. Van der Merwe,“Die action de pastu”, in: (1937) 36 THRHR，p.105. Also see Bernard S. Jackson, Liability for Animals in Roman Law: An historical Sketch, 37 Cambidge LJ (1978), pp. 127, 136.当然，对于该诉也缺乏文献资料。随着阿奎利亚法之诉通过事实之诉和扩用之讼被适用于间接损害纠纷时，该诉逐渐式微。(19)甚至戴克里先(Diocletian)和马克西米安(Maximian)还鼓励原告去利用阿奎利亚法之诉(“De his, quae per inirriam depasta contendis, ex sentential legis Aquuiliae agree minime prohiberis”)C.3.35.6.阿奎利亚法之诉系现代民法过错侵权责任的历史起源，其通过确定侵权行为的过错，进而确定侵权责任，故更能够适用于毁牧之诉的情形。关于阿奎利亚法之诉的适用及发展，See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 900.

(二)从中世纪到现代民法的动物致害责任

从今日的视角来看，现代危险责任是伴随铁路、汽车等现代危险之源而产生的。这就给我们提出来一个疑问，为什么近代民法典立法没有沿袭罗马法动物致害责任而发展出来独立的严格(危险)责任？这不得不归因于自然法“无过错无责任”思想的冲击，导致严格责任不能嵌入到以过错为基础的侵权法体系之中，于是严格责任就成为近代民法典立法的弃儿。但是，考察动物致害责任自中世纪经由自然法到现代民法的发展路径，我们也会发现，在自然法思想主导下的过错责任体系之外，动物致害责任仍然沿着其独自轨迹发展，而在司法实务中则表现更加明显。

1.中世纪的动物致害责任。虽然我们今天还能够在文献中读到中世纪对动物进行处罚和洗礼的文本，但在中世纪的世俗判决中仍然不时看到罗马法动物致害之诉的痕迹。特别是，在中世纪后期随着罗马法的复兴，罗马法动物致害责任的一些内容被深入研究。比如，对于罗马法毁牧之诉的主人责任，沃特的《学说汇纂现代应用评注(Commentarius ad Pandectas)》持严格的观点；法国人文主义者居亚斯(Cuiacius)则认为毁牧之诉不要求过错；而罗马-荷兰学派则认为，原告不用提起毁牧之诉，其可以扣留擅自进入其土地的动物，并直到动物主人支付了动物造成的损害赔偿为止。(20)参见 [德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第269页。尽管如此，在中世纪时期，动物致害责任并没有被予以高度重视。

2.自然法冲击之下的欧洲法典的立场分化。受自然法思想影响，18世纪末和19世纪的欧洲立法者首先需要对动物致害责任的基础进行研究。在此，欧洲立法者们首先需要解决的是，在动物是“致害者”、而动物主人非致害者的情况下，如何需要让动物主人承担责任？由此，在欧洲法典化时期之前，主要有三种重要的责任模式：(1)基于动物主人系开发了动物这种危险源，许多法典继续认为动物主人要负严格责任，如《法国民法典》第1385条，《萨克森民法典》第1560条。(2)在严格责任之外，是否需要保留罗马法的委付原则，存在差异。《萨克森民法典》规定动物主人承担严格责任，但是同时保留了委付的可选择性。(21)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 916.《加洛林法典(Constitutio Carolina)》第136条亦不承认委付责任。直到德国民法法典化前夕委付责任在德国各个邦国仍然广泛存在。而复兴罗马法的荷兰学派则放弃了委付责任(noxae deditio)，且认为动物的主人“负责赔偿是毫无疑义的”。(22)See O’Callaghan v. Chaplin, 1927 AD 310, p.322.(3)过错责任。

3.过错责任原则和实务的缓和。(1)1811年制定的《奥地利民法典》在动物致害责任中引进了过错要素，但仍然保留了委付的选择。当然，在很长时间内，《奥地利民法典》第1830条被解释为过错推定责任。但是，从二十世纪八十年代开始，奥地利最高法院判决开始要求动物保有人负担严格责任，且多认为动物主人在违反注意义务上应采纳客观化要求，这进一步向罗马法致敬。(2)受自然法思想影响，瑞士债法在立法上规定了过错原则，但却用推定过错的举证责任对此进行缓和，将没有过错的举证交由动物保有人来负担。该法第56条规定：“(1)动物保有人对动物所生之损害，于不能证明已尽相当保管及监督之注意，或纵加相当注意，而仍不免发生损害时，负其责任。(2)动物系由第三人或第三人之动物挑动者，对该第三人有求偿权。(3)关于狩猎所生之损害赔偿责任，以各邦法定之。”事实上，瑞士债法的这种立法模式，是受自然法冲击下对严格责任的一种缓和。但是，从瑞士司法实践来看，动物保有人要想证明其尽到相当的注意义务是非常困难的。(3)沿袭瑞士债法的《日本民法典》第718条规定：“(一)动物占有人，对其动物加于他人的损害，负赔偿责任。但是，按动物种类及性质，已为相当注意进行保管者，不在此限。(二)代占有人保管动物者，亦负前款责任。”日本的通说认为，本条规定与瑞士债务法第56条规定的法理基础是一致的，均系以危险责任思想为基础的推定过错责任。(23)参见王泽鉴：《侵权行为法(第二册)：特殊侵权行为》，台湾地区三民书局2006年版，第180页。

4.法国法的动物致害责任。在《法国民法典》起草之前，受自然法思想的影响，法学家多马(Jean Domat)即在《Loix Gviles》文中试图构造一个动物致害责任一般原则，一方面以取代法国的旧有动物致害救济方式，另一方面以分化自罗马法沿革而来的投掷物、倒泼物以及悬挂物等准侵权责任。(24)See Alan Watson, Failures of the Legal Imagination (1988), pp.4, 14, 27.之后，《法国民法典》第1385条延续自1384条关于对物的责任的规定，并基于动物的特殊性保留了罗马法的动物致害责任的本质。该条规定：“动物的所有人或使用人在使用期间，对动物所造成的损害，不问该动物是否在其管束下，或在走失或逃脱时所造成的损害，均应负赔偿的责任。”

就《法国民法典》的规定而言，该条规定的文义有解释为严格责任的较大空间。但是，在自然法规则的影响之下，鉴于《法国民法典》在立法理念上并没有规定无过错责任，故立法者在不想自罗马法偏离太多的情况下，将该规定解释为过错推定的立法模式。当然，随着法国经济生活的发展，实务部门不久就自文义出发将第1385条解释为严格责任，并加以适用。(25)参见王泽鉴：《侵权行为法(第二册)：特殊侵权行为》，台湾地区三民书局2006年版，第180页。

5.德国法动物致害责任的变化。《德国民法典》之父们对动物致害责任的归责原则犹豫良久。在自然法推动下，德国民法典第一草案规定，针对家养动物致人损害，采纳过错推定原则；针对其他危险动物，则采纳严格责任。第一草案明显是建立在过错责任基础之上的规定。但是，在最终的讨论中，帝国议会则采纳了一个统一建立在罗马法严格责任基础之上的833条：“因动物致人死亡，或者伤害人的身体或健康，或者损坏财物的，动物饲养人对受害人因此遭受的损害负有赔偿责任”。

德国法的上述严格责任立法模式，不久就遭到了强烈反对。在德国帝国议会农业委员会的坚决推动下，帝国议会于1908年决定对动物致害责任进行了修正，对于仅满足奢侈需要的动物造成的损害，动物保有人要承担严格责任；但是，如果损害是由家养动物引起，则只要其主人对监督动物实施了必要的注意，或者即使其实施了此种注意亦不能避免此种损害，则主人不负赔偿责任，(26)参见赵文伋、徐立、朱曦译《德国民法典》，台湾地区五南图书出版公司1992年版，第178页。理由在于，这些家养动物是为了满足生计目的。因此，根据该修正的规则，动物保有人特别是农民、森林守护员等如果能够证明其尽到了监管职责，均能主张免责。此外，德国司法实务还认为，受害者与有过失或者自甘风险规则均可以减轻或免除动物主人的责任。(27)关于谁可以利用免责的利益、以及何种动物可以被界定为家养动物的细节讨论，See Hans-Jochim Mertens, in: Muenchener Kommentar, vol.III, 2(2006), Art.833.

需要注意的是，基于一直以来对罗马法的致敬，动物致害的反本性标准在德国法中仍有残留。只是到第二次世界大战之后，这种历史残留才基本消失殆尽。联邦德国最高法院认为，动物不会有自由意志的行动，它们的行为均是由冲动所驱使。进一步，联邦德国最高法院重申了动物致害责任的危险控制理论：同饲养动物相关的危险在于动物行为的不可预见性；基于此种危险的实现，则其主人应该承担更加严格的责任。

6.《苏俄民法典》的规定及其影响。1922年的《苏俄民法典》虽然是在社会主义革命成功之后制定，但是其立法技术深受学说汇纂现代应用学派和德国民法典立法的影响。该法关于动物致害责任的规定直接受德国法的影响。该法典第 104条规定：“经营的业务，对于附近的人有高度危险的个人和企业，如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，对于高度危险来源所造成的损害应当负责。”这表明前苏联对于属于高度危险来源的野生动物适用严格责任。该规定对1996 年生效的《俄罗斯新民法典》也产生直接影响。虽然《俄罗斯新民法典》对于动物致害未有规定，但有害的并且没有人监管的巨大家养动物(公务犬和看门狗)和野生动物，均可以被归入到对周围环境有高度危险的来源而适用严格(危险)责任。(28)参见鄢一美：《俄罗斯现代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第400页。我国学者对前苏联法学研究中较少涉及到前苏联民法理论对学说汇纂现代应用法学及德国民法的借鉴和继受。

7.英国法的动物侵权责任。动物致害责任也是英国侵权行为法的重要问题，并被加拿大、美国、澳大利亚以及我国香港地区所继受。即使到今日，罗马法的动物致害责任仍然在英美法系保留有清晰的印记。

(1)动物致害责任。英国法最初认为动物是犯错者，受害者因此不能对动物的主人提起诉讼，而可以对动物本身进行报复。(29)不同于罗马法，雇主被允许买断报复的权利，但是他必须付动物的价值，而不是受害人遭受的损失价值。关于动物致害责任在普通法的历史发展，See Oliver Wendell Holmes, The Common Law(1881), p.17.但是，随着社会经济的发展，英国法发展出来动物主人需要承担责任的“知情(scienter)”规则：原告必须举证主人对饲养动物的恶劣本性是有明确认识的。(30)法院并不准备认为所有动物的行为均涉及他们的主人，而是要求主人本身必须有过错，关于此种对动物过去不当行为认知的过错性，是一个奇怪的标准。如果动物本性是凶残的野生动物，则此种明知是没有争议的。(31)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.34.因此，对于饲养熊、斑马、大象、猩猩以及澳洲野狗等野生动物(32)See John G. Fleming, Torts (1987), p.332.的主人，动物所有人实际上需要承担严格责任。而当动物属于一种无害的温顺种属，(33)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), pp.34, 48.比如牛、羊马等，则原告要证明被告必须认识到动物已经表现了损害危险。(34)关于知情(scienter)证明的细节, See Glanville Williams, Liability for Animals (1939), p.299; Also See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.48。换言之，如果能够证明饲养人对于动物基于本性而致害的情形知情，则该饲养人要承担严格责任；至于该饲养人实际上能否阻止损害发生，则不重要。英国法将所有动物划分为危险和无害两种类型的做法经常受到批评。但是，1971年英国制定的《动物法》不顾这些批评，仍然基于动物的种属标准而对动物进行分类，并吸收了英国法的上述原则。

(2)动物擅入责任(Cattle Trespass)。这相当于罗马法的毁牧之诉。如果动物侵入他人的土地(35)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.184；进一步的细节，See Glanville Williams, Liability for Animals (1939), p.136.，其主人要对动物擅入承担严格责任。(36)See P.M. North, The Modern Law of Animals (1972), p.91。此规则建立在“使用自己的财产不应损及他人财产”的原理基础上。“每个人”，如同豪特(Holt) 法官说，“必须要求自己不去给他人造成损害，因此其要照看好其牲畜，使它们远离领人的土地，以免其领人遭受损害。”(37)See Tenant v. Goldwin 2 Ld Raym 1089 at 1092. 有意思的是，在涉及动物致害责任的判例中，经常提及“使用自己的财产时不应损及他人的财产”谚语。在19世纪的判决中，该谚语经常被作为确定严格责任的基础(See Rylands v. Fletcher [1861-73 ] ALL ER 1at 8)，而有时其又被用来将被告责任限制于过错责任原则之下(See Vaughan v. Menlove (1873) 3 Bing (NC) 478 at 476)。

(3)其他散乱的动物致害责任先例。有的要求动物所有人负过失(negligence)侵权行为责任；(38)See Tenant v. Goldwin 2 Ld Raym 1089 at 1092; See Turberville v. Stampe 1 Ld Raym 264(如果仆人将脏物扔到公路上，则主人可被起诉)。关于英国法过失侵权行为历史发展的介绍，参见仲伟珩：《专家对第三人民事责任研究》，法律出版社2017年版，第120～126页。还有的要求动物所有人负担侵扰(nuisance)的侵权责任。

(三)比较法考察的结论。

“尽管历史上侵权法是在各自分割的空间中成长…但动物致害责任则在其独自的空间得以发展”，西蒙兹法官(Lord Simonds)(39)See Read v. J.Lyons & Co. Ltd. [1974] AC 156 (HL) at 185.的这句话指出了动物致害责任的发展脉络，这既适用于普通法系，也适用于大陆法系。通过对从罗马法到现代民法的动物致害责任的考察，我们可以得出以下几个方面的结论：(40)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 1095.

首先，在动物致害责任制度体系中，承担责任的并非动物，而是动物的保有人，这种责任系一种对“物”的责任。而自动物致害责任的沿革来看，源于罗马法的关于主人对保有危险源造成损害应承担准侵权责任的要求。(41)[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第269页。比如，在《德国民法典》制定之时，德国立法者重拾动物致害之诉这种古老的无过错责任形式，(42)参见赵文伋、徐立、朱曦译《德国民法典》，台湾地区五南图书出版公司1992年版，第178页。规定由动物主人负严格责任。

其次，动物致害责任的基础和现代严格责任的基础是一致的：谁控制了危险源，谁就要对此危险产生的损害承担责任。自现代民法的视角来看，动物不具有理性，其不能基于故意或者过失去实施加害行为，对其加害行为也不适用因果关系。因此，动物的危险不是被归责于动物，而是被归责于其保有人。(43)参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第287页。在对于动物致害行为需要承担责任的考量中，致害行为不是从动物的角度进行定义，而是从对于危险之源的控制角度加以规定的。(44)参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第288页。由此，谁将这些危险动物带到人类的生活之中，谁就要承担这种危险造成损害的责任；谁将更高的危险带来到社会之中，谁就要承担更高的责任。事实上，诚如德国著名法学家齐默尔曼(Zimmermann)所言，在动物致害责任的规则上，大陆法系几乎构筑了现代的危险责任。(45)See Reinhard Zimmermann, Obligations, Oxford University Press, 1990, p. 1091.

再次，在上述动物致害责任的理论基础之上，自罗马法到现代民法以来，对于保有野生动物和家养牲畜上存在区分：对于保有野生危险动物而言，所承担的责任要比保有家养牲畜的责任更重。这在罗马法、德国和英美法中是以动物保有人承担严格责任体现的。而对于生计需要的饲养动物而言，则存在二元归责模式：严格责任和过错推定责任。但是无论如何，对于野生动物的保有人来说，其所负担的监管义务更高，而不是更低。

第四，对于危险动物保有人在司法实务中所承担的责任，在采纳严格责任的立法国家自不待言；即使在采纳过错推定责任原则的国家和地区，实务界在解释适用上也基本上采纳严格责任的解释方法，或者采纳客观归责的方法。特别是在动物园的动物致害上，只要动物造成损害，则说明动物园在管理上即存在履行职责的疏忽；与此相对应，则要求动物园承担赔偿责任。当然，在适用上，各个国家也一定程度上考虑到受害人的与有过失；对于受害人有明显过错的，则适当减轻动物保有人的责任；对于受害人故意挑逗动物引发损害的，甚至可以免除动物保有人的责任。

二、我国动物致害责任的规定及沿革

(一) 我国古代的动物致害责任

动物致害责任在我国古已有之。我国古代律法的特点是重刑轻民。就动物致害责任而言，虽然并未受到古代律法的足够重视，但在一些重要律法中均表现出了民事赔偿的因素。

《秦简·法律答问》载:“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败(惊逃)，食人稼，问当论不当论?不当论(罪)，偿稼。”虽然该答问的主要问题是刑事论罪，但是在不构成犯罪的情况下，其“偿稼(赔偿受损失的庄稼)”的处理原则明显有现代民事赔偿的要素。

唐律有关动物致害的规定是相当细致的。《唐律》第206条规定“两主放畜产而斗有杀伤者，从不应为重，杖八十，各偿所减价”。第207条规定：“诸畜产及噬犬有抵踢伤人而标帜羁绊不如法，若狂犬不杀者，笞四十；以故杀伤人者，以过失论”。上述两条规定说明：其一，对于动物致害民事责任，如果被害方也有责任，则各自赔偿对方损害，这已经有现代民法与有过失的特征。其二，要求畜主或临时管理者对动物负有管束控制的义务，并对动物的危险负责。其三，当动物的独立动作造成损害，动物的饲养人或管理人应承担责任。这能够看出唐律关于动物致害的严格责任雏形，同时提出了动物饲养人、管理人的义务。(46)参见杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆2017年版，第329页。

虽然我国古代已有关于动物致害民事责任的萌芽，但是这难以说已经构成了现代动物致害民事责任的历史渊源。

(二) 民国时期动物致害责任

“中华民国民法典”第190条第1款规定：“动物加损害于他人者，由其占有人负损害赔偿责任。但依动物之种类及性质，已为相当注意之管束，或纵为相当注意之管束而仍不免发生损害者，不在此限。”该规定主要继受自瑞士债法第56条和日本民法第718条。因此，瑞士债法和日本民法的解释规则具有一定的参考价值。该规定直到目前仍然在我国台湾地区适用，而我国台湾地区的学界通说认为，本条的规定采纳的是过错责任原则，在举证上适用过错推定的举证责任规则。(47)参见王泽鉴：《侵权行为法(第二册)：特殊侵权行为》，台湾地区三民书局2006年版，第184页。

(三) 新中国成立之后至《民法通则》的动物致害责任

在《民法通则》出台之前，私法意义上的权利保护并不发达，由此导致司法实务上涉及动物致害责任的案例较少。1982年1月22日最高人民法院[80]民他字第11号《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的复函》则是这一时期的典型。该复函认为，监护人疏于监护职责，对于孩子被鸡啄伤眼睛具有过失，与养鸡者并无直接关系，故判决由鸡的饲养人负担医药费没有法律依据。该复函虽非司法解释，但却反映了当时司法实务的认识。学术界对该函的批评多认为，该处理并未看到动物致害责任的危险责任本质，错误将监护人的监护过失作为动物致害中主人完全免责的事由。

在《民法通则》颁布实施以前，我国的司法实务和民法理论曾经将动物致害责任分为两种类型：一是豢养的野生动物引起损害，具有高度危险来源特征，适用无过错责任；二是饲养的家畜、家禽等动物致人损害，为一般的动物致害责任，适用过错责任原则，在举证上适用推定过错的举证责任原则。在制定《民法通则》时，立法者检讨了两种做法的利弊，认为其过于繁琐，故于第127条采取了统一的归责原则，凡饲养的动物致人损害适用统一归责原则，以便于操作和执行。(48)参见杨立新：《民法判解研究与适用(第三集)》，中国检察出版社1997年版，第77页。

就《民法通则》第127条第一句关于“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”的规定来看，本内容应解释为无过错责任。主要理由在于：首先，从本条的文义来看，本条并没有过错的要求；其次，从延续本条规定的侵权责任法第78条规定来加以反推，在78条被解释为严格责任的情况下，则作为其来源的127条被解释为严格责任更符合制度延续性。再次，《民法通则》很大程度上受到苏俄民法的影响，苏俄民法的严格责任模式应具有解释上的参考价值。事实上，在学术界对民法通则127条规定的解释上，无过错责任也基本上为通说。(49)参见张新宝：《中国侵权行为法(第二版)》，中国社会科学出版社1998年版，第553页。当然，就民法通则的体系来看，第127条和第123条、124条之间隔着125、126条的过错责任原则，在立法时立法者为何作这种体系安排，是否在立法时即存在很大争论？又或者本条是立法时的重大修改？更或者，立法者当时的本意即将之界定为过错原则，且实行推定过错的折中方案？均不得而知。就此而言，将本条解释为过错推定，亦不乏法律体系解释的逻辑，参见王利明：《民法(侵权行为法)》，中国人民大学出版社1993年版，第95页。

(四) 《侵权责任法》的规定

《侵权责任法》的规定最初源于2002年全国人大法工委《中华人民共和国民法(草案)》第八编侵权责任编。该编关于动物致害责任的规定，基本延续了民法通则的规定，这应是考虑到法律安定性和延续性的需要。该草案最终并未出台。而根据全国人大关于成熟一个制定一个的立法思路和步骤，则采取了侵权责任法单独立法的模式。

在《侵权责任法》起草过程中，其草案既延续了民法通则的规定，又有重大修订，其中重大的变化就是确立了动物园的动物致害由动物园承担过错推定的责任。有意思的是，在立法过程中，动物致害责任均被予以高度重视，但是在立法者对动物致害责任的说明中，唯独对动物园的动物致害责任没有说明。(50)2008年12月22日全国人大法律委员会副主任委员李适时在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上所作《全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法(草案)》主要问题的汇报》说明：近年来，各地动物致人损害增多，对人身安全的危害加大。为了更好地规范饲养动物的行为，进一步明确饲养人的责任，草案在民法通则的基础上规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人的重大过失造成的，可以减轻或者免除动物饲养人的赔偿责任。”“违反管理规定饲养烈性犬等动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任。”2009年10月27日全国人大法律委员会副主任委员张柏林在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上所作《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉修改情况的汇报》说明：七、不少地方和专家提出，近年来动物致人损害的纠纷日益增多，应对侵权责任作出更加明确的规定。法律委员会经研究，建议在动物损害责任一章中增加规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”由此，探求立法者的本意则成为一个难题。

在动物致害责任问题上，结合《侵权责任法》第79条、第80条规定进行体系解释，第78条规范范围应该限缩在家养牲畜的范围之内，这在罗马法上要承担严格责任。但是，就第81条关于“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任”的规定而言，则明确规定了推定过错责任。相较于第78条家养牲畜的严格责任规定，本条显然对作为动物保有人的动物园实施倾斜保护了，且在动物园尽到管理职责的情况下，并非采纳“减轻或者免除”责任的方式，而是直接“不承担责任”的规定模式。

事实上，早在本条征求意见之时，实务届和学术界对本条较一致的批评意见认为，侵权法的目标是把社会风险降到最低限度，动物园这种既有营利性、又有公益性，且向社会开放的场所，如果承担过错责任，则责任太轻，故动物园较之于一般家养动物的致害，应当承担更严格的责任。在该逻辑基础上，当时的实务届和理论界还建议，删除本条，回归到《民法通则》统一的严格责任立法模式。(51)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第102页。学者文章，参见李金招：“动物致人损害归责原则研究——兼评《侵权责任法草案(第二稿)》第80条”，载《北京化工大学学报(社会科学版)》2009年第4期，第16页。

三、对民法典动物致害责任的完善建议

考察自罗马法沿革而来的动物致害责任可以得出，与动物园饲养的野生动物所具有更高危险相对应，保有此种更高风险的动物园应承担比保有家养牲畜更重的责任。但是，《侵权责任法》第81条却与此相反，其缺陷是明显的：

其一，同动物致害责任的法理基础相违背。自比较法来看，大陆法系和英美法系均认为，动物致害责任的法理基础来自于动物这种“物”所具有的危险性；这种物的危险越大，则物的保有人的责任越重。对于保有野生动物而言，两大法系要么立法上采纳严格责任，要么在解释适用上采纳严格责任原则。而在动物园保有动物多为野生动物、其危险更大的情况下，基于“谁引入危险谁需要承担危险实现的责任”的法理，动物园应承担更重的严格责任，而非更轻的过错推定责任。《侵权责任法》第81条显然违背了上述法理基础。

其二，本条规定为动物园动物致害事故多发频发提供了制度空间。《侵权责任法》第81条将动物园的过错界定为是否尽到管理职责上，从而将被侵害人的过错同管理人更高的职责要求相冲抵，直接导致了动物园违反规定的制度成本很低，一定程度上对各地动物园利用动物危险源进行营利活动进行了制度漠视，这不得不说是立法对于防止人民群众生命、财产受侵害的制度疏忽。在此背景下，各地动物园所开发游客参与野生动物生活范围的活动，甚至是互动活动，造成的事故多是以牺牲人民群众生命财产为代价，此种制度供给漏洞是明显的。

再次，违反了制度经济学的原理。(52)关于自制度经济学角度对动物致害责任的介绍，参见王泽鉴：《侵权行为法(第二册)：特殊侵权行为》， 台湾地区三民书局2006年版，第182页。我国已经发生的众多动物园野生动物伤人案例已经表明，利用野生动物牟利恰恰同对野生动物应承担的严格责任要求背道而驰。就制度经济学分析而言，利用人的生命来试验动物园对野生动物是否尽到严格管理的代价，较之于任何营利收益均是严重不成比例的，这是所有制度经济学均需要予以坚决反对的。循着罗马法乃至现代民法动物致害责任的规范基础——风险防控理论，则对于动物园保有的野生动物而言，其动物凶残本性所带来的风险显然较之于家畜的风险更大，故对于豢养这种危险动物的保有人而言，其应承担比家畜保有人更重的责任。也只有如此，才能够提高动物园管理动物的更高专业注意义务，切实避免人民群众的生命健康成为动物园管理野生动物的实验成本。

在上述论证基础上，现行《侵权责任法》第81条关于动物园对动物致害责任承担过错推定责任明显构成法律漏洞，且此种漏洞是司法者所无法填补的，而只有通过立法修改来加以完善。在上述论理逻辑基础上，笔者认为，《侵权责任法》第81条的规定则是多余的。

在当前我国正在进行民法典编纂的背景下，应借此契机，删除《侵权责任法》第81条这一违反法学发展理论和法律逻辑的规定。于此，沿革自罗马法的独树一格的动物致害责任在我国《侵权责任法》中亦保留了其理论基础和逻辑体系的一致性。

四、动物园动物致害责任的解释适用

在立法尚需要时日且存在不确定性的情况，如何在司法实务中适当解释《侵权责任法》第81条，以切实提高动物园的专业管理义务，避免人民群众生命健康再度受到损害，使得该规定在遏制动物园动物致害频发上成为有效的制度供给，是目前司法实务亟需解决的难题。笔者认为，在借鉴上述比较法经验及研究我国制度沿革基础上，对81条的解释适用应包括以下几点要求：

1. 动物园尽到管理职责的解释。一方面，动物园在保有野生动物上，其管理职责不应停留在善良管理人的注意义务上，而应承担符合其专业管理野生动物的注意义务。比如，对于普通的养狗的人来说，在其院子醒目处悬挂“内有恶狗”已经足够；而对于动物园饲养的老虎而言，其简单树立“猛兽危险，请勿靠近”的警示牌是不够的，其履行的专业管理义务需要达到将游客与动物实现完全隔离的程度；即使在游客对老虎进行挑逗的情况下，也能避免老虎受到激怒而冲向游客致害。在开篇典型案例中，动物园所设置的防护围栏仅能避免成年人进入则是不够的；在其未能防止幼童钻入情况下，即有未尽到管理职责的过错。

另一方面，在借鉴上述比较法上野生动物致害责任的原理基础上，对于动物园野生动物致害则应采取扩充解释的方法。即，只要存在动物园动物同人民群众的人身和财产有直接接触的危险，且此种危险已经转化为造成人民群众的人身或财产损害，则应借鉴法国法上的客观归责方法，认定动物园在管理动物上“未尽到管理职责”。由此，第81条规定的“尽到管理职责”则应解释为：动物园需要采取使动物和人民群众人身、财产完全隔离，并避免损害发生的措施。如果由于动物园在管理上创造了动物和人民群众的直接接触可能，并使这种接触演化为动物侵害，则应认定动物园未尽到管理职责。对于实践中所广泛存在的野生动物园所采取的让游人近距离接触动物甚至与动物互动的情形，则只要发生了动物伤人事件，则应认定动物园未尽到管理职责。只有这样，才能切断用人类生命为代价来试验动物园是否存在管理漏洞的惨剧发生，侵权责任法的预防功能才能有效发挥。

2. 合同约定免责的解释适用。动物园在售票时往往采取告知的方式，要求游客自行承担注意义务；或者在饲养动物场所加以警示，提出游客应注意事项。能否由于游客未履行动物园所提示的注意义务而免除动物园的责任。对此，德国法的态度值得我们借鉴：“这种免责会带来非常令人不安的后果——需要由受害人对动物的危险进行控制。”(53)Siehe Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen, (2008), Art.833, c), 196.因此，在81条解释适用上，即使存在此种提示注意要求及免责说明，也不能免除动物园应履行的专业管理职责。比如，动物园要求“监护人应严加对未成年人进行监管”，但是在动物隔离护栏设置上却能让未成年人顺利穿过，则不能免除其未尽到管理职责的责任。

3. 与有过失的适用与限制。即使在采纳严格责任的国家，也承认与有过失规则在动物致害责任的适用。在解释我国动物园动物致害责任上，《侵权责任法》第26条、27条规定的与有过失规则亦有适用空间。如果动物园能够证明被侵权人或者被害人对于损害的发生有过错，则可以减轻或免除动物园的责任。比如，动物园已经为动物设置了防护围栏以防止游人进入，但有成年游人竟翻越此围栏而喂食动物，进而被动物所伤害，这种情况下游客就具有明显的过失，应减轻甚至免除动物园的责任。如果动物园能够证明损害是由受害人故意造成的，则可以免除动物园的责任。比如，游人采取自杀的方式跳入多重隔离的虎园，则能够肯定其故意的主观心里状态，从而免除动物园的责任。

4. 举证责任。虽然根据81条规定，动物园应对其尽到管理职责承担举证责任，这自不待言。但是，对于动物园来说，其应举证其尽到专业化的管理职责，而非尽到普通人的注意义务。比如，动物园应证明，养殖老虎的防护栏足够高以致儿童不能翻越，大猩猩的围栏足够严密能避免儿童的小手伸进去，北极熊围栏足够高和远，即使儿童摆脱大人的怀抱也不能落入北极熊活动场地中。对于被害人的与有过失，也要由动物园来承担举证责任。