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反垄断法视角下职业体育赛事产品的相关市场界定研究

2019-03-04李四红

研究生法学 2019年6期
关键词:替代性界定体育赛事

李四红

2015年被称为中国体育反垄断第一案的“粤超公司诉广东足协案”[1]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书,(2015)民申字第2313 号。广东足协在2009年与珠超公司签订《协议书》并随后发出了《批准书》,主要内容是广东足协批准珠超公司独家在广东省境内具有组织、经营广东省室内五人制足球联赛的资格和独家拥有相关知识产权及商业经营开发权。2011年粤超公司成立在没有获得广东省足协批准和授权的情况下,举办了广东省室内五人制足球联赛,同时也与广东省足协合办了五人制省港杯、五人制足球超霸杯比赛。2012年粤超公司法定代表人刘孝五与粤超公司向广州市中级人民法院提起反垄断诉讼,认为广东足协在《协议书》《批准书》中对珠超公司的独家授权构成行政垄断和滥用市场支配地位;广东足协与珠超公司签订的协议书构成横向垄断。此案经广州市中级人民法院初审、广东省高级人民法院二审,法院均判定驳回粤超公司的诉讼请求。原告粤超公司向最高人民法院提出再审申请,经最高人民法院裁定,驳回其诉求请求。宣告了反垄断法对职业体育领域的介入。在该案中,最高人民法院在判断广州足协是否滥用市场支配地位时首次对体育领域的相关产品市场进行了界定。反垄断法实施的前提是判断某项行为在相关市场中是否具有阻碍或限制竞争的后果,而相关市场的界定便成为反垄断法适用中不可缺少的一环。在职业体育中,以职业体育的运行主体——球队为基点,生产要素市场主要是“购买球员服务的市场”,而产品市场则是“向公众出售职业体育表演的市场”[2]Samuel R.Pierce, Jr.,Organized Professional Team Sports and the Antitrust Laws, 43 Cornell L.Q.(195 8), pp.566, 581.。体育赛事特殊性导致相关市场的界定与传统产品相关市场界定存在差异。本文基于体育赛事的特殊性对职业体育产品的相关市场进行分析。

一、职业体育赛事产品及其特殊性

产品是市场活动的最基本要素,也是市场活动的基础。经济学上的产品通常是指人们有目的地生产劳动所创造的、能满足人们某种需要的物品,通常分为实物形态和非实物形态的产品。

(一)职业体育赛事产品的界定

职业体育赛事产品实际上就是我们经常所说的体育赛事,指的是一批训练有素、技艺高超的运动员和执教经验丰富的教练等劳动者在体育规则范围内,通过各种技战术配合而做出的体育服务产品。该产品的生产前需要精确计算和设想,但在比赛过程中更需要随机应变,富于变化和创造性,这也正是其魅力所在。

(二)职业体育赛事产品的特殊性

体育赛事产品有着服务类产品的一般特征,产品的性能和质量因消费者主观感受的不同而存在差异。同时,它也具有自己独特之处,职业体育赛事具有极强的不确定性和悬念性,不到比赛结束的最后时刻,赛事输赢不能确定。同时,由于不同气候条件,不同场地设备,运动员之间的不同组合、不同发挥,使得体育赛事总是常赛常新。[3]参见昝胜锋、朱文雁:《体育赛事——双边市场构建与竞争研究》,福建人民出版社2014年版,第28 页。正是这种比赛结果不确定性及比赛过程的不可重复性,强烈地吸引着观众在观看时容易产生情绪的共鸣和情感的宣泄,久而久之,观众会对体育赛事生产者——球队产生认同和归属感,认为自己是球队的一员,球队的荣辱兴衰关系到个人尊严,球队的荣誉甚至都胜于个人荣誉。消费者对体育赛事产品的忠诚度对体育赛事产品市场界定有着重要影响,比如真正NBA 球迷不会因球票或电视转播费用提高而转向观看其他替代性比赛。

二、体育赛事的相关市场界定方法

相关市场的界定是反垄断法中的一种基本分析工具,是反垄断案件分析的基础和关键,它对于判定企业经营活动的法律后果具有关键性作用。但这并不意味着所有的反垄断案件都需要界定相关市场。对于固定价格、限制产量、分割市场等“赤裸裸”的垄断行为直接利用“本身违法原则”分析,不需要界定相关市场;而在纵向限制中的搭售、滥用市场支配地位等适用合理原则分析的案件中则需要界定相关市场。由于球队之间的合作是体育赛事得以生产的前提,并考虑到职业体育竞争平衡[4]每个球队经济成功取决于整个联盟的体育竞争质量和其他联盟成员经济实力和稳定性。任何联盟成员造成的损害或损失都会影响其他成员的稳定、成功及其运营。总之,没有NFL 球队有兴趣将另一支球队在无论是在商业上还是在运动场上驱逐出去。如果所有球队在经济方面尽可能地竞争,较强的球队将可能使较弱球队陷入财务失败。如果发生这种情况,不仅较弱球队会失败,整个联盟也会失败。的特点,合理原则已经普遍被接受且成为对职业体育赛事提出垄断诉讼进行分析的正确方式。[5]See Daniel A.Schwartz, Shutting the Back Door: Using American Needle to Cure the Problem of Improper Product Definition,110 Mich.L.Rev.(2011),pp.295,299.因此,职业体育领域适用合理原则分析相关限制行为都需要界定相关市场。在界定一个相关市场范围时要考虑相关产品市场与相关地域市场。[6]参见王晓晔:“反垄断法中的相关市场”,载《王晓晔论论反垄断法》,社会科学文献出版社2010年版,第164 页。

(一)体育赛事相关产品市场的界定方法:产品需求替代

对于产品市场的界定通常从需求替代性和供给替代性两个方面进行分析[7]参见时建中、王伟炜:“《反垄断法》中相关市场的含义及其界定”,载《重庆社会科学》2009年第4 期,第56 页。。在美国反垄断案件中,杜邦案(Dupont)、布朗鞋案(Brown Shoe)及格林纳尔公司案(Grinnell)都是在界定相关市场方面的主要判例。美国法院众多判例明确指出了确定相关产品市场的两个主要因素,合理的可替代性(reasonable interchangeability)和需求交叉弹性(elasticity of demand)。[8]参见王晓晔:“反垄断法中的相关市场”,载《王晓晔论论反垄断法》,社会科学文献出版社2010年版,第166 页。而具体到职业体育,基于体育项目技能的专业性以及职业体育领域较高的进入壁垒,在同一地区从事相似产品生产(如职业橄榄球与职业篮球)或在一定距离外生产相同产品的既有企业(如同一联盟内的不同球队),在一个地区的球队涨价时并不能迅速做出反应,转向生产或迅速将距离外的赛事产品运至该地区,这表明职业体育产品的供给替代性不高。另外,在职业体育赛事市场,通常认为赛事产品不具有价格弹性,一般不运用假定垄断者测试对相关产品市场进行界定,原因如下:一是现场观看赛事是令人沉溺其中的(addictive),球队提高球票价格也不会阻止铁杆球迷现场观看,反而球队一般会降低票价从而希望在未来产生更多的需求;二是球队会为了获得政治上对场馆补贴的支持而维持低票价;三是球票只是球队收入来源的一部分,维持球票价格不变将会使更多球迷进入现场观看,不仅会增加体育场馆内特许产品的销售,更会增加球队的广告收入。[9]See Jason Winfree, Fan Substitution and Market Definition in Professional Sports Leagues, 54 Antitrust B ull.(2009), pp.801-803.

鉴于职业体育赛事的供给替代性较低且赛事产品价格不具有弹性等特点,界定相关市场主要从需求者角度进行替代分析,通过需求替代来确定消费者心目中的产品替代物以确定相关产品市场。[10]参见陈锋:“美国与欧盟法下的体育市场开发与反垄断”,载《北京体育大学学报》2006年第4 期,第4 38 页。对于合理的需求替代性分析应主要考虑产品的功能或用途、价格两个因素。[11]参见时建中:《反垄断法——法典释评与法理探源》,中国人民大学出版社2008年版,第134 页。从消费者角度,基于产品特征、价格或用途而具有替代性的所有产品或服务,应被纳入同一相关市场。正如在美国NCAA 案中,尽管大学生橄榄球赛事与职业橄榄球赛事产品一样,但联邦最高法院认为,从消费者角度来看,因为它们的消费者群体不同,而从消费者角度来看,它们是不同主体的产品,因而不能成为替代性产品。[12]Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v.Board of Rgents, 468 U.S.85, (1984).而我国职业体育领域,广东粤超公司与广东足协垄断纠纷案[13]最高人民法院民事裁定书,(2015)民申字第2313 号。中,最高人民法院从经营者角度将五人制足球联赛项目与七人制足球联赛项目进行分析比较,认为两者不具有替代性,因而不能归于同一产品市场。对于职业体育产品,在很多案例中是以职业联盟或球队的角度而不是以消费者的角度来界定,这往往不能正确分析竞争限制的真实后果。[14]See Daniel A.Schwartz, Shutting the Back Door: Using American Needle to Cure the Problem of Impr oper Product Definition, 110 Mich.L.Rev.(2011), pp.295, 297.

(二)体育赛事产品相关地域市场的界定方法:供给替代需求

与界定相关产品市场相似,界定相关地域市场也是考虑合理的可替代性以及与此密切相关的需求交叉弹性。界定地域市场的基本标准,考察的是如果甲地区产品价格上涨,消费者会不会转而从乙地区购买,如果是,则甲乙两个地区构成同一个相关地域市场。在对相关地域市场进行初步界定后,下一步考察其他相关地区是不是可以构成替代性的供应来源。[15]参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年版,第62 页。我国国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》中也主要是从消费者的需求角度对相关地域市场进行界定。一般来说,相关地域市场界定的范围与产业的性质相关,如日用消费品相关区域市场的界定通常以区域为标准,这是因为消费者对日用生活用品的购买基本上是局限于地区性的;而资本技术密集型产品的相关地域市场通常被界定为全球市场。[16]参见李虹:《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》,商务印书馆2011年版,第7 页。正如Houser v.Fox Theatres Mgmt.Corp.案[17]Houser v.Fox Theatres Mgmt.corp., 845 F.2d 1225, 1230 & n.10 (3d Cir.1988)中相关地域市场是一个市,因为大多数(但不是所有的)戏迷是本地的,而且只到这里的剧院看戏。正如霍温坎普教授指出,如果要流动的不是货物或供应商,而是客户,则地域市场会小一些,而且更难界定,如果客户是终端消费者,而不是企业,则更是如此。[18]参见[美]赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨译,法律出版社2009年版,第122 页。职业体育市场与此相似,由于职业体育产品的现场消费性特点以及精神满足性的功能,在门票价格增加的情况下,球迷一般不会放弃对本地球队的忠诚而去遥远城市支持另一个球队,也不能够或不愿意经常长途旅行而去现场观看赛事。[19]See Robert E.Freitas, Overview: Looking Ahead at Sports and The Antitrust Law, 14-SPG Antitrust (19 99), pp.15, 19.除此之外,从消费者的偏好来看,球迷对某一球队的赛事产品有着强烈的偏好性。有学者通过竞争联盟球队的出现来确定球迷的行为,以费城地区为例,西部冰球联赛(Western Hockey League)费城76 人队在1972—1973年赛季进入该地区,入场人数为16.9 万人,而同在该地区的全国冰球联盟(NHL)中,费城飞人队的入场人数在该赛季之前和之后的人数分别为56 万人和62.6 万人,这表明球迷在竞争联盟之间很少转换。[20]See Jason Winfree, Fan Substitution and Market Definition in Professional Sports Leagues, 54 Antitrust Bull.(2009), pp.801,808-811.司法实践中,美国对一个独立地理市场规定的基本标准是,在一个特定地区里,对目前没有在此处销售的企业而言是否存在运输成本或其他销售障碍。欧洲法院将其界定为“一个区域,其中适用于有关产品的客观竞争条件对所有的交易者都是相同的”[21]白艳:《美国反托拉斯法/欧盟竞争法平行论——理论与实践》,法律出版社2010年版,第76~77 页。。从美国和欧洲法院对地理产品市场的界定中可以看出,与相关商品市场的界定多以需求替代性为主的情况不同,界定相关地域市场时多从供给替代性的方面加以考虑。

在传统行业,界定相关地域市场时,重点考察消费者是不是可以在不太长的时间内,转向其他地区的供应商那里购买,而又不至于付出很高的成本。因此在界定相关地域市场时,应重点关注不同地区之间是否存在阻碍贸易流动的壁垒。这些壁垒要考虑运输成本、消费者购买习惯、产品性质等因素。[22]参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年版,第60~63 页相关地域市场也是体育市场开发涉及的重要问题,因为各个国家或地区对体育项目的爱好不同,竞争条件不具同质性。正如Szymanski 先生所说,体育不是一个全球的市场。即使体育迷们对某些赛事非常爱好,如奥运会,各国的收视情况也会大有不同。很难想象任何一个国家会像英国人那样转播悉尼奥运会的赛艇比赛。[23]参见陈锋:“美国与欧盟法下的体育市场开发与反垄断”,载《北京体育大学学报》2006年第4 期,第4 38 页。地域市场的界定通常是考虑运输成本,而产品市场则常常考虑消费者的偏好。但在职业体育市场界定中,消费者要去赛场看现场比赛,那么他们愿意不愿意走,则既是一个偏好问题,也是一个运输成本问题。

三、职业体育赛事的相关产品市场

和其他服务和商品一样,职业体育赛事在不同市场内也存在着大量的竞争。以美国职业男子篮球赛(NBA)为例,如果将产品界定为NBA 篮球赛事,则其与其他形式的体育赛事和娱乐产品进行市场质竞争;如果将产品界定为休斯顿火箭队篮球赛事,除了与其他职业体育赛事和娱乐产品进行竞争之外,还会与NBA 内的其他球队的赛事产品进行竞争。[24]See Daniel A.Schwartz, Shutting the Back Door: Using American Needle to Cure the Problem of Impro per Product Definition, 110 Mich.L.Rev.(2011), pp.295, 305.在涉及职业体育领域的案例中,很多法院都对相关产品市场问题进行了讨论。职业体育赛事相关产品的界定要取决于法院在具体案件环境下,对有效竞争范围的决定。[25]Fishman v.Wirtz, 1981 U.S.Dist.LEXIX 9998, 87; 1981-2 Trade Cas.(CCH) P 64, 378.

(一)现场娱乐产品市场

娱乐产品就是人们愿意花费金钱和闲暇时间去观看(而不是参与)的活动或节目。一般而言,娱乐产品包括体育活动、艺术活动,它可以现场观看,也可以通过广播、录音欣赏。[26]参见韩丹:“论娱乐、娱乐业和身体娱乐”,载《体育与科学》2006年第6 期,第2 页。可见去现场观看的娱乐形式构成现场娱乐产品,而通过广播、电视、网络等方式进行欣赏的娱乐形式构成媒体娱乐产品。[27]现场娱乐产品与媒体娱乐产品这两种分法来自哈罗德·L·沃格尔:《娱乐产业经济学——财务分析指南(第8 版)》,支庭荣、陈致中译,中国人民大学出版社2013年版,第3 页。体育联盟在娱乐市场竞争的最引人注目的例子是娱乐公司购买职业球队的现象。如迪士尼拥有棒球职业联盟中的洛杉矶安那翰天使队和国家冰球联盟中的安那翰大力鸭队,百事达影视(Blockbuster Video)拥有三个职业球队,分别是国家冰球联盟中的佛罗伦达美洲豹队、美国棒球大联盟中的佛罗伦达马林鱼队及国家职业橄榄球联盟中的迈阿密海豚队。在娱乐市场中球队扮演的角色已经发挥如此大的作用以至于这些娱乐巨头已经认识到购买球队可以提高其娱乐市场份额的机会。[28]See Thomas Kennedy, Will America’s Pastime Be a Part of America’s Future?: An Antitrust Analysis T hat Enables Sports Leagues to Compete Effectively in the Entertainment Market, 46 UCLA L.Rev.(1998), pp.57 7, 609.

在美国职业体育涉及反垄断案件诉讼中,关于职业体育赛事的市场界定,有观点认为赛事产品与娱乐产品具有竞争关系,应归于同一产品市场。在Smith 案中,哥伦比亚地方法院认为NFL 球队共同合作以“生产娱乐产品”。在North Am.Soccer League 案中第二巡回法院将NFL 业务(business)描述为“以竞争性橄榄球赛事的形式提供公共娱乐”。[29]North Am.Soccer League v.National Football League, 670 F.2d 1251 (2d Cir).在NFL v.NASL 案联邦最高法院的反对意见中,伦奎斯特法官认为,NFL 业主是市场产品的合资企业,职业橄榄球产品在娱乐市场上和其他职业体育及其他形式娱乐产品进行竞争。电影、摇滚音乐会便是在娱乐市场其他竞争者的例子。[30]NFL v.North America Soccer League, 459 U.S.1074, 1077-1780, (1982).娱乐市场支持者们认为,正确的方法是去考察普通消费者的喜好,这些消费者能认识到为了享受这些宝贵的快乐瞬间而受到的金钱与时间上的限制,并且对于其他各种可供选择的娱乐形式活动而排除所有其他娱乐形式者。[31]See Thane N.Rosenbaum, the Antitrust Implication of Professional Sports League Revisited: Emerging T rends in the Modern Era, 41 U.Miami L.Rev.(1989), p.822.此外,个人——无论演员、音乐家还是运动员,所有人都为了尽可能地培养观众而在娱乐市场竞争。在娱乐市场内所有竞争者共有的特征便是吸引更多的观众。[32]See Thomas Kennedy: Will America’s Pastime Be a Part of America’s Future?: An Antitrust Analysis T hat Enables Sports Leagues to Compete Effectively in the Entertainment Market, 46 UCLA L.Rev.(1998), pp.57 7, 605-606.实际上,这种宽泛的市场界定无异于在事实上给予职业体育联盟以反垄断法豁免。[33]See Thomas Kennedy: Will America’s Pastime Be a Part of America’s Future?: An Antitrust Analysis T hat Enables Sports Leagues to Compete Effectively in the Entertainment Market, 46 UCLA L.Rev.(1998), pp.57 7, 602.

对于消费者来说,购买产品的目的是满足其特定需求,只有具有相同或相似功能的产品才能满足消费者相同的需求。当若干产品能满足同样的用途,但却是采用不同技术制造时,或其构成材料不同时,产品市场最难界定。尽管它们能满足相同的一般用途,但消费者对他们的看待可能有所不同。[34]参见[美]赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨等译,法律出版社2009年版,第96~98 页。无论职业体育还是其他现场娱乐产品,消费者在空闲时间买票去现场观看的目的是满足一定的精神需求,愉悦身心,帮助消费者度过闲暇时间。但观看职业体育赛事与观看其他娱乐形式的演出在满足消费者需求方面具有一定的差异性,职业体育产品的功能主要是消遣(recreation),消遣意味着身体和心灵的“再创造”,也就是在辛劳过后让自己身心舒解。而其他娱乐产品的目的主要是娱乐身心。[35]参见哈罗德·L·沃格尔:《娱乐产业经济学——财务分析指南(第8 版)》,支庭荣、陈致中等译,中国人民大学出版社2013年版,第4 页。例如观看竞争激烈的NBA总决赛或许是一种消遣,但很难说这种一种娱乐。正如欧洲法院在United Brands案中认为香蕉具有其他水果不具有的特点,它与其他水果的替换程度是有限的,因而香蕉市场与其他水果市场存在充分的差异,构成独立的市场。[36]参见许光耀:《欧共体竞争法反垄断法经典判例研究》,武汉大学出版社2008年版,第5~7 页。体育赛事产品与其他现场娱乐产品的产品特征不同,结果的不确定性是体育区别于其他类型的娱乐活动的本质,对结果不确定的偏爱完全是球迷的喜好。[37]参见[美]罗德尼·福特:“经济水晶球凝视下的美国体育职业联盟”,载《体育经济学·第一卷》,[美]布拉德·汉弗莱斯、丹尼斯·霍华德主编,格致出版社、上海人民出版社2012年版,邓亚萍等译,第145 页。在美国职业体育领域提起的反垄断案件中,涉及职业体育赛事的相关产品市场认定,案例中普遍认为职业体育赛事不在娱乐市场中竞争。[38]See Thomas Kennedy: Will America’s Pastime Be a Part of America’s Future?: An Antitrust Analysis T hat Enables Sports Leagues to Compete Effectively in the Entertainment Market, 46 UCLA L.Rev.(1998), pp.57 7, 598.关于赛事产品与娱乐产品之争,最著名的案件便是美国Raiders案[39]Los Angeles Men’l Coliseum Comm’n v.National Football League, 726 F.2d 1381, 1393 (9th Cir.1984),在该案中,奥克兰袭击者队(Oakland Raider)认为相关市场为职业橄榄球赛事市场;NFL则认为其赛事产品与美国境内的所有娱乐活动进行竞争,相关产品市场应界定为“所有体育场内进行的娱乐产品”。在上诉中,第九巡回法院从消费者角度对NFL赛事产品进行分析,发现奥克兰体育馆橄榄球赛事门票可以连续十年内以最高价格销售,而且在1982年超级碗赛事的电视观众达到了1亿人。所以,第九巡回法院维持了地区法院的判决,认为NFL橄榄球赛事构成一个独立的相关产品市场。[40]参见姜熙、谭小勇、向会英:《职业体育反垄断理论研究》,法律出版社2015年版,第142 页。

虽然在美国Federal Baseball案中,大法官霍姆斯认为“棒球不是贸易(commerce)而是棒球表演(exhibition of baseball)”。在比赛过程中,运动员任意发挥,过程和结果都具有极大的不确定性,具有极大的悬念性,从而吸引了广大观众到现场观看,这与其他现场娱乐产品使消费者在精神上的沉浸享受不同,两者具有不可替代性的区别。此外,两者的消费群体是截然不同的,现场文艺演出的消费者为文艺爱好者,而现场赛事的消费者是球迷或其他体育爱好者,由于不同的消费群体,不能将二者界定为同一产品市场。

(二)单一赛事产品市场

既然赛事产品与现场娱乐产品不具有竞争性,不能归入同一相关产品市场,那么不同的赛事产品之间是否具有竞争关系呢?同一体育赛事之间不同级别的赛事产品之间是否存在竞争?如同时进行的芝加哥公牛队的职业篮球比赛和芝加哥熊队的职业棒球比赛或芝加哥熊队的职业棒球比赛和全国大学生体育协会(NCAA)中芝加哥大学棒球比赛对喜欢体育消费者是否具有相同的吸引力,他们之间是否存在着竞争呢?毫无疑问它们都满足消费者现场消遣的特定需求,虽然在理论上可以借鉴美国玻璃纸案中相关市场必须包括“那些就其生产用途而言,具有合理互换性的产品”[41]351 U.S.377.76 S.Ct.994 (1956),但具体到职业体育来说,消费者对职业体育产品的消费具有很大的主观性,消费者为了享受而对职业体育产品进行消费,而不是为了执行特定的任务或功能来购买产品。因此,在这个领域消费者的偏好很大程度上是主观,甚至是出于感情情绪,因此不易得到客观评判。[42]See James L.Seal, Market Definition in Antitrust Litigation in the Sports and Entertainment Industries,61 Antitrust L.J.(1993), pp.737, 741.

相互替代性强调个案的现实性和合理性。一般在物理、化学成为或工艺技术上具有相似性的物品是可替代的,但有时消费者偏好也是重要的指标。[43]参见王中美:《美国反托拉斯法精解》,上海交通大学出版社2011年版,第93 页。从消费者角度来看,特定联盟所生产的运动产品与其他体育产品或娱乐形式不具有替代性。在NCAA案中,联邦最高法院维持了地方法院的判决,认为大学橄榄球转播构成了一个独立市场,因为他们被独一无二的观众所观看,广告商愿意为此支付高价。[44]National Collegiate Athletic Ass'n v.Board of Regents, 468 U.S.85, 111-12 (1984).同样在Fishman案[45]Fishman v.Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir.1986).中,NBA赛事产品并不直接和其他产品或服务竞争。它在消费者眼中是一种独特的娱乐产品并且没有任何相近的替代品。对其球迷来说,其他产品或服务不具有合理替代性。对职业篮球的需求并不因为存在其他业余或职业体育运动或其他形式的娱乐产品而变得无效。职业篮球被公众、球员及业主视为独立的经济市场,它的产品是唯一且独特的,它拥有自己的赛季、职业联盟和冠军,并且它的价格并不直接和其他产品或服务进行竞争。[46]See Contra Fishman v.Wirtz, 1981-2 Trade Cas.(CCH) P64, 378,at741,756 (N.D.Ill.1981)在美国职业体育的反垄断案件中,通常将单一赛事视为相关产品市场。[47]如Los Angeles Men’l Coliseum Comm’n v.National Football League, 726 F.2d 1381, 1393 (9th Cir.19 84), 第九巡回法院认为NFL 橄榄球便是相关市场。法院指出,从消费者角度来看,NFL 橄榄球是具有极少替代产品的独特产品。Philadelphia World Hockey Club, Inc.v.Philadelphia Hockey Club, Inc., 351 F.Supp.462, 471-72 (E.D.Pa.1972)., 法院也裁决认为大联盟冰球构成了反垄断法意义上的相关产品市场。在对于单一赛事产品市场的界定要厘清以下几个问题:

1.同一职业体育中不同级别的赛事产品不能归于同一市场。

基本上,每一类职业体育赛事基本上都包含了不同级别的赛事,以国内职业足球联赛为例,存在中超联赛和中甲联赛。在产品市场内,便是存在着质量不同的两种产品,中超职业足球赛事产品和中甲职业足球赛事产品。球迷是否认为这两种质量不同赛事产品在需求上具有替代性,从而可以归入同一产品市场?从消费者角度来看,普通球迷宁可花费更多的前观看比赛流畅、扣人心弦的高水平比赛,而不会去看低水平比赛。在纽约国际拳击俱乐部诉美国案中,原告认为,产品的物理特征相似似乎可以将他们归入同一市场。任何拳击比赛,无论冠军赛与否,都包含着一个拳击台,两个拳击手和一个裁判,在相同规则下面对或多或少的观众进行比赛,要么在拳击台周围观看,要么通过电视、广播或移动图片等设施进行展示。[48]Internationalboxingclubof NewYork, Inc.,et AL.v.United States,358U.S.242,249(1959).因而,包括业余比赛在内的所有拳击比赛构成一个产品市场。地方法院认为存在一个独立的、可识别的冠军拳击赛市场,并对冠军赛与非冠军赛的门票收入、转播收入进行数据比较,认为这两种不同赛事之间有着数百万的观众差异以及收入差异。[49]Internationalboxingclubof NewYork, Inc.,et AL.v.United States,358U.S.242,250(1959).地方法院认为存在一个独立的、可识别的冠军拳击赛市场,并提供了相关数据予以证明:上诉人冠军赛所有来源的平均收入为15.4万美元,而非冠军赛的收入为4万美元。一项冠军赛电视转播权可带来10万美元收入,而7个月后相同的两个拳击运动员参加的非冠军赛的转播收入为4.5万美元。在2.5年期间内冠军赛的尼尔森收入率指数为74.9%,非冠军赛为57.7%,反映了在两种不同赛事之间数百万观众的差异。尽管六个上诉人的冠军赛的电影权收入总共超过6 0万,非冠军赛的电影权没有卖出,并且观众更多是购买冠军赛门票而不是非冠军赛。联邦最高法院认可了地方法院观点,并引用United States v.Paramount Pictures 案[50]United Statesv.Paramount Pictures,334U.S.131(1948).观点“本案的核心是首轮放映是电影放映的精华(cream)。《谢尔曼法》不合理限制与所涉及的商业或贸易的数量不相关”。同样,冠军赛是拳击贸易的“精华”,贸易或商业的这一独立部分足以构成《谢尔曼法》意义上的相关市场。[51]Internationalboxingclubof NewYork, Inc.,et AL.v.United States,358U.S.242,252(1959).另外有学者通过联赛或球队的出现或消失来确定球迷行为,认为球迷在竞争联盟之间很少转换。例如,以美国费城地区为例,西部冰球联赛(Western Hockey League)费城76 人队在1972—1973年赛季进入该地区,入场人数为16.9 万人,而同在该地区的全国冰球联盟(NHL)中费城飞人队的入场人数在该赛季之前和之后分别为56 万人和62.6 万人,这表明球迷在竞争联盟之间很少转换。[52]SeeJasonWinfree, Fan Substitutionand Market Definitionin Professional Sports Leagues,54 Antitrust Bull.(2009),pp.801,808-811.最近NHL停摆使我们了解球迷对高水平赛事(NHL)和低水平冰球赛事(WHL)之间的替换选择,以前研究表明,在NHL停摆的情况下,同一个城市中低级别球队球迷的入场人数增长了9%。在20 03—2004赛季,NHL赛事的现场观看人数平均为16533人(41个主场比赛),而低级别赛事入场人数为4341人(3 4.6个主场比赛),这意味着有2%的NFL球迷去了低级别联赛。这意味着在同一联盟中,如果在同一城市,职业球队产品的替代性比较高;高级别联赛和低级别联赛之间,产品的可替代性不大。

2.单一品牌构成一个独立产品市场。

虽然在界定相关市场时,一般认为产品的单一品牌不能构成一个相关市场,该品牌的产品与其他品牌为相同的最终用户而竞争。假定替代品之间的最大差异不是技术差异,而是品牌差异,在这种情况下,法院一般不会把单个品牌确定为相关市场,[53]参见[美]赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨等译,法律出版社2009年版,第98页因为法院认为该品牌产品与非品牌产品为相同的用户而竞争。然而,有时考虑到单一品牌市场的法院关注于需求交叉弹性,导致了一些单一品牌市场。[54]SeeJames A.Keyte, Market Definitionand Differentiated Products:The Need For AWorkable Standard,2 8J.Reprints AntitrustL.﹠Econ.(1998),pp.51,705-706.而美国船锚公司诉规则工业公司案U.S.Anchor Manufacturi ng, Inc.v.Rule Industries,Inc.7F.3d986(11thCir.1993).,该案中原告美国船锚生产公司(U.S.AnchortManufact uring,Inc.)是生产小型船所用福禄克式(fluke-style)锚的生产商,被告规则工业公司(RuleIdustries,Inc.)是丹佛标准锚(DanforthStandard)系列锚的主要销售商,原告认为被告在丹佛标准锚的销售中存在掠夺性定价。丹佛标准的品牌锚与其他非品牌锚在功能上具有替代性,但丹佛标准锚的价格比其他锚的价格要高出50%以上。地方法院驳回了被告认为丹佛标准锚构成相关市场的主张。然而第十一巡回法院改变地方法院判决,并引用了布朗鞋案观点,认为即使丹佛标准锚和其他品牌锚之间存在需求替代性,但是在产品价格和消费者品牌忠诚度上的差异使其构成一个单独的产品市场。在推理中,法院认为布朗鞋案的四个因素支持将丹佛标准锚排除在市场之外,包括较高价格、不同的消费者群体、需求弹性及供给弹性的缺乏。法院认为,丹佛标准锚系列锚根据消费者的品牌忠诚度已经构成了自己的市场。本案在美国相关产品市场认定案件中极其重要,不仅仅因为其认为单一品牌可构成一个相关产品市场的观点,更重要的是本案认为如果没有产品间需求交叉弹性的支撑,仅仅有产品功能上的可替代性对产品市场进行认定是不可行的。在职业体育产品市场领域,美国法院一般认为由于低级别和业余联赛替代品严重低劣,法院不认为它们是功能性替代品。[55]See James A.Keyte, Market Definition and Differentiated Products: The Need for A Workable Standard,28 J.Reprints Antitrust L.& Econ.(1995), pp.51, 708.在Fishman案中,最高法院认为单一品牌可以构成一个相关产品市场,职业篮球竞赛并不直接和其他产品或服务竞争。它在消费者眼中是一种独特的娱乐产品并且没有任何相近的替代品。对其球迷来说,其他产品或服务不具有合理替代性。对职业篮球的需求并不因为存在其他业余或职业体育运动或其他形式的娱乐产品而变得无效。职业篮球被公众、球员及业主视为独立的经济市场,它的产品是唯一且独特的,它拥有自己的赛季、职业联盟和冠军,并且它的价格并不直接和其他产品或服务进行竞争。[56]Fishman v.Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir.1986).

3.现场赛事产品与赛事转播产品不能归于同一市场

除现场观众在球场或赛场观看现场赛事之外,场外观众可以通过电视或广播或其他新媒体技术即时观看赛事,转播赛事和现场赛事从内容看是一致的,但根据产品交付方式,则属于不同的产品。对于观众来说,现场观看赛事与观看转播是不同的体验,同时,现场赛事与转播赛事的竞争可通过对消费者偏好的影响度进行测量。在其他产业中,产品的运输方式并不直接影响消费者消费的偏好,而在职业体育产业中,产品运输或传播方式影响了消费者偏好。看起来内容相同的产品实际上处于两个不同的相关产品市场。[57]See James L.Seal, Market Definition in Antitrust Litigation in the Sports and Entertainment Industries,61 Antitrust L.J.(1993), pp.737, 743-744.赛事转播则是体育赛事的衍生品,而不属于职业体育产品的范畴之内。赛事转播与体育赛事的关系,如同鸡翅和麦当劳烤翅的关系,赛事转播时在原体育赛事的基础上增加了电视或新媒体转播人员的信号加工等工作,二者在一定范围内具有可替代性,但不是同一产品。现场赛事除了媒体娱乐产品所具有的功能外,关键在于为消费者(观众)提供具有沉浸感、交互感,特别是随着多媒体技术和VR(虚拟现实)技术的运用,更是推动着现场娱乐业朝更佳的体验方向发展。让消费者拥有一个难忘的独特现场体验与感染,这也是现场娱乐产品最核心的竞争力。体育赛事过程和结果的不确定性是体育赛事的本质属性,这主要体现在生产与消费的同时性、极强的时效性、过程不可复制的唯一性、结果的不确定性。[58]参见胜峰、朱文雁:《体育赛事双边市场构建与竞争研究》,福建人民出版社2014年版,第28 页。职业体育产品的销售便是消费者愿意支付一定票价去现场观看比赛。

总之,对职业体育的产品市场普遍的看法是,以职业橄榄球为例,其产品市场是唯一的,对于消费者而言,对特定体育需求而言,其价格缺乏弹性,意味着消费者所需要的是星期日下午的职业橄榄球比赛,而其他体育或其他形式的娱乐活动不是其足够的替代品。考虑到比赛、价格、使用及质量,法院认为职业橄榄球产业的产品市场只能是其本身。对于星期日下午的比赛没有合理的可替代性产品。[59]See Thane N.Rosenbaum, The Antitrust Implication of Professional Sports League Revisited: Emerging Trends in the Modern Era, 41 U.Miami L.Rev.(1989), p.19.因此,MLB或者NFL、NBA、NHL应当被视为一个独立市场。每项运动的球队都不会将其他形式的娱乐产品视为合理的替代品。球迷通常不会因票价提高或联盟停摆等原因将他们对一项体育运动忠诚转移到另一项运动中去。球迷也不会认为小联盟与四大联盟具有可比性。例如,马里兰人民在1995年愿意支付300万美元用克里兰夫布朗队来代替加拿大橄榄球联盟球队巴尔的摩Stallions队。[60]See Thomas A.Jr.Piraino, The Antitrust Rationale for the Expansion of Professional Sports Leagues, 57 Ohio St.L.J.(1996), pp.1677, 1694.事实上,某项职业体育顶级联赛的品牌成功除了来源于赛事产品的出众质量之外,更是来源于多年的大力宣传,并使该联赛商标几乎成了该职业体育赛事的代名词。

四、职业体育赛事的相关地域市场

任何竞争都发生在一定的地域范围之内,但反托拉斯法上的相关地域市场,是这样的一个地理区域,在该区域,企业可以提高价格而不会发生以下情况:(1)其客户很快地大量流向该地区以外的其他供应来源,或(2)该地区以外的生产商的替代性产品很快地涌向这个地区。[61]参见[美]赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,许光耀、江山、王晨等译,法律出版社2009年版,第120 页考虑到路易斯安那州西部中球迷的忠诚度及球迷经济,休斯顿与新奥尔良场馆距离一样远,球迷在火箭队和黄蜂队之间进行选择,[62]See Daniel A.Schwartz, Shutting the Back Door: Using American Needle to Cure the Problem of Impro per Product Definition, 110 Mich.L.Rev.(2011), pp.295, 305.但如果黄蜂队没有迁移到新奥尔良而是在夏洛特,球迷便不会选择夏洛特队,因为长途旅行成本太高。基于赛事产品的非功能性、球迷忠诚度以及现场消费的不便,球队提高球票价格,也就是赛事产品的价格,球迷不会大量地涌向该地区以外的其他供应来源。在Fishman v.Wirtz 案中,地方法院认为相关地域市场是芝加哥城区,因为直接篮球表演在当地市场举行,本案中基本上是芝加哥城区。几乎所有买票并来观看的球迷都来自以主场为半径的35 英里以内的区域。[63]Fishman v.Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir.1986).

那么该地区以外的生产商的替代性产品是否会很快地涌向这个地区呢?鉴于体育赛事产品是现场表演,因而替代性产品的涌入实际上是球队的涌入,只有球队进入该地区进行比赛,才能进行产品生产。以美国职业篮球为例,自1966年成立开始,公牛队一直是芝加哥地区唯一的职业篮球队,并且由于NBA 规则,每个NBA 成员拥有一个专属区域,其他任何NBA 球队未经联盟同意不能进入该地区进行比赛,芝加哥公牛队在芝加哥地区一直处于垄断状态。[64]Fishman v.Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir.1986).鉴于职业联盟的封闭型结构,进入芝加哥地区职业篮球市场的唯一可行方式便是经过联盟成员3/4 以上多数同意,收购芝加哥公牛队。同样,在Fishman v.Wirtz 案中,法院认为在芝加哥地区,NBA 章程赋予公牛队进行现场篮球表演的排他性权利,职业篮球现场表演构成相关产品市场,芝加哥市区便是相关地域市场。[65]Fishman v.Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir.1986).在我国职业足球市场,中国足协在2015年曾提出严禁各职业俱乐部进行“跨省转让”,而在地市级协会注册的俱乐部,也将禁止“跨市转让”。[66]网易体育: “足协公示20 家俱乐部转让7 家俱乐部涉及跨省市”, http://sports.163.com/16/0113/10/BD73 0UTO00051C89.html,最后访问时间:2019年12月7日。在一个区域内,现有球队迁移或降级而导致的产品停产,其他地区的球队并不能轻易进入。另外,相关地域市场界定的实质标准是市场竞争条件的一致性,当不同地理区域的市场竞争条件一致时,这些区域往往能形成一个统一的区域市场。[67]李虹:《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》,商务印书馆2011年版,第6页。在职业体育市场,每个球队都会得到所在城市政府的财政优惠或支持,在场馆租赁方面通常给予一定优惠,甚至免租金使用,本地区以外的球队在没有得到政府场馆政策支持下也很难进入该城市进行主场比赛。由此可见,赛事产品的地域市场的进入存在着政策性障碍。

从供给方面分析相关地域市场,除了考虑企业销售范围、产品性质、运输成本以及相关政策壁垒之外,还要考虑潜在的竞争者。这些潜在竞争者在转产进入方面与消费者转换供应商同样迅速,并能产生同等充分的竞争约束效果。正如在1992年Torras-Sarrio合并案中,虽然从需求替代来看,涂层纸和非涂层纸之间由于使用性能差异很大,它们之间替代性非常有限,属于不同相关市场。然而,从供应角度来看,两者之间唯一的区别就是涂层纸比非涂层纸多了一道涂层处理,而这道工序对纸张的制造商来说是一件轻而易举的事,这就使得涂层纸和非涂层纸之间具有很强的替代性。欧盟委员会最终将这两种纸归入同一相关市场。既然同一联盟中不同城市的球队不能进入该地区,那么同一城市中的不同联盟的球队能否快速转产呢?在一个城市具有垄断地位的职业体育球队(联赛)停产时,如2005年美国国家冰球联盟(NHL)停摆,蒙特利尔加拿大人队的赛事产品无法生产,位于同城的全国棒球联盟(MLB)的蒙特利尔博览会队便不能立即转产,虽然这两个队都生产功能相似的赛事产品,但是鉴于职业冰球球员的专业技术是常年累月的训练而获得,棒球运动员几乎不可能改行成为职业冰球运动员;同时作为体育赛事产品生产者的职业体育球队作为受约束的进入者,面对较高的进入壁垒,很难转产。另外,基于体育联盟球队迁移政策的规定,如任何职业球队的迁移必须经过联盟现有球队的3/4以上通过,在具有丰厚利润城市中的职业球队迁移或解散后,生产相同产品的同一联盟的球队也不能快速地搬迁到该城市进行赛事产品的生产。因此职业体育赛事的供给替代性极低。

总之,从反垄断的目的而言,地域市场可以是全国性的、地区性的或某个局部范围的。就职业体育而言,地域市场包括所有球队所在城市或者所有能够支持成员球队的城市,但是从经济原因方面考虑,没有联盟愿意扩大到这一领域,也没有新出现的联盟愿意“获取”这一领域。[68]See Thane N.Rosenbaum, The Antitrust Implication of Professional Sports League Revisited: Emerging Trends in the Modern Era, 41 U.Miami L.Rev.(1989), p.822.在司法实践中,职业体育赛事的地域市场往往被狭窄地界定为球队所在的主场城市。美国职业体育的很多案例中,法院一般认为任何一种职业体育的产品市场通常在球队所在的只包括该项体育运动的地理市场中。

结 论

相关市场界定原本是进行竞争影响分析的一种手段,但市场分析的结果对经营者行为的违法性认定有着决定性的影响。涉及职业体育市场的相关反垄断问题,应结合职业体育特点以及国内职业体育发展的现状进行分析。从欧盟各国实践来看,反垄断法审查职业体育赛事中的垄断行为时,各国的职业体育都已处于高水平的发展阶段,如美国的四大职业体育、欧洲职业足球等,在同类项目中它们不管是竞技水平还是市场运作都处于发达阶段。到达这种发达阶段后,赛事的可替代性降低,相关产品市场的界定就会狭小。[69]参见姜熙、谭小勇、向会英:《职业体育反垄断理论研究》,法律出版社2015年版,第152~153 页。对我国职业体育而言,不管是市场开发、市场规模、竞技水平都处于初级发展阶段,赛事品牌化不强,特别是受到欧美职业体育赛事的冲击,赛事产品的可替代性较高,因此在涉及我国职业体育产品的反垄断案件中,应结合该体育赛事的实际影响程度及规模,进行相关市场的界定。合理、恰当的市场界定必定会对我国职业体育的发展起到重要的作用。

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