提高民事证明标准正当性的经济学分析——以《民诉法解释》第109条为视角

李剑林

一、问题的提出

直至2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下文简称《证据规定》）第73条的出台，我国才在规范层面首次明确了证明标准制度。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下文简称《民诉法解释》）第108条则明确规定了我国的民事证明标准为“高度可能性”。至此，立法已为十余年来的学理论争点上了句号，在制度层面确立了“法律真实”的证明目标和刑民证明标准的二元分立。但紧随其后的第109条又向学界提出了新的问题：民事诉讼中是否应当存在适用于特殊民事事实的高阶证明标准？或者说，“排除合理怀疑”的民事适用是否又重启了刑民证明标准“一元论”或“二元论”的学术论争？总体看来，这种法律移植确实引发了民诉学界的激烈反应——岂能用刑事诉讼证明标准来审理民事案件？[1]霍海红教授认为这种法律移植属于“民刑证明标准的‘混搭’”。参见霍海红：“提高民事诉讼证明标准的理论反思”，载《中国法学》2016年第2 期，第261 页；刘学在教授则认为“‘排除合理怀疑’标准混淆了与刑事诉讼证明标准的区别”。参见刘学在、王静：“民事诉讼中‘排除合理怀疑’证明标准评析”,载《法治研究》2016年第4期，第90 页。然而，这种观点成立的前提是“排除合理怀疑”的证明标准为刑事诉讼所专用，但如果将“排除合理怀疑”的表述还原为“更高的盖然性”[2]美国证据制度指出证明的程度一共可以分为九等，由高到低第二等便是“排除合理怀疑”。该等证明程度为刑事诉讼所采用。参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译：中国大学出版社1996年版，第26 页。，这个前提就不具有先验性，其成立仍需要回答：为什么刑事案件的审理需要更高盖然性的证明标准，但民事诉讼却不需要？这将问题一般化了，也提出了本文需要回答的前提问题，即什么才是决定证明标准的核心因素。

对于这个问题，我国学界尚不能给出有说服力的解答。李浩教授指出，决定证明标准的依据共有六项，分别是“诉讼中认定事实的特殊性” “案件的性质” “事实的重要程度” “证明的困难程度”、“保障行使诉权和防止滥诉”和“诉讼效率”，[3]参见李浩：“证明标准新探”，载《中国法学》2002年第4 期，第134~138 页。但却未能进一步明确这些因素之间的协同和制约关系，只是大致论证了证明标准既不能太高，也不能太低。近年来，有学者引入经济学的分析方法研究证明标准问题，指出证明标准的设定应使错判成本和避免错判成本的行政成本（主要是证据成本）之和最小化。[4]参见张卿：“证明标准的经济学分析”，载《比较法研究》2013年第4 期，第49~61 页;陈小娥：“民事诉讼证明标准的经济分析”，载《证据科学》2014年第3 期，第299~306 页。引入经济学方法论的进步意义在于，一方面用更为理性的逻辑统合了上述六项依据，即依靠“案件的性质” “事实的重要程度”来确定证明标准的目的在于促使法官谨慎认定事实，从而降低错判成本，而依靠另外四项依据确定证明标准的目的在于将证据成本限制在当事人能够承受的范围内，从而降低证据成本；另一方面也指出这两大因素的互动关系：提高证明标准以增加判决的准确度、降低错判成本的同时，也增加了证据成本，证明标准的安排因此是这两种成本相互妥协的结果。但总体来说，这些研究仍然停留在对域外法经济学研究方法的介绍层面，对各种成本变量之间的关系分析不甚明确，也未能实现经济学研究同我国民事诉讼规范体系以及司法实践的有效结合。

研究是否应提高民事诉讼中部分要件实事的证明标准，首先应明确证明标准的决定因素，而不难想见，依据何种因素设置证明标准根本上取决于我们期望证明标准制度发挥何种社会功能。有鉴于此，本文将继续借助经济学的分析逻辑，通过揭示证明标准的核心功能，明确提高证明标准的三个经济学依据。在此基础之上，下文的经验分析将表明《民诉法解释》第109条中所蕴含的提高民事证明标准的立法意图并非完全不具备正当性，但由于规范层面的概念错位，采用“排除合理怀疑”这一概念表达上述意图，仍需要一定的规范解释，明确我国民事证明标准的规制对象是主观内心确信，而非客观盖然性。最后，余论部分将简要探讨证明标准规范和司法实践之间的互动模式，尝试提出一种不同证明标准如何在司法实践中运作的解释。

二、经济学视角下的证明标准功能及其决定因素

证明标准，又称证明任务或证明要求，从裁判角度，是指法官足以认定事实主张为真的证明程度，而从举证角度，是指当事人卸下证明责任，从而摆脱败诉风险的证明程度。然而，该描述性定义既没有回答“证明程度”究竟是一种什么样的程度，也没有回答为什么民事诉讼需要这样一种证明程度。回答这两个问题要求我们明确证明标准的功能。

（一）证明标准的功能

若证明未满足相应的证明标准，法官应对相应的事实主张作出否定性评价。就此种意义来看，证明标准决定了法官究竟是应基于对事实主张的确认作出判决，还是应基于证明责任作出判决。换言之，证明责任预先分配了败诉的风险，而证明标准决定了这种败诉风险在当事人之间转移的临界点。

法律之所以要事先在当事人之间分配败诉风险，是由于法官不能因事实真伪不明而将判决搁置。学界意识到相较于错判，无限期推迟判决对司法造成的正当性减损更为严重，所以开始批判“客观真实”的证明要求，进而将民事司法的证明目标转为“法律真实”。[5]参见聂铄、胡克敏：“试比较民事诉讼和刑事诉讼的证明标准”，载《当代法学》2002年第8 期，第96页。法律真实是一种盖然性下的真实，是对认知手段有限的妥协，其本质是90年代以来，以弱化法院职权、强化当事人证明责任为基本方向的民事审判方式改革下的描述性概念，其诞生主要是为了论证调动当事人力量，将行为意义上的证明责任从法院向当事人转移的正当性。[6]参见江伟、吴泽勇：“证据法若干基本问题的法哲学分析”，载《中国法学》2002年第1 期，第25~26 页。法律真实和客观真实的分野代表着严格的证明责任制度开始建立，民事司法的价值内涵开始从真相发掘的实质正义转向以效率、平等、中立为主的程序正义与实质正义二者并存。

以盖然性为首要特征的法律真实承认，尽管通过严格的程序保障，事实认定错误的风险仍然无法完全排除，但法律真实之所以可以取代客观真实成为适用法律的前提，不仅在于由此牺牲的实质正义可以通过程序正义带来的其他价值得到弥补，[7]“与实质正义追求法律决策的零误差不同，程序正义能够容忍一定程度的误差，由此造成的损失将从节约的信息费用方面获得超额补偿”。参见桑本谦：“法理学主题的经济学重述”，载《法商研究》2011年第2 期，第30 页。也在于通过证明责任、证明标准等程序制度保障得出的法律真实可以在概率意义上保证与客观真实等同。这道出了证明责任的核心作用：在主观层面激励当事人积极提供证据，为法官形成正确的心证提供信息基础，而在客观层面向法官提供一个错误成本更低的判决方案。这不仅符合传统证明责任理论对证明责任主客观内涵的界定，[8]主观证明责任是指提供证据的行为责任，客观证明责任是指败诉的结果责任。参见李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第1~14 页。也指出了决定证明责任分配的两大要素：一方面，证明责任的分配不能对当事人的举证提出不合理的要求，即不能将要件事实的证明责任分配给难以就此提出证据的一方当事人；另一方面，证明责任需要保证在要件实事真伪不明时法官作出的裁判是预期错判损失更低的判决。前者决定了证明责任最好分配给相对而言易于举证的一方当事人，后者决定了证明责任最好分配给提出一些反常事实或者处于经济强势地位的一方当事人。[9]参见桑本谦：“疑案判决的经济学原则分析”，载《中国社会科学》2008年第4 期，第111 页。

证明标准之所以是当事人卸下客观证明责任重担，从而摆脱败诉风险的刻度，就是因为在证明达到特定证明标准之后，法官可以确信在通常情况下非常态事实在个案中已成为例外。实际上，在“法律真实”指导的证明目标下，即便达到证明标准，法官的内心确信仍然是严格意义上的“真伪不明”，只不过在经过负有证明责任的当事人的努力证明之后，支持该方当事人的判决较之于证明之前，已成为正确率（盖然性）更高，进而预期损失更低的判决。因此，证明标准制度可以被看作证明责任在诉讼过程中的延伸，发挥着降低司法错判率、提高司法精确度、维护司法正当性的关键作用。

（二）证明标准的决定因素

一个无需论证共识是，民事证明标准的最低刻度，即经过证明，要件事实成立的概率不能低于50%。这种盖然性下的证明标准在英美法系被称为“优势证据（balance of probability）”规则，即陪审团支持事实主张在依据是其认为事实存在的可能性大于事实不存在的可能性。[10]See J.P.McBaine,Burden of Proof:Degrees of Belief,32CALIF.L.REV.(1944).p.262.这不仅符合常人的直觉观念：我们通常不会在低于50%把握的情况下作出肯定的判断，也接受理性的指导：在大多数民事民事诉讼中，只要证明标准超过50%，就可以保证法官作出的是一个正确率更高的判决，进而是一个预期损失更低的判决。

我们可以将上述讨论模型化。如果设原告为P 且承担证明责任，被告为D，那么原告所代表的利益就是UP，而被告代表的利益则为UD。[11]本文中，“代表的利益”指的是所有因诉讼而处于不稳定状态的利益（interest at stake），其中既包括当事人因诉讼而不确定失去的利益，也包括社会层面因诉讼而不确定失去的利益。前者既包含诉讼请求中可直接观察到的“诉争利益”，也包含诉讼请求中观察不到的“诉外利益”，而之所以当事人可以代表社会利益，是因为这种利益的得失都是通过当事人胜诉或败诉的方式向社会传递的。由于当事人所代表的利益是否会因错误判决而遭受实际损失是概率性事件，在裁判作出之前，我们只需要考察未来的实际损失在当下的贴现，即预期错判损失，而贴现率就是影响判决倾向的要件事实的成立概率P，即证明标准。在当事人的举证达到证明标准后，如果UP·P＞UD·（1-P），事实认定判决较之证明责任判决就是一个预期错判损失更低的判决，原告由此卸下证明责任，法官应判决原告胜诉。[12]这种理论由美国学者John Kaplan 在1968年提出。See John Kaplan,Decision Theory and the Factfinding Process,20 STAN L.REV.(1968).需要注意的是，该分析工具在原文中只用于分析了刑事诉讼证明标准，但实际上将其中的社会效用进行正确替换，进而将其推广到民事证明标准是可行的。作出类似的分析还有德国学者莫其（Motsc h）。参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第98 页。在该模型中，只要确定当事人双方各自代表的利益，证明标准P 就可以计算得出。一般来说，利益的确定十分困难，但在大多数民事诉讼中，这种困难可以被忽略。民事诉讼是私权争议的解决途径，仅涉及决断由谁获得诉讼请求中所蕴含的“诉争利益”，所以UP和UD在一般情况下可以等同。[13]“There will usually be no reason for valuing the defendant's rights more than the plaintiff's rights; cons equently, there is no reason for preferring an error in one direction to one in the other.”See Mike Redmayne,Stand ards of Proof in Civil Litigation,62 MOD.L.REV.(1999).p.171.在UP等于UD时，证明标准P 等于50%。这便是“优势证据”规则背后的经济学基础。

但略微大于50%的证明标准并不能令人满意，因为这一标准只为选择两种判决方案中“最不差”的一种提供了依据，但却不能说明该判决方案已经“最好”。在可能的范围内，作为裁判基础的事实的成立概率必然是越高越好，但之所以是“可能的范围”，是因为我们未必能够搜集到更高的盖然性所要求的充分信息。波斯纳（Richard A.Posner）为“证据搜寻”建立了一个成本最小化模型，指出证明过程的社会目标在于促使判决错误的成本以及避免错误的成本（举证成本）之和最小化。[14]参见[美]理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第43~4 4 页。据此，在实际错判实际损失固定的前提下，如果提高要件事实成立的盖然性所降低的预期错判损失大于当事人为多出的这部分盖然性所支付的证据成本，提高证明标准便是正当的。

三、提高证明标准的经济学依据和制度依据

根据上述分析，证明标准由当事人双方所代表利益的相对大小以及证据成本决定。据此，我们可以提出提高证明标准的三个经济学依据，并从其中总结出支持提高证明标准法律原则。

（一）证明标准应当根据证据成本进行调整

在证明责任既定的前提下，根据波斯纳的观点，如果负担证明责任的一方当事人能够以较低的成本交换更多的预期错判损失下降额，那么就可以要求该方当事人提供更多或更具证明力的证据。对此，司法实践中存在许多经验例证。科技发展使得亲子鉴定价格低廉、结论可靠。亲子鉴定医学报告几乎可以百分百地证明亲子关系的存在或不存在，其证明力可以“排除一切怀疑”。以此为契机，证据规范已经将“亲子关系不存在”这一法律事实的证明标准提高至接近100%，即要求主张该事实的当事人必须提出亲子鉴定医学报告这一证据。[15]出于医学伦理的需要，亲子鉴定需要夫妻双方的一致同意。2011年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第2条为了防止无法进行亲子鉴定的情况出现，规定“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”张卿教授通过分析“廖荣宗诉交警案”指出，行政机关采购配置电子执法仪的成本并不高昂，但却可以有效克制行政人员的情绪执法，大幅减少不必要的纠纷，进而减少行政诉讼判决出错的可能性，故应当提高具体行政行为合法这一事实的证明标准，即要求行政机关必须出示电子执法仪拍摄的音频录像。[16]参见张卿：“证明标准的经济学分析”，载《比较法研究》2013年第4 期，第59~61 页。虽然我国行政诉讼规范仍未明确行政诉讼的证明标准，但出于保存证据等多种需求，2016年《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第4条明确指出，对于部分现场执法活动，公安机关应当进行现场执法视音频记录。

（二）证明标准应当有利于风险承受能力弱的一方当事人

在特定社会关系领域，因当事人风险承受能力的不同致使UP和UD产生差别时，证明责任应当分配给因错判遭受实际损失相对而言更小的一方当事人，证明标准同时应当在优势证据规则的基础上有所提高。例如《证据规定》第6条对劳动争议中证明责任的分配规定。[17]该第6条规定：“第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”依据此条规定，劳动者只要主张用人单位解除劳动合同、减少劳动报酬等决议违法，用人单位就必须就其不违法承担证明责任。这主要是因为劳动者对劳动关系稳定性的需求远大于用人单位，而用人单位更能够承受劳动者离职带来的不利影响。同一逻辑也可以解释为什么要把“耐用商品和服务”存在瑕疵的证明责任分配给经营者。[18]《消费者权益保护法》第23条规定：“……经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”耐用商品服务价格较高，一般数年消费一次，消费者的购买决策因此会较为慎重。[19]参见杭宇：“消费者权益保护法若干条款的理解和适用”，载《人民司法》2014年第15 期，第70 页。经营者应当承担证明责任不仅是因为其更加了解产品的性质，可以以更低的成本证明瑕疵是否存在，也是因为经营者即便败诉，其承担的损失也可以被分散到其他无数次交易中去。而一旦脱离了这种风险不对等，证明责任的分配便会恢复如常，例如关于加班费的争议。[20]2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”

在此基础之上，用人单位和经营者的举证是否还应当满足更高的证明标准？对此，笔者认为可以在规范层面进一步提高证明标准以宣示对劳动者、消费者的特别保护，但必要性不大。这主要是因为证明责任的分配实际上就已经蕴含了第二种考量，即被告可以以更低的成本提出更具说服力的证据，而所谓“更具说服力”，实质上就代表了更高的盖然性。另一方面，这种情形下的证明责任分配方案突破了“谁主张，谁举证”的惯例，作为否认者的用人单位和经营者从不用举证（证明标准为零）到举证必须满足一定的证明标准——证明责任倒置可以被理解为蕴含了提高证明标准的固有意图。

（三）证明标准应当有利于代表着更大利益的一方当事人

为中国学者所广泛引述的是英国丹宁勋爵（Alfred T.Denning）在Bater v Bater 案中所作出的论述。[21]参见吴杰：“英美法系民事诉讼证明标准理论基础研究”，载《法律科学》2003年第4 期，第97~98 页；冷根源：“论英美证据法上的民事证明标准”，载《政治与法律》2000年第5 期，第36 页。丹宁勋爵认为民事法庭在斟酌欺诈指控是否成立时，与斟酌过错指控是否成立时相比，应当要求更高的盖然性。一件判例为此道出了背后的实质性考虑，即涉及欺诈的指控属于一种“准犯罪（quasi-criminal）”的指控，在涉及欺诈的案件中，因诉讼而处于不稳定状态的利益（interest at stake）不仅仅是金钱，还涉及被告的名誉利益，所以应当提高原告的证据负担，即采用“清晰明确且有说服力（clear,unequivocal and convincing）”的证明标准。[22]See Addington v.Texas.441 U.S.418.1979.费雷（Josephine Fiore）一般化了这个观点，指出为了满足正当程序的要求，证明标准应当反映社会赋予因诉讼而处于不稳定状态之利益（interest at stake）的价值（value），并在双方当事人之间分配错误的风险（risk of error）。[23]See Josephine Fiore,Constitutional Law: Burden of Proof -Clear and Convincing Evidence Required to T erminate Parental Rights,22 WASHBURN L.J.(1982).据此，“优势证据”规则认为当事人双方在一起案件中的得失是相等的，所以应当平分错误风险；“排除合理怀疑”规则认为被告的自由利益远远大于控方所代表的国家利益，所以应当赋予控方更严苛的证明标准以降低错误风险；相似地，“清楚且有说服力”规则则认为在部分民事案件中，被告可能会因法院误判而可能遭受更加严重的损失，所以应当适当提高原告的证据负担以平衡错误风险。

在当事人风险承受能力没有区别的情况下，提高证明标准的需求出现在UP和UD实质意义上不对等的时候。从这点看来，刑民证明标准一元论还是二元论的论争完全没有意义，因为划分证明标准刻度的凭借从来就非诉讼性质本身，而是基于诉讼中哪一方利益更值得保护的经验判断。学者们普遍认为，区别安排刑民证明标准的主要原因是刑事诉讼和民事诉讼的责任不同：前者涉及犯罪嫌疑人的财产、自由甚至生命，而后者一般只关乎财产，并且以“填平原则”确定责任范围。[24]参见王圣扬：“论诉讼证明标准的二元制”，载《中国法学》1993年第3 期，第139~140 页;刘云：“民事诉讼证明标准探析”，载《长沙大学学报》2000年第3 期，第13~14 页;陈朝阳：“司法公正与效率视野下的民事诉讼证明标准探讨”，载《西南政法大学学报》2002年第1 期，第14 页;毕玉谦：“证明标准研究”，载《诉讼法论丛》1999年第3 期，第442~443 页。然而，这种对比结果本身不具备法理意义，并不能成为支持二元论的论据。是否应当认定犯罪事实从而判处犯罪嫌疑人有罪需要对比的是在某一证明标准下有罪和无罪两种判决方案各自带来的损失及收益。[25]对这些损失和收益的实证分析可参见桑本谦：“真相、后果与‘排除合理怀疑’”，载《法律科学》2017年第3 期，第16~30 页。现代国家通常预设了这种对比结果，认为人权保障的价值远高于惩罚犯罪的价值，在司法策略上主张“宁可错放，也不可错判”。[26]参见沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载《人民法院报》2013年5月6日。对此，一个经典的法谚是“冤枉一个好人之恶甚于放纵十个坏人”。See Arnold H.Lowey,Taking Reasonable Doubt Seriously,85 CHI.-KENT L.REV.(2010).p.65.换言之，刑事诉讼证明之所以采纳更高的盖然性标准并非因为其后果比民事诉讼更为严重，而是因为错误定罪比错误开释的后果更为严重。“排除合理怀疑”的证明标准成为了实现这种价值衡量的核心制度安排。在UP和UD不对等的时候，提高证明标准的目的是为了保护更值得保护的利益。

（四）制度依据：平等原则

虽然形式上的机会平等被视为普适的法律原则，但由于社会主体后天能力的不同，合理的区别对待已成为立法常态，例如劳动者权利保护领域、破产法领域的倾斜立法。这种区别对待的主要原因在于不同社会主体承担风险的能力不同。社会主体只能承受其能力范围内的风险，否则社会交往的风险就可能外溢，进而对整个社会造成负外部性。劳动者对劳动关系稳定性的需求远大于公司，而在破产程序中，工资债权事关劳动者的基本生活条件，将债权不被满足的风险预先分配给其他一般债权，以保证劳动者不至于沦落到需要国家救助的地步。内化外部性是社会制度的本能选择，是通过促使个人的理性选择，实现社会最优的有效路径。[27]参见张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第30 页。

诉讼中也存在多种风险。诉讼法律知识匮乏的当事人往往会惧怕“打官司”。对此，为促进纠纷的公平解决，贯彻实体法的实施，“释明权”应运而生。[28]具体法律规范可参见2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第8条、第33条、第35条；2003年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条；2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条。为落实辩护权，保护犯罪嫌疑人免受公权力的不当侵害，部分刑事被告人被赋予了获得指定辩护人的权利。这类风险属于程序上的风险，可通过弥补当事人的诉讼实力予以平衡。由于诉讼的结果始终会在实体利益上有所反映反映，诉讼因此会导致实体风险。上文所阐述的提高证明标准的后两种依据实际上就分别反映了诉讼中主观实体风险和客观实体风险不对等的可能性，而提高证明标准就成为平衡这种风险的主要制度手段。由此，在现代法制一贯的观念层面，提高证明标准成为了平等原则的具体表现之一。

有学者认为提高证明标准不利于对欺诈、胁迫、恶意串通行为受害人的救济，[29]参见刘学在、王静：“民事诉讼中‘排除合理怀疑’证明标准评析”，载《法治研究》2016年第4 期，第9 4 页。但这种评价既违背了现实逻辑也不符合正义理念：在判决下达之前，既不存在受害人也不存在加害人。换言之，在事实清楚之前，我们并不能判断究竟是被告真的欺诈、胁迫了原告，还是原告打算利用欺诈、胁迫的幌子，借用诉讼来“欺诈”被告。[30]这种警示在立法中已有所体现。2016年《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第10条规定：“在第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉、案外人申请再审等案件审理中，发现已经生效的裁判涉及虚假诉讼的，要及时予以纠正，保护案外人诉权和实体权利；同时也要防范有关人员利用上述法律制度，制造虚假诉讼，损害原诉讼中合法权利人利益。”由于社会成员实际上都有可能成为“欺诈案件”的原告或被告，那么只需要告知所有社会成员“欺诈案件”的两种判决方案所代表的利益分配并不对等，在“无知之幕”背后的所有人都会选择提高证明标准来保护自己的利益。但需要注意的是，规则层面上的风险转移不代表实际利益的转移——对弱者的保护不等于创造特权阶级。是否产生实际的利益转移，仍得在具体纠纷中判断各方是非。上述评价之所以不正义，是因为其中体现了“先判决再找理由”的特权逻辑，从根本上就冒犯了平等的法治理念。

四、民事证明标准的提高：对《民诉法解释》第109条的经验分析

（一）欺诈

实体法之所以规定“重大误解”、“欺诈”、“胁迫”等事实可以成为当事人主张撤销意思表示的理由，是因为在这种情况下，合意的达成并非基于当事人的真实意思表示，而唯有“自愿”的交易才能促进个人和社会财富的增长。[31]参见[美]理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第88 页。虽然欺诈破坏交易秩序，但撤销合同本身也属于另一种形式的交易。如果不能判断撤销合同前后何种状态为社会最优，即不真实的意思表示是否真的存在，相应的裁判也将缺乏正当性。从这点来看，法律并不一味保护交易的稳定性，而只保护能够促进财富最大化的交易。对于提高欺诈事实的证明标准，我们可以从经验层面提出三个理由支持这一法律决策。

第一，相较于原告，被告因被指控欺诈而处于不稳定状态的利益更为重大，面临着更为重大的客观实体风险。放任欺诈性交易会严重增加筛选诚实交易对象的成本，导致许多本应达成的交易因交易成本过高而无法达成。增加交易成本是每个人都不想见到的情况，所以即便国家不出台相关法律，民间也会自发形成应对机制以抑制欺诈，例如声誉机制。[32]对声誉机制的简要讨论可参见桑本谦：“法治及其社会资源”，载《现代法学》2006年第1 期，第11~1 4 页。声誉机制之所以可以惩罚欺诈等不诚实行为，是因为人们可以拒绝和实施过欺诈行为的行为人进行交易。只要行为人不打算做“一锤子买卖”，那么其就必须维护声誉来确保未来的交易能够继续进行。声誉机制的基本运行模式是认定欺诈行为后披露欺诈行为人，为人们中断交易提供机会，而由于公开审判制度，民事诉讼对欺诈行为的认定便与被告的商业信誉产生了联系。所以，在以欺诈为主要争议事实的民事案件中，虽然表面上仅涉及合同的撤销与否，但实际上相较于原告，被告因诉讼而处于不确定状态下的利益更大：败诉不仅意味着诉争利益的丧失，也意味着以声誉为基础的未来利益的丧失。声誉的积累并非一朝一夕，对商业社会主体的重要性不言而喻。此外，欺诈的认定也有可能引发被告的行政责任。[33]例如2013年《消费者权益保护法》第56条、2001年《禁止价格欺诈行为的规定》第11条的规定。由此看来，欺诈行为的外部性根据欺诈后果的严重性不同而产生差别，由此产生的法律责任也从基本的民事违约责任过渡到惩罚性赔偿责任、行政责任以及刑事责任。被告的声誉也会从遭受减损，直至消失（吊销营业执照），甚至在短期内完全丧失重建信誉的机会（诈骗罪）。这些责任的递进都使得对“欺诈行为”的认定标准越来越高。

第二，对于改善市场环境，不应当期待民事司法能够发挥多么重大的作用。如果承认认定欺诈的判决会改善市场环境（即便冤枉了被告也能产生震慑欺诈的正面效果），那么原被告双方实际上都代表了诉争利益没有包含的诉外利益。如果不能对比出这两种利益的大小，那么提高证明标准的立法决策也没有道理可言。但总体来说，被告代表的诉外利益理论上应当大于原告代表的诉外利益，因为损失的不可弥补性会强化损失的严重程度：[34]参见张卿：“证明标准的经济学分析”，载《比较法研究》2013年第4 期，第58 页。被告的声誉一旦被错误的判决否定，即便通过再审予以纠正也很难消除由此造成的种种负面影响，而市场环境即便因错误判决恶化，仍可以借助自由竞争和市场监管得到改善——这也许才是建立起良好交易秩序的主要手段。

第三，主张欺诈事实以撤销合同并非原告可资凭借的唯一救济手段。打击欺诈虽然可以改善交易环境，但这种收益十分弥散。在个案中，原告除了诉争利益以外，其胜诉不会给其带来明显的额外收益。从理性人的角度，原告一般不会打算承担净化市场环境的责任，只会盘算如何弥补既有的损失，但欺诈的主张却同被告的声誉问题天然绑定。对此，一个通顺的逻辑便是：如果要提高对欺诈事实的证明标准，民事实体法必须提供其他不涉及被告声誉问题的救济手段或者向主张欺诈的当事人提供额外收益，以降低当事人的维权难度或鼓励民事主体主动承担纠正欺诈的责任。总体看来，现有民事规范可以满足上述要求。首先，笃信自己遭受欺诈的当事人不必一定要向法院主张被告实施了欺诈，而是可以通过瑕疵履行、重大误解或显失公平的主张寻求救济；[35]在民法理论上，欺诈撤销权同错误法上的撤销权、瑕疵担保请求权竞合，当事人可择一行使。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第283~284 页。其次，对于有可能出现大面积欺诈的网络购物领域，“7天无理由退换货”的安排已然降低了消费者的维权难度，在某种程度上将事实上的欺诈用一种低成本的方式化解在诉讼之外了；[36]相关内容可参见2013年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条、2014年《网络交易管理办法》第16条之规定。最后，根据《消费者权益保护法》第55条之规定，消费者可基于欺诈事实向经营者主张价款三倍的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿作为远超一般民事赔偿的额外收益，在某种程度上可被视为整个社会向维护市场秩序的民事主体支付的“酬劳”。但额外的收益总是伴随着额外的风险：欺诈是惩罚性赔偿请求得到支持的唯一事实基础，而欺诈事实的认定要求更高的证明标准。

（二）胁迫

有学者指出：“在民事审判中，当事人的行为如果被认定为欺诈、胁迫或恶意串通，则该当事人可能因为该民事诉讼的结果而涉嫌刑事犯罪，比如合同诈骗罪、敲诈勒索罪等，对这类事实的认定，有必要比一般的民事法律事实的认定更为严格。”[37]江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第212~213 页。这种解释逻辑虽然和本文使用的方法论一致，但在现有的规范体系下，其解释结果却很难成立。一方面，民事胁迫和敲诈勒索罪、强迫交易罪在构成方面存在明显区别；另一方面，根据1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。此外，上海市高级人民法院2007年出台的《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》也指出，人民法院认为案件有犯罪嫌疑但不属于民事纠纷的，应当根据上述第11条，裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。上述规范表明，不同严重程度的胁迫由不同的司法机关主管，其中并不涉及刑民程序的先后问题。申言之，若胁迫的程度非常严重，以至于有犯罪的嫌疑，那么民事程序就应直接终结，进而转为侦查公诉程序。由于审理胁迫事实的程序从始至终都只能在刑民程序中二选一，所以认为民事判决增加犯罪嫌疑的观点没有任何依据可以支撑。从这一点看来，除了诉争利益以外，原被告双方都不需要承担任何额外风险。

胁迫是向对方预告将来危害，使其陷入恐惧的行为，但胁迫若要保持威慑力，就不能转化为现实。胁迫的这一特征使得胁迫事实往往很难被完全证明。司法实践中，对胁迫的认定除了依靠记录了胁迫宣言的直接证据以外，大都依靠派出所的出警、询问笔录。[38]之所以不认定胁迫事实，法官给出的理由是：“……摆脱胁迫后，未向周围人或公安机关寻求帮助与常理不符。”参见（2019）川13 民终1494 号判决书。在不存在直接证据证明胁迫的场合，法官认定胁迫存在经常要依据公安机关的出警、询问记录。参见（2012）青民提字第8 号、(2019)赣民终144 号、（2018）鄂03 民终2513 号等判决书。“排除合理怀疑”的本意也许在于提醒法官不能基于原告的片面之词就认定胁迫的存在，但要贯彻这种立法意图，适宜的策略应是设计较为全面的证据规则，例如在证据规则中明确，对于胁迫的认定，法官应当综合电话录音、报案记录、出警记录、询问笔录等证据进行考察，而不是用证明标准的提高去掩盖问题的实质。

（三）恶意串通

涉及“恶意串通”这一要件事实的规范场域十分广泛，但并非所有的“恶意串通”事实都具有提高证明标准的正当理由。由于具体情况不同，“恶意串通”这一事实的证明标准在实体规范和程序规范的双重作用下，有三种具体表现。

第一种是虚假诉讼中恶意串通的证明。虚假诉讼以恶意串通为核心要件，但不论是由法官依职权认定虚假诉讼，[39]虽然法院事实上不承担证明责任，也不需要质证，而只需要将依职权收集到的证据在法庭上出示即可，但不能否认该类证据的证明力仍然需要达到一个相对的标准。李浩认为“第109条尽管是针对当事人主张欺诈、胁迫、恶意串通作出的规定，但没有理由认为法官在适用第112条时，可以适用低于它的证明标准来认定虚假诉讼”。参见李浩：“民事证明责任本质的再认识”，载《法律科学》2018年第4 期，第94 页。还是当事人举证证明虚假诉讼，被告一方都会承担额外的风险，因为根据《民事诉讼法》第112条之规定，被告一方当事人会因虚假诉讼遭受司法惩戒（拘留或罚款）。这主要是由于被告一方不仅实施了民事违法行为，还滥用了国家提供的司法服务，但也正是因为更大的处罚力度涉及到了当事人的人身自由与财产权，所以对虚假诉讼的认定也必须更加谨慎。

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第二种是不违反公法的恶意串通的证明。对于此类恶意串通事实的证明，存在一些因素使得当事人双方的诉讼风险不对等。例如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条对“一房二卖”的规定。买受人如果要寻求出卖人债务履行（交付房屋）的救济，就需要证明出卖人与第三人之间存在恶意串通来使法院确认第二个买卖合同无效。要求对该恶意串通的证明达到排除合理怀疑是有理由支撑的，即出卖人的第二个交易比第一个交易更值得保护。理由是：在自愿交易的前提下，出卖人和第三人的财富都有所增加，而买受人的损失则可以通过违约损害赔偿得到弥补。提高证明标准，即着重保护第二个交易的制度可以促进社会财富最大化，而恶意串通即便得不到认定，买受人的利益也并不会遭受显著损害。在该诉讼中，原告（买受人）因诉讼而处于不稳定状态的利益小于被告（出卖人和第三人）。《民法总则》第164条第2款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”这种情形下的“恶意串通”的证明标准也应提高。理由是：原告即便无法证明代理人与相对人之间的恶意串通，其损失也只是丧失了一个连带责任人，但其仍可以向代理人主张全部债权。原告的实际败诉损失因此小于相对人。

第三种则是无需证明的恶意串通。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第69条规定：“债务人与一个债权人恶意串通，将全部或者部分财产抵押而丧失履行其他债务能力的，其他债权人可以请求法院撤销抵押行为。”在这种情形中，债务人与一个债权人之间是否存在恶意串通并不重要，原告只需证明这样的抵押有损其清偿其他债务的能力，即可要求法院予以撤销。这自然已与恶意串通的证明标准问题无涉。

（四）口头遗嘱

根据美国立法例，在遗嘱案件中适用“清晰且有说服力”的证明标准，即高于一般民事案件的证明标准的目的是为了制约法院对是否存在遗嘱意愿（testamentary intent）进行判断的自由裁量权。[40]See Emily Sherwin,Clear and Convincing Evidence of Testamentary Intent:The Search for a Compromise between Formality and Adjudicative Justice,34 Conn.L.Rev.(2002).pp.453-457.申言之，即便不存在具有法定形式的遗嘱，原告也可以借助有力的证据，要求法院确认存在被继承人的遗嘱意愿，从而要求执行这样的遗嘱。

就我国继承法现状而言，口头遗嘱的载体形式虽然不够牢靠，但同公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱一样，都属于符合法定形式的遗嘱。在相关诉讼中，核心争议是遗嘱的形式要件是否齐备。换言之，只要遗嘱的形式要件被证实不符合法律规定，那么遗嘱便被认定不成立。显然，我国《继承法》已然不承认任何其他形式的遗嘱，所以美国法上的“遗嘱意愿”在我国根本就没有进入诉讼的机会，自然也就不存在该适用何种证明标准的问题。

没有证据表明我国提高对口头遗嘱的证明标准是误解了美国法，[41]美国基本不承认口头遗嘱。参见唐义虎、周璐编：《美国继承法判例汇编》，武汉大学出版社2019年版，第50 页。所以进一步的分析仍是必要。一种可能的解释是，我国立法者对继承法的相关规定产生了不同理解。实体立法者认为“紧急情况”、“两个以上见证人”是口头遗嘱成立的法定形式要件，而程序立法者可能认为口头遗嘱只是表达了“遗嘱意愿”。但即便按照后者的理解，《继承法》对口头遗嘱形式要件的规定仍然会排除证明标准的适用。情况是否紧急、见证人是否具有法定资格并不涉及当事人的证明，仅取决于事前立法者如何认识“情况紧急”和“见证人资格”，以及事后法官对口头遗嘱是否具有法定形式要件的判断。[42]有判决显示，法官判断是否属于“紧急情况”的标准是遗嘱人是否神智清醒，具有书写能力。参见福州市中级人民法院（2017）闽01 民终4097 号判决。只有《继承法》开放了以不定项方式证明“遗嘱意愿”的权限，相关事实才存在被证明的必要，证明标准也才会具备存在的空间，法官也才需要凭借证据去形成“相信或是不相信”遗嘱存在的心证。[43]在美国，也有学者认为对于“遗嘱意愿”的证明不必采用更高的证明标准，因为没有充足的理由认为否认遗嘱意愿（intestacy）会比认定遗嘱意愿造成更低的损失，适用更高的证明标准也并不能保护遗嘱的形式功能（form ality function）免遭特许规则（dispensation rule）的侵害，既不具有促进人们主动采用具有法定形式的遗嘱的激励，也不具有减少诉讼的功用。See Emily Sherwin,Clear and Convincing Evidence of Testamentary Intent: The Search f or a Compromise between Formality and Adjudicative Justice,34 Conn.L.Rev.(2002).pp.463-476.

（五）口头赠与

立法理由认为，赠与是赠与人对受赠人的无偿利他行为，即便口头赠与的事实最终未能被认定，受赠人仅仅会损失期待利益和信赖利益——该损失小于在口头赠与事实被错误认定存在的情况下赠与人的损失。[44]参见江必新主编：《新民诉法解释法义精要与实务指引（上）》，法律出版社2015年版，第232 页。立法者虽然也无意间采用了经济学的分析方法，但这种解释并不准确。一方面，基于赠与合同的特殊性，立法一般不承认受赠人的期待利益和信赖利益，所以在制度层面确立了赠与人的任意撤销权。[45]赠与合同承认任意撤销权的理由，可参见桑本谦：“法经济学视野中的赠与承诺”，载《法律科学》201 4年第4 期，第51~58 页。另一方面，在任意撤销权存在的前提下，在赠与物物权尚未变动之前，当事人不会因为赠与物的权属问题产生纠纷。因此可以想见，相关纠纷之所以产生，主要是因为原告要求被告返还由被告完全具有权利外观的财产，但被告抗辩自己取得财产的法律依据是自己承诺了原告的“口头赠与”邀约——这导致被告需要就该抗辩承担证明责任。[46]这实际上是一个不当得利纠纷。双方当事人的核心争点在于被告取得原告之财产是否具有法律上的依据，即口头赠与事实是否存在。关于不当得利中“没有法律依据”事实证明责任的分配问题一直存在争论，只不过这一争论并不影响本文的论题。相关争论可参见胡晓霞、段文波：“主张证明责任视角下的民法——以不当得利为切入点”，载《暨南学报》2011年第3 期，第67~72 页；邬砚：“不当得利‘没有合法根据’证明责任的分配”，载《国家检察官学院学报》2015年第2 期，第130~137 页。在这样的纠纷中，双方当事人因诉讼而不稳定的利益是对等的，即都是赠与物的价值。因此，笔者认为提高口头赠与事实证明标准的法律决策的正当性有所欠缺。

上述分析表明，在《民诉法解释》第109条所涉及到的五种法律事实当中，仅有欺诈事实和部分恶意串通事实的证明标准有提高的理由。当然，除了这些事实以外，通过考察诉讼当事人的诉讼风险，我们也许还可以寻找到一些其他需要提高证明标准的民事事实。然而，探寻法律决策背后的法理基础是一个问题，而如何借助概念来表达这种法律决策也是一个问题。任何思想都必须借助介质才能对外传播，而任何制度理念都必须借助适宜的言辞才能发挥期待中的效力。前文已述，提高证明标准的法律决策自有其价值，但采“排除合理怀疑”的概念来表达这一决策，似乎却有失妥当，易引发误解。

五、民事诉讼中的“排除合理怀疑”

利益衡量的复杂性导致上述方法论存在着无法克服的缺陷。这导致我们最多只能凭借经验得知当事人双方所代表的利益存在不对等，却很难分析出不对等的具体比例——我们可以知道要提高证明标准，但却无法明确提高的幅度。欺诈、恶意串通事实的证明标准即便需要提高，也是在“优势证据”基础上提高至“高度盖然性”。由于我国适用于一般民事案件的初始证明标准便是“高度盖然性”，用“排除合理怀疑”这一概念来表达提高民事证明标准的意图仍会引发怀疑：以欺诈、恶意串通事实为核心争点的民事案件中，双方当事人所代表的利益已经失衡到同刑事案件一样的程度了吗？这种怀疑不难理解，但也不难化解。总体来说，这种怀疑来自于，我们通常强调不同证明标准概念所表达的客观盖然性是不同的，却很少论证不同证明标准概念同主观内心确信的关系。换言之，通过法律解释，只要明确了我国证明标准规范的规制对象，就自然可对立法者的真实意图心领神会。

（一）“排除合理怀疑”的由来：法律移植的错位

2015年《民事法解释》第108条、第109条的出台为我国民事司法确立了明确的证明标准规范，取代了2002年《证据规定》第73条的规定。根据该规定，法官通过判断一方当事人提供的证据的证明力是否明显大于另一方当事人提供的证据的证明力来决定证据的采纳。虽然当时的立法者和学界都认为第73条在我国确立了“高度盖然性”证明标准，[47]参见李国光主编：《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第462页；李浩：“证明标准新探”，载《中国法学》2002年第4 期，第132 页。但这条规范实际上仍存在诸多缺陷。首先，“高度盖然性”的形成并非不依赖证据证明力的对比。相反，大陆法系国家的相关理论并不接受法官仅依客观盖然性形成主观确信的做法，[48]参见吴泽勇：“中国法上的民事诉讼证明标准”，载《清华法学》2013年第1 期，第76~77 页；吴泽勇：“‘正义标尺’还是‘乌托邦’——比较法视野中的民事诉讼证明标准”，载《法学家》2014年第3 期，第146~149 页。从而在立法上都拒绝了概率问题，只采取了“自由心证”的规范表述。[49]日本《民事诉讼法》第246条规定：“裁判所于作出判决时，应斟酌口头辩论全趣旨以及证据调查结果，依自由心证，对事实主张的真实与否作出判断。”德国《民事诉讼法》第286条第1款规定：“法院应当考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。”其次，这种对比式的规范表达总体上借鉴了英美法系中“优势证据”的表达逻辑，但却犯了一个常见错误。“优势证据”的概念中虽包含“证据”，但其规制对象却是“事实”——对比的对象并非证据的证明力，而是综合考察所有证据之后要件事实存在的概率和不存在的概率。[50]这一点被尤为强调。See J.P.McBaine,Burden of Proof: Degrees of Belief,32 CALIF.L.REV.(1944).pp.247-249.实际上，“优势证据”规则在过去也被学者误解过。参见张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学大学出版社2003年版，第217 页。最后，第73条之所以被认为表达了“高度盖然性”，而非“优势证据”，主要是因为“明显大于”的措辞。严格解释这一措辞虽然能够满足高度盖然性的定义，让法官理解立法本意，但仍不够直白。

仅从《民诉法解释》第108条来看，上述第73条的缺陷已被全面修正，但109条的配套仍引出了新的问题。在确信度层面，我国适用于一般民事法律事实的高度盖然性证明标准等同于美国适用于特殊法律事实（如欺诈）的“清晰且有说服力（clear and convincing）”证明标准所表达的确信度“高度可能性（highly probable）”。[51]See Bryant M.Bennett,Evidence: Clear and Convincing Proof: Appellate Review,32 CALIF.L.REV.74(194 4).P.75 and See J.P.McBaine,Burden of Proof: Degrees of Belief, 32CALIF.L.REV.(1944).pp.262-263.这种错位导致的直接后果便是，如果中国证据立法仍计划推出适用特殊法律事实的证明标准规范，在概念援引上便只剩下代表更高盖然性的“排除合理怀疑”可以选择。由此看来，立法者将“排除合理怀疑”这一概念引入民事司法是为了表达提高民事证明标准的意图，但又缺失立法技术的无奈之举。

虽然重新杜撰一个概念表达提高民事证明标准的立法决策不构成任何困难，但在我国，提高民事证明标准决策本身就有待商榷：适用于一般民事案件的证明标准都很高了，提高证明标准的空间在哪里？显然，如果我们将研究视角集中在每一个证明标准概念表达了何种盖然性的问题之上，只关注盖然性的通俗解释，这一问题确实无法回答。这要求我们拓展研究视角，明确我国证明标准规范的规制对象。

（二）“排除合理怀疑”在我国规范背景下的内涵解读

只要仔细研读我国的证明标准规范，就会发现我国立法者意图通过一些措辞同时吸纳两大法系的相关理论。《证据规定》第73条中“明显大于”的措辞一方面试图借鉴英美法系中“对比式”的规范表述，另一方面也怀疑“优势证据”所表达的盖然性过低，并尝试引入大陆法系中一贯坚持的“高度盖然性”。[52]需要注意的是，“高度盖然性”在德国只是用以描述法官内心确信的状态，并非内心确信形成的凭借，因此不具有规范作用。参见吴泽勇：“中国法上的民事诉讼证明标准”，载《清华法学》2013年第1 期，第86 页。根据《民诉讼法解释》第108条之规定，法官认定事实的基础是“确信”待证事实存在达到“高度可能性”。对此，可进行两种解释：一种解释是法官因“高度可能性”而“确信”，另一种解释则是待证事实的“高度可能性”来自于法官的“确信”。前一种解释下的证明标准以客观盖然性为规制对象，认为法官应当结合日常经验，通过衡量要件实事成立的概率来形成是否认定事实的确信，而后一种解释下的证明标准强调“自由心证”，以法官的内心确信为规制对象，认为法官通过对证据的综合考察形成确信即可——高度盖然性只是对外彰显判决正当性的描述性概念。由此可以看出，我国证明标准规范的规制对象并不明确，需要结合相关理论进行确定。

总体看来，应当认为我国证明标准规范追随的是大陆法系中“内心确信”的主观规范逻辑，即采纳上述第二种解释。这主要是因为以客观盖然性为规制对象的证明标准范式在我国的审判组织条件下没有存在的充分理由。一方面，由于审判组织的差别，由法律外行人员组成的陪审团需要一套较为客观、易于理解辨识的证明标准规范来帮助达成统一的事实认定意见，[53]参见吴泽勇：“‘正义标尺’还是‘乌托邦’——比较法视野中的民事诉讼证明标准”，载《法学家》2014年第3 期，第157 页。而专职法官并不需要这种临时的“法律教育”，他们的“内心确信”有着充分的审判经验予以支撑。另一方面，由于陪审团对事实主张的认定或拒绝均无需展示理由，规范层面的盖然性规定和个案当中法官就盖然性向陪审团所做的指示（解释）就成为了陪审团裁决正当性的来源，而在专职法官的审判组织条件下，裁判正当性的来源是判决书中的事实说理。这种事实说理的主要内容是，法官对证据事实与待证事实之间如何产生联系的阐述，即内心确信的依据，而非对事实盖然性的简单推测。[54]参见吴泽勇：“中国法上的民事诉讼证明标准”，载《清华法学》2013年第1 期，第86 页在这种理解下，第108条的重心将落在“确信”之上，我国的证明标准规范将从客观盖然性的约束中解脱，法官也不必通过衡量要件实事成立的概率来形成确信。

前文提出的方法论虽然发源于美国，但作为一种普适理性，并不受法系的区隔。“排除合理怀疑”的概念因此可以在我国的民事司法背景下进行一种全新的解释，进而获得规范效力。在客观层面，“排除合理怀疑”只是表达盖然性程度的概念之一，其并不与刑事诉讼案天然绑定；在主观层面，由于客观盖然性不具备指导我国司法实践的根本作用，我们不必精确提高证明标准的具体幅度，也不必纠结“排除合理怀疑”所代表的盖然性是否过高，只需要领会立法者借助这一术语试图表达的的司法理念和审判期望：在审理涉及欺诈等事实的案件之时，较之于其他民事案件，法官在形成内心确信之前应当多加反思。在这样一种解释之下，我国的证明标准规范既回归了传统大陆法系的法理传统，也在其基础上有所发展，体现了更为科学的司法理念。

余 论：证明标准的司法实践

提高民事证明标准的规定具有理性基础，但由于立法层面的概念错位和规制对象不明，学界对该立法决策产生了误解。通过一定的学理阐述和法律解释，可以发现，“排除合理怀疑”的本意既不在于让法官采用刑事证明标准来审理民事案件，也不在于让法官通过衡量要件事实的盖然性来形成确信，而仅仅在于通过一种术语表达对法官内心确信的警示。但不论对证明标准的规制对象如何明确，一个有待回应的问题是，法官如何在实践中贯彻这种实质性考量？本文将就此问题提出一种可能的解释。

张卫平教授指出，证明度的判定只能是在某种理念和原则的指导下，依靠法官的良心和知识，根据案件的具体情况来把握。[55]参见张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，载《法学研究》2003年第4 期，第60~69 页。笔者同意此一观点，毕竟要求法官在面对疑难案件时给出事实主张成立的盖然性，既不现实，也不“严肃”。但何为法官的良心和知识？良心也许是不带偏见、廉洁奉公和恪守法律，但什么样的知识可让法官作出正确的判决？

本文最重要的意义也许就在于为法官的正确判决增加了可资凭借的知识，即一种后果视角下的判决方案抉择办法。上文分析的重点不在于强调法官应当遵循何种程度的盖然性，而在于明确每种盖然性背后的实质性考量，即点明不同判决方案可能造成的实质性后果，指出判决所代表的利益分配。笔者认为，只要明确证明标准具有平衡诉讼风险的功能，法官在了解这种风险存在的原因之后自然会更加谨慎，而这种谨慎的心态必然会作用到法官对证据进行评价、对事实进行认定过程当中，从而影响心证的形成。从这一点看来，不论是“优势证据”、“高度盖然性”，还是“排除合理怀疑”都表达了除客观盖然性之外的另一层含义——法官在面对不同类别案件时应当具备的不同程度的谨慎态度。在此种意义下，证明标准制度尽管是一种规范的言辞表达，便也因此获得了作用于法官主观的力量。为此，在我国今后的立法过程中，笔者认为，证明标准规范应当逐步放弃对客观盖然性的表述，转以适宜的言辞强调法官应对不同法律事实秉持不同的谨慎心态，并在综合审查证据事实的基础之上，依靠内心之确信作出判决。

进一步的问题则是，即便证明标准规范具有作用于法官主观的力量，但如果证明标准不够客观，该如何向社会传达证明标准规范的真实含义，让当事人能够预测诉讼结果和准备相关证据？我们又如何监督法官是否真的贯彻了证明标准规范？回答这个问题要求我们意识到，直接用到证明标准的场合并没有我们想象得那么多。作为职业共同体的法官、检察官、警察和律师之间会形成证据和事实如何联系的默契，这使得法官的心证大部分时间并不会处在摇摆的状态，而是一种审判经验下的完全确信。或者说，证明标准已经在多方社会主体的不断博弈中固定成一种默认的证据规则。这种作为法律知识的证据规则会通过中间桥梁（主要是律师）传达给当事人。如果一位律师要求自己的当事人必须提供某一项证据，其实际上就是在向当事人传达法定的证明标准。不同的证明标准要求法官、检察官、警察和律师秉持不同的谨慎心态，而在不同谨慎心态指导下的法律职业共同体会形成不同的证据默契——证明标准最终可以外化成全部社会主体可觉察的客观外在尺度。在这种互动模式之下，对法官心证的监督力量可能并不来自司法，更有可能来自社会——来自诸多诉讼主体之间的互相约束。