债权物权化之解构与检讨

杨 浦

一、债权物权化之肇因

《法国民法典》，世界上第一部现代民法典，采用对物权(le droit réel)与对人权(le droit personnel)之分。近百年后，《德国民法典》，首创物权与债权之对立，与前者比，看似子云相如，异曲同工，却因这一法律发明埋下了债权物权化的祸根。

我国《民法典物权编草案》第1条：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本编”，采用了关于物权本质的权利归属理论(1)物权归属理论，为德国及我国台湾地区学界通说，参见谢在全：《民法物权论》(上册)，台湾地区新学林出版股份有限公司2014年版，第20～22页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第31页；陈自强：《契约之内容与消灭——契约法讲义Ⅱ》，台湾地区元照出版有限公司2016年版，第4～6页。。依该理论，法律直接将某物归属于物权权利人，权利人无待他人介入，直接支配其物，且得排除他人之不法干涉。

在如此认识下，债权相对于物权，有两大显著的且在法律制度设计上影响深远的差别：效力范围上，债权仅对债之关系当事人产生影响，物权则可针对所有法律主体；效力强度上，债权是否能顺利实现有待于另一方当事人的协作，物权在法律允许范围内依权利人意愿自由行使。债权人与物权人的法律地位，不啻天渊。为缩短这一差距，债权物权化，应运而生，且先有其实，即《德国民法典》关于买卖不破租赁、预告登记的制度设计，后得此名。若望文生义，债权物权化为了实现缓解债权人与物权人法律地位差异之悬殊的目的，或准债权人向第三人为债权主张，或赋予债权以物权之坚硬性格。倘真如此，则药到病除。然债权物权化，另辟蹊径，在未完成前述使命的情况下，意外地触及了另外两大亟待重视的法律问题。以上三大法律问题，能够同时与债权物权化这一概念相遇，也并非机缘巧合，而是因为三者共同围绕着合同的法律性格这一中心话题。

二、债权物权化之解构

债权物权化(Verdinglichung Obligatorischer Rechte)，滥觞于1951年德国学者杜尔凯特所著《债权物权化》，(2)债权物权化概念发展史，可参见[德]赫尔曼·魏特瑙尔：《物权化的债之关系》，张双根译，载王洪亮等主编《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第146～147页。随后流入我国境内。这一概念，究竟是何所指？学者王泽鉴解为“相对性的债权具有一定程度的物权绝对性”(3)王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第1105～1106页。；学者陈自强认为，债之关系得对当事人以外之第三人主张者，即为债权物权化(4)参见陈自强：《契约之内容与消灭——契约法讲义Ⅱ》，台湾地区元照出版有限公司2016年版，第25～26页。；学者林诚二，注以债权取得对世效力(5)参见林诚二：《债法总论新解——体系化解说》(上册)，台湾地区瑞兴图书股份有限公司2010年版，第8～9页。。三位学者，均从相对性的债之关系可以对第三人主张的功能性视角，界定债权物权化。然而债权物权化现象，纷繁复杂，用以对第三人主张者，有时并非债之关系自身，且所谓第三人，有时专指特定的第三人，并非如物权对世效所针对之不特定第三人。我国其他学者，更多地称债权物权化是指：“法律在特定情形下赋予债权一定物权的效力”(6)王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第94页。“债权逐渐具有了物权的某些特征”(7)申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2016年版，第42页。“相对性的债权在一定程度的具有了物权属性”(8)冉克平：《物权法总论》，法律出版社2015年版，第131页。，皆旨在强调债权具有了物权效力，盖从文义解释着手，解读债权物权化。然而物权效力，究竟是指排他效力、优先效力、追及效力抑或物上请求权，还是别有所指？并未具体说明，文义解释工作有待继续。

债权物权化，作为一个抽象的法律概念，包裹了数个法律现象。与其冥思苦想如何定义，不妨从所谓债权物权化现象入手，细究其与作为常态的一般现象到底有何不同。刺穿抽象外衣而察其细微，此即所谓解构。学者陈自强，因债之关系有广义与狭义之分，提出债权物权化亦可细分为二之构想。(9)参见陈自强：《契约之内容与消灭——契约法讲义Ⅱ》，台湾地区元照出版有限公司2016年版，第25～26页。据笔者进一步观察，作如此划分后，两类现象之法律构造实有霄壤之别，且各自在并未彻底实现债权物权化应有使命的情况下，分别触及了两大亟待重视的法律问题。

先对广义债之关系与狭义债之关系进行解释，此划分，由来已久。法定之债，如不当得利之债，由债权人所享请求返还之债权及债务人所负返还之债务构成，内容简单。意定之债，如买卖合同之债，由与标的物所有权移转、标的物交付、价金支付、标的物瑕疵担保等有关的多对债权债务构成，内容复杂，方有狭义债之关系与广义债之关系之分。前述每一项单一特定的债权或债务，如买方负有的支付价金的债务、卖方负有的交付标的物的债务，均为狭义债之关系；囊括各狭义债之关系的买卖双方之间的买卖合同之债，为广义债之关系。前者以预告登记为代表，后者以买卖不破租赁为典范，下文将分别厘清，探寻诸现象何以有债权物权化之称，以及此一称号是否有更好的替代品。

(一)买卖不破租赁

买卖不破租赁，是指原出租人将其所有的房屋出卖后，其与承租人之间的租赁合同之效力，不受影响。此规则在我国为《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第229条所确立。该条文所谓“不影响租赁合同的效力”，依法释[2009]11号第20条规定之“承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”，可理解为租赁合同在承租人与房屋受让人之间继续有效存在。但原出租人是否仍受租赁合同约束？相关法律规定并未直接予以回答。

上述问题，学者黄凤龙曾经考证后指出，我国实务界与理论界均倾向于支持房屋所有权转移后，原出租人不再受租赁合同约束。(10)参见黄凤龙：“‘买卖不破租赁’与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心”，载《中外法学》2013年第3期，第618～643页。笔者继而查证，实务界当前所采立场，一如既往。(11)中国邮政储蓄银行股份有限公司含山县支行、含山县振含建材销售有限公司债权转让合同纠纷案，马鞍山市中级人民法院(2018)皖05民终330号；天津同裕晟商贸有限公司与中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司、中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司红桥勤俭加油加气站租赁合同纠纷案，天津市红桥区人民法院(2016)津0106民初4482号；刘文斌与江油市精益商贸有限公司、李小华房屋租赁合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民申787号。若如此理解，买卖不破租赁这一现象应归属于广义债之关系的物权化：此等状况，其实乃原出租人与承租人之间的租赁合同保持有效存续的状态下，原出租人退出合同关系，其本应继续承受的合同当事人地位，即合同的一切权利义务，就将来而言，转由房屋受让人概括继受，而租赁合同的性质及内容均未改变。德国学者，基于同样的立场，更为直接地将买卖不破租赁解为结合于租赁物所有权之状态债务关系(Zustand sobligation；Zustandsschuldverhaltnis)，与所有权合并移转，而不改变自身性质及内容。(12)参见吴启宾：《租赁法论》，台湾地区新学林出版股份有限公司2018年版，第14～15页。

合同权利义务的一并移转，固然可由当事人合意为之，我国《合同法》第88条对此亦有明文规定。出于当事人合意的合同权利义务的一并移转，通常称为合同权利义务的概括转让。然在买卖不破租赁情形下，当事人未必有此合意，且《合同法》第229条规定之效果，也不以当事人达成合意为要件。职是之故，买卖不破租赁中发生的合同当事人变更，可更准确地归因于租赁合同之债的法定概括移转。德国理论界称此类现象为法定契约移转或法定契约承担，以与合同权利义务的概括转让相区分。(13)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第572～573页。类似表述在我国台湾地区学者的著述中，亦蔚然成风。内地学者则多称之为合同的法定概括移转。房屋受让人取得租赁物所有权时，将不问意愿地受租赁合同整体之约束，正是买卖不破租赁有别于常态之处，舍此无他。作为物上债权性负担的租赁合同对租赁物受让人一律有此约束，似乎具有了物权的追及效力，故可以债权物权化称之。但是合同依然是对变更后的当事人，而非第三人，具有约束力，债权之性质与效力，不动如山，并无所谓物权化、突破相对性原则之倾向，不如直接改称合同的法定概括移转，更能体现买卖不破租赁之真实法律构造。

然法律何以不问当事人意愿，而使其受到一项合同的约束？合同的法定概括移转之正当性及必要性何在？这正是为广义债之关系物权化所触及并且掩盖在后的问题，留待后文检讨。

(二)预告登记

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第20条即为预告登记制度之载体。尚只有债权人地位的权利人，为了确保物权的顺利实现，可向登记机构申请预告登记。未经预告登记权利人同意，不动产权利人处分相关不动产，都将被认定为不发生物权变动的法律效果。

如果未进行预告登记，房屋买受人在债权性质的物权变动请求权的发生，到该债权因目的实现而消亡的过程中，将经历从债权人到物权人的身份突变。预告登记——于这一突变过程中——在有云泥之别的债权人地位与物权人地位的中间地带，提供缓冲，使债权人似乎提前享有了物权的排他效力，即物权变动请求权在此体现出(未必是其所具有的)阻止在同一标的物之上，内容不相容的另一物权发生之效力。

预告登记，是在我国各大学者的著述中最为流行的债权物权化现象。(14)参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第66页；王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第96～97页；刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011年版，第119～120页；陈自强：《契约之成立与生效——契约法讲义Ⅰ》，台湾地区元照出版有限公司2014年版，第378～380页。若要将其归为债权物权化的一种表现形态，因仅有债权性质的物权变动请求权，而非整个关于不动产物权变动的合同之债，体现出了物权才具有的排他效力，故定位于狭义债之关系物权化更为妥当。

然而，排他效力究竟是为物权变动请求权所具有？还是为预告登记本身所具有？这一问题并不单纯只是了无实益的文字游戏，其产生的实际影响及为其所产生影响之应对，将在本文第三部分详述，暂先只针对这一问题进行分析。

德国学者魏特瑙尔主张进行了预告登记“并不意味着该债法上的请求权已前进在向物权转化的大道上”，真正使挫败或妨碍该请求权的物权变动无法实现者，即具有排他效力者，并非物权变动请求权，而是预告登记本身。(15)参见[德]赫尔曼·魏特瑙尔：《物权化的债之关系》，张双根译，载王洪亮等主编《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第147页。此亦为预告登记制度的发源地(德国)之多数学者的观点。(16)同说，德国学者沃尔夫主张预告登记制度表现出个别物权效力(mit einzelnen dinglichen Wirkungen)，参见[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第217页；德国学者鲍尔、施蒂尔纳主张预告登记之效力具有物权性质，参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第418～419页。相反，我国学者几乎一致认为，物权变动请求权获得了对抗第三人的效力。(17)参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第66页；王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第96～97页；刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011年版，第119～120页；陈自强：《契约之成立与生效——契约法讲义Ⅰ》，台湾地区元照出版有限公司2014年版，第378～380页。所谓对抗第三人的效力，或一带而过，并未阐明是何等效力，或径解为权利人可以向第三人主张其债权，突破了相对性原则。然预告登记权利人，主张自己所追求的物权应被实现的法律依据，难道不是《物权法》第20条，而是《合同法》第135条？换言之，预告登记权利人难道不是向第三人主张不动产权利人对其所为处分，不发生物权效力，而是向第三人主张自己对不动产权利人所享有之债权？

在此，应当明确将预告登记及物权变动请求权二者区分开，预告登记并未赋予物权变动请求权以物权之排他效力。真实的状况是：预告登记本身即为一种特殊的担保手段，这种担保手段本身就以类似于物权之排他效力的方式发挥其作用，以实现这项制度被创设时立法者所预期之目的(加强债权人的地位)。故虽有债权物权化之称，但物权变动请求权仅为预告登记所担保的对象，并未转化为物权或向着物权转化。所谓物权化，不过是预告登记的作用表彰。

与其称预告登记为债权物权化，不如称之为债权的一般性担保手段。所谓担保，乃是物保(如抵押权)、人保(如保证合同)、金钱保(如定金)等之上位概念，并不等同于作为下位概念的担保物权，是指一切在债务人不履行债务或当事人约定的条件成就时，债权人拥有的用以保障债务清偿之救济性手段。预告登记，以其排他效力有别于常态，作用方式及效果类似于担保物权，称其为债权的一般性担保手段正可反映这一法律实质。在德国，预告登记亦非担保物权，但学者多称其为“实现请求权的特殊担保手段(Sicherungsmittel eigener Art)”，以彰显预告登记类似于担保物权之效力。(18)参见[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第217页；[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第415～416页。

三、债权物权化之检讨

债权物权化，综上所述，牵涉到三大法律问题：

一者，广义债之关系物权化，既然是合同的一切权利义务，包括《合同法》第60条所规定的依诚实信用原则而生之附随义务，都对第三人产生影响，且各权利义务对第三人影响之程度不相上下，合同的性质与内容均未改变，那么非发生合同权利义务的法定概括移转不可。《合同法》第89条规定了合同概括转让之效力，合同的法定概括移转，如果没有特别规定，亦可参照之。然何以不问当事人意愿而使其受合同之约束？该制度设计立足于怎样的考量？

二者，狭义债之关系物权化，学者在阐释这一标签下的各类现象时，无不以对债的相对性原则的突破为债权物权化之缘由。2016年，法国完成合同法现代化，彻底肃清对其《法国民法典》原第1165条的误读。我国民法，既为后生，能否吸取其教训，重新认识债的相对性原则？

三者，债权物权化的固有使命，即缓解物权与债权效力范围、效力强度之差异悬殊，以保障交易安全这一使命，如何才能不辜负之？难道非要模糊债权、物权二者之间的鸿沟不可？

此三问题，如笔者在文首所言，并非相互独立，彼此之间其实藕断丝连，共同围绕着合同的法律性格这一中心话题。暂先将三者分别命名为：合同的法律渊源性格、合同的法律状态性格、合同的资源配置性格，再逐一检讨。

(一)合同的法律渊源性格

1. 意思自治原则探微

意思自治原则，即依自由意志为自己形成法律关系的原则。在讨论这一原则所受到的限制时，或许会有人举倾斜保护劳动者的《劳动合同法》、倾斜保护消费者的《消费者权益保护法》等相关规定为例证，但这样的阐释其实有待斟酌。如德国学者弗卢梅所言，这一原则只是对法律主体依自己的意思形成法律关系的认可，且这种意思只有在法律秩序的约束下才得以获得认可而发挥作用。(19)参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第17～19页。

合同具有法律约束力，等价于合同约定之内容，对当事人而言具有法律渊源的地位，甚至在法律位阶上，可能高于宪法之下、行政法规之上的(狭义的)法律。要授予合同这样的地位，立法者自当格外审慎，作为权利义务关系之来源的当事人自我约束，必须受到法律的承认。评判是否能被承认的工具，正是意思自治原则。它有选择性地决定，是否为当事人的自我约束在事实与法律之间搭建桥梁。当事人的自我约束，抵触了《劳动合同法》的相关规定，如约定了竞业限制，但终止劳动合同后未给予劳动者经济补偿，竞业限制之约定将被评价为无效。毋宁说是当事人的意思，超越了意思自治原则所能容忍的程度，故决定不为其在事实与法律之间搭建桥梁，此乃意思自治原则自身的作用表现。尽管对意思自治原则的限制，与对能被评判为具有法律效力的意思的范围限制，经常被混为一谈，但如果细分之，此类情形，必属后者。没有法律效力的约束意思，对当事人而言也未必一律没有任何意义。当事人愿意自我约束，除了以引发某种法律效果为目的外，也可能是为了良好的信誉等追求，法律不宜过度干涉此等自由。如《合同法》第229条、台湾“民法”第826-1条，不论当事人有无受约束之意思，一律略过意思自治原则的评判过程，而强加具有法律约束力的负担于当事人之身，才是真正的对意思自治原则之限制。

对意思自治原则的限制，似乎是无法避免的。法律渊源的修改，应由其制定者进行。合同的制定者，乃双方当事人。合同有效成立后，当事人固然可以达成合意，对争议条款予以确认、对未设想到的事项予以补充约定或者变更合同内容等。但若无法达成合意，而至法院提起诉讼，法官应如何决断？支持意思理论(Will Theory)的学者认为法官应结合缔约者的预期、受教育水平等个性化因素，考察缔约者若在缔约时考虑到当前的争议问题，会如何处理。法律经济分析学派则主张法官应考察缔约者应当如何处理，而非会如何处理，即将成本与风险判与能以最低的费用承担它们的这一方当事人。因为这样的选择，比起另一种选择，对双方当事人整体而言更易于接受。(20)See James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford University Press, 1993, p.243.不论是哪一理论，最终都是由法官代替当事人决定其合同内容，因双方当事人不能达成一致方才引发纠纷，所以法官无论如何都无法寻找到两全之法，至少有一方当事人必将作出妥协，意思自治原则也相应受到限制。

上述情形，虽然最终形成的法律关系，不尽如当事人之意，但至少仍会考虑，当事人是否有受合同约束之意——法官绝不应在双方当事人都不愿受约束的情形下，判与当事人合同负担。能全然不问当事人意愿，加以合同约束者，非经法律明文规定不可。因为这样的限制，一定要有坚强的理由以及可预见性，以维护意思自治原则的首要地位。此类对意思自治原则的限制，必须是分散的、无统一而确定之规律可循的，否则，无异于在意思自治原则外，又增添了一项有关法律关系之形成的法律原则与其分庭抗礼。限制之典型，非广义债之关系物权化之真实法律构造——合同的法定概括移转莫属，下以《合同法》第229条规定的买卖不破租赁为例，证成合同的法定概括移转之正当性及必要性。

2. 租赁权与租赁合同

租赁权，在全国人民代表大会及其常务委员会制定或认可的法律中，不见身影，却在我国行政法规(21)国办函[2013]69号；国发[2012]39号。、司法解释(22)法释[2004]16号。、法律实务(23)武宁县天顺置业有限公司与江西省美江工贸有限公司房屋租赁合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民申963号；上海先锋电力传动设备有限公司诉上海中科智融资担保有限公司追偿权纠纷案，上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终289号。、学者论述中偶有提及。(24)参见黄凤龙：“‘买卖不破租赁’与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心”，载《中外法学》2013年第3期，第618～643页。引用较多的，当属《法学大辞典》对租赁权所作的解释：“承租人依照财产租赁合同，在租赁物交付后，对租赁物所享有的为使用收益目的所必要的占有权利的总称”。(25)邹瑜、顾明等主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1328页。

笔者认为，租赁权实为租赁合同关系中，与出租人主给付义务相对的承租人之权利。《合同法》第216条，规定了出租人交付租赁物及保持租赁物符合约定用途的义务。《民法典合同编草案》第499条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”，未作实质修改。保持租赁物符合约定用途，是何所指？学者陈自强，将租赁关系从发生到消灭，分为三个阶段：其一，使用、收益关系开始阶段，出租人主要义务为将租赁物交付承租人，以开始使用、收益关系。其二，使用、收益关系存续阶段，出租人主要义务为保持租赁物合乎约定之使用、收益状态，承租人主要义务为支付租金，且此二项义务，正是双方当事人在租赁合同关系中的主给付义务。其三，使用、收益关系终止后，承租人负有的主要义务为返还租赁物。(26)参见陈自强：《契约之内容与消灭——契约法讲义Ⅱ》，台湾地区元照出版有限公司2016年版，第173～178页。《合同法》第216条所谓“保持租赁物符合约定的用途”，应指第二阶段出租人之主要义务，即保持租赁物合乎约定之使用、收益状态，此亦为出租人主给付义务。与之相对的，承租人请求出租人保持租赁物合乎约定之使用、收益状态的权利，即为租赁权，且无疑是一项合同权利。至于承租人请求出租人交付租赁物的权利，因《合同法》第229条所规定之买卖不破租赁规则，依我国实务见解，以在原出租人转卖租赁物前，已交付租赁物于承租人为该规则之适用要件，(27)杨庭棋、杨廷军、张细艇、杨朔成、孙光耀、杨秀珍、杨雄、邱素梅、杨爱玉、杨嘉、杨巧珍与丰顺县恒基实业有限公司财产损害赔偿纠纷案，梅州市中级人民法院(2014)梅中法民一终字第246号；刘文斌、吴萍与宁波市镇海区招宝山建刚房产中介所、阮冠松等返还原物纠纷案，宁波市镇海区人民法院(2016)浙0211民初212号；冯娟娟与贾安洲房屋迁让纠纷案，南京市浦口区人民法院(2013)浦民初字第1846号。所以不应认定为相对于一般债权被特别保护的租赁权。

3. 立法选择

买卖不破租赁的立法目的，此处不作深究。要设立这一制度，方法论上有两种选择：其一，以租赁权为物权；其二，合同的法定概括移转。前已述及，我国实务界与理论界均倾向于支持买卖不破租赁为广义债之关系物权化现象，合同之性质与内容、债权之性质与效力并未改变，对应后者。但是实务中，对于第三人购买租赁物，构成《物权法》第106条之善意取得时，能否不承受租赁合同的约束这一问题的回答，并不统一。(28)支持应受约束者，张运丰与海南环瑞置业有限公司与海口居然之家家居建材有限公司侵权责任纠纷案，海口市中级人民法院(2015)海中法民一终字第900号；支持不受约束者，李美芳与马秋兰、赵建华排除妨害纠纷案，杭州市上城区人民法院(2014)杭上民初字第1534号。如认为租赁权是发生了物权化的债权，构成善意取得时可以免受该负担，那么买卖不破租赁就应为狭义债之关系物权化现象。但与本文前所论及之狭义债之关系物权化诸现象不同，它们的性质与效力并未改变，而这里的租赁权却由物上债权性负担，向着物权性负担转变，对应第一种立法方式。

英国学者作过类似讨论：当一无权占有人，将其占有物出租给承租人时，承租人能否取得租赁权？如果依据己所无有者，无以与人的规则(nemo dat rule)，承租人自不当取得使用、收益的权能。但如果依据禁反言规则(Estoppel)，在承租人相对于无权占有人的关系中，承租人之占有为有权占有，也具有使用、收益的权能；在承租人相对于无权占有人之外的任一人的关系中，承租人之占有均为无权占有。一旦无权占有人取得占有权限，承租人相对于任一人的关系中，其占有自动转为有权占有。(29)See Alison Clarke and Paul Kohler, Property Law: Commentary and Materials, Cambridge University Press, 2006, p.636.这与我国实务界与理论界倾向于把租赁权当作合同权利的作法，完全一致。

在美国，关于租赁合同的订立究竟是契据转让行为(Conveyance)，还是一种单纯的合同关系之发生的讨论，几乎每一本财产法著作都会论及。(30)这里的conveyance与contract的关系，类似于物权行为与债权行为的关系。对租约的定性，从契据转向合同，是其国内整体上的、显著的趋势。(31)See Jon W. Bruce and James W. Ely, Cases and Materials on Modern Property Law, sixth edition, West Group, 2007, pp.21-22; John G. Sprankling, Understanding Property Law, forth edition, Carolina Academic Press, 2017, pp.242-243.曾经，在美国，原出租人转卖房屋后，须经承租人通过新拥有人承认书(Attornment)承认，原出租人的租赁合同当事人地位，才转由房屋受让人概括承受。这一形式要求，已为大多数州所放弃。(32)See John G. Sprankling, Understanding Property Law, forth edition, Carolina Academic Press, 2017, p.298.这意味着，合同的法定概括移转模式，业已在美国得到了较为普遍的采纳。

聚焦到我国，依本文一贯观点，笔者认为租赁权物权化的作法不可采纳。首先要指出的是，即使是采用这种作法，依然不得不承认合同的法定概括移转的发生。房屋承租人所追求的，不仅仅是能够居住的场所，为此所支付的价金金额，更是重要的考量因素。承租人所追求的，毋宁说是对其具有约束力的法律渊源之稳定性，使其既可以稳定地从其中获取利益，亦可明确自己所应为之事项。在承租人与房屋受让人的关系中，两种立法模式不应有任何差别。两种立法模式之差异，仅在于涉及第三人的方面。如果第三人只是单纯地在事实上侵害承租人的使用、收益权能，《物权法》有关占有的规定，足以为承租人提供充分的保护。承租人甚至可以依据租赁合同，令房屋出租人尽维持自己圆满的使用、收益状态之义务。将租赁权物权化，在承租人之利益保护方面，效用甚微。此外，因有物权公示原则，承租人取得租赁权的过程，将更加繁琐。因有物权公信原则，将为第三人敞开善意取得制度的大门。最重要的，因物权法定原则，租赁权的内容将大受限制。相比之下，单一的合同法定概括移转构造，既满足了承租人对法律生活之稳定性的要求，又允许承租人与房屋受让人达成合意，调整合同内容，有助于维持法律体系和谐。

(二)合同的法律状态性格

1. 合同相对性原则之源与流

罗马法中的任何人不得为他人缔约(alteri stipulari nemo potest)的规则，被认为是合同相对性原则的前身。缔约人完成了必需的庄严仪式，才产生一项法律行为的拘束，该拘束具有强烈的属人性，不可移转，且法律行为与因其而生的全部效力被视为一个整体，所以，法律行为对于第三人而言，绝不发生任何效力。(33)See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Ltd, 1990, pp.34-35.

《法国民法典》原第1165条：“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力；契约不损害第三人，并且仅在本法典第1121条规定的情形下，才能使第三人享有利益。”所谓“契约仅在诸缔约当事人之间发生效力”，如果进行反面解释，似可理解为契约对当事人以外之第三人没有任何效力，与罗马法无异。这种看法在19世纪的一段时期里确实占据过一定的地位，但是随后不久，人们便放弃了这种观点。(34)参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》(下册)，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第948页。2016年，《法国民法典》以崭新的第1199条：“合同仅在缔约当事人之间创设义务。第三人既不得请求履行合同，也不受强制履行合同，但本节以及第4卷第3章的规定不在此限。”，对合同相对性原则重新进行了定义，但不过是对法国实务界与理论界长期稳定之法律共识的固定与展示。(35)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第355～356页。依该规定，合同相对性原则，并不是指合同仅仅对于合同当事人具有法律效力，而是指仅有当事人彼此之间，可以主张合同的权利义务。同样，在美国，合同被定义为能够要求执行的允诺，(36)See E. Allan Farnsworth, Contracts, forth edition, Aspen Publishers, 2004, pp.1-2.合同的相对性(Privity)指仅当事人可要求合同的执行。(37)See E. Allan Farnsworth, Contracts, forth edition, Aspen Publishers, 2004, p.652.所以，如果第三人能够要求合同当事人对自己履行合同义务，或者合同当事人能够对第三人主张合同权利，如第三人依利他约款主张合同当事人履行义务，才是合同相对性原则的例外。

在我国，《合同法》并未规定合同相对性原则。如果有人主张《合同法》第8条第1款之“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”为相对性原则的规定，那就犯了与把《法国民法典》原第1134条当成合同相对性原则之规定同样的错误。实际上，《合同法》第8条第1款与《法国民法典》原第1134条均为意思自治原则的规定。我国《民法典各分编草案二审稿第256条第2款：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”，位于合同编第一章，实为合同相对性原则之规定。如果将本条所谓法律约束力理解为法律效力，则仍停留在罗马时代的认识水平。笔者认为，应将其理解为要求对方当事人履行合同权利义务之效力。如此，不论是预告登记、优先购买权、法定优先权还是债的保全，因债权人对第三人均未主张债权，所以这些狭义债之关系物权化现象均不会对该原则有任何突破或抵触。债权物权化之称，不攻自破。值得一提的是，《法国民法典》第1199条第2款但书称：“但本节以及第4卷第3章的规定不在此限”。债的保全制度，既未与第1199条规定在同节之中(第1199条所处的这一节，被命名为：“合同对于第三人的效力”)，亦未规定在《法国民法典》第4卷第3章之中。然而，就在法国修法之前，债的保全制度尚处于以“契约对第三人的效果”为名的一节中，此次修法，被刻意剔除。由此可见，继续称代位权、撤销权为债之对外效力，甚至称其突破了合同相对性原则，何其谬哉！

2. 合同的对抗性效力

所谓的债权物权化诸现象，并非合同相对性原则之例外，已如前述。广义债之关系物权化，乃合同的法定概括移转。狭义债之关系物权化，反常之处，不过是合同的对抗性效力，亦即合同的法律状态性格之体现。

《法国民法典》修改后，紧随合同相对性原则之规定后的第1200条：“第三人应当尊重合同所创设的法律状态。为了提出某种事实证据，第三人尤其可以主张此种法律状态。”，规定了合同的对抗性效力(opposabilité du contrat)，即要求第三人尊重当事人之间的合同关系这一现实的法律状态。关于物权的权利归属理论，是指法律将物直接归属于某人，任何人都应尊重这种归属结果。合同关系，也应归属于当事人，并对当事人体现出法律渊源的性格。对第三人而言，合同并非法律渊源，故第三人不承受合同权利义务。但合同对第三人，仍体现出法律状态的性格，要求第三人对此尽不作为义务——正如他们对物权人的物权所做的那样。差别仅在于，第三人要受到对合同的不作为义务之约束，必须满足一定的条件，并非如对物权尽此义务时那样自然而然，当第三人违反这一不作为义务时，可能承担侵权责任等不利后果，但无论如何也不会承担违约责任。

合同相对性原则与合同的对抗性效力之间，并无交叉。前者，针对的是合同当事人所承受的合同权利义务，乃合同的法律渊源性格之体现。后者，针对第三人不作为义务，该义务并非作为合同内容的权利义务，而是合同的法律状态性格之体现。若论两者关系，后者应为前者的担保，即为不阻碍合同目的之实现，令第三人承担不作为义务。换言之，合同的法律状态性格，并未给合同当事人带来任何新的利益，当事人并未因此获得一项权利，而只是加重了第三人的义务乃至责任负担。

我国虽无关于合同的对抗性效力之一般性规定，但如《中华人民共和国劳动合同法》第91规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，用人单位所承担的赔偿责任，在性质上为侵害当事人合同关系的侵权责任，这正是合同的法律状态性格之体现。除此条规定外，还有《合同法》第59条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条等，亦昭示了合同的法律状态性格，不再赘述。

我国实务界，业已普遍承认了债权可作为侵权行为所针对的客体。(38)上海久和船舶进出口有限公司(统一社会信用代码：310115000850544)与招商银行股份有限公司宁波镇海支行(组织机构代码：55110935-2)财产损害赔偿纠纷案，宁波市镇海区人民法院(2016)浙0211民初707号；深圳市宝安区宝飞汽车美容护理行与深圳市深水宝安水务集团有限公司侵权责任纠纷案，深圳市中级人民法院(2016)粤03民终10481号；彭兴敏与东平县彭集街道办事处、东平县彭集街道西史庄村村民委员会侵权责任纠纷案，东平县人民法院(2016)鲁0923民初241号。刑法，因罪刑法定原则，犯罪行为种类确定。侵权法，无侵权行为与责任法定之原则，不啻将侵权行为的认定权力交给了法官。

合同的对抗性效力，使得第三人被要求尊重合同的法律状态性格而负有不作为义务。该效力在法律未进行一般性规定、也未成为法律共识的情况下，自然可以依法律特别规定而获得。因此，令第三人承担不作为义务，未必以其知情为要件。此外，第三人违反不作为义务，可能承担损害赔偿责任，亦有承担维持或回复原状之责任并继续负有不作为义务的可能，预告登记制度即为适例。预告登记，旨在加强合同的对抗性效力，即加重第三人的义务乃至责任负担，并未使合同当事人获得任何新的利益。这也验证了笔者所说，狭义债之关系物权化现象中，作为合同的法律渊源性格之体现的债权，其性质与效力并未因预告登记的作用而改变。

(三) 合同的资源配置性格

1. 中国法之公示对抗主义探微

在分析狭义债之关系物权化诸现象时，笔者多次强调，债权并未向物权转化。债权物权化诸现象，不过是在围着合同的法定概括移转、合同相对性原则绕圈子，从未让债权迈向物权一步。但是缓解物权与债权效力范围、效力强度之差异悬殊，保障交易安全，正是债权物权化之使命。债权物权化，欲打破物权与债权之界限以完成这一使命，这毫无疑问是未能实现的。况且债权物权化诸现象，在交易中并不具有一般性，并非每个物权变动请求权人都享有预告登记、优先购买权等制度的保护。对交易秩序之稳定至关重要且具有一般性者，莫过于物权变动模式的设计。

在对合同的法律渊源性格进行阐释时，笔者指出，作为一种事实的当事人的自我约束，即合同，与自我约束被法律赋予的效力，即合同权利义务，截然不同。二者经常被混用，也无时刻加以区分之必要，这是因为在我国，依据《合同法》第44条，合同成立即告生效为一般状况，且合同生效之后，一般仅引发债权的发生，所以合同，往往就是指合同债权。但在公示对抗主义下，如依《物权法》第188条，合同生效，将同时引发债权与抵押权的发生。这显然不是合同的法律渊源性格之体现，因为抵押权的发生势必对第三人产生影响。这也不是合同的法律状态性格之体现，因为合同的法律状态性格并不指向给当事人带来利益，而指向保障当事人既有利益及依合同可得期待之利益不被第三人损害。笔者借用学者徐晓峰的表述，将其称为合同的资源配置性格。(39)参见徐晓峰：“法律行为双重面相之重建与权利理论的革新——一种张力处理技术的视角”，http://article.chinalawinfo.com/，最后访问时间：2019年4月22日。此法律性格，表现为合同一旦生效，某项资源就将在合同当事人之间重新配置。如前举《物权法》第188条情形下，就抵押物变价款的优先权，在抵押合同生效时，从抵押人的手中移转至抵押权人处。

《物权法》第24条规定了特殊动产的物权变动模式，虽均属公示对抗主义，但特殊动产物权变动模式，在买卖情形下与在抵押情形下的法律构造大不相同。《物权法》第23条与第24条，如果理解为并列关系，那么买卖合同一经生效，特殊动产所有权即告转移，合同的资源配置性格仍能得到体现。但依通说，第23条乃第24条之前提，因而在交付特殊动产时，所有权始发生变动，在合同生效时，只有债权发生。从这个角度上看，与公示要件主义无异。特殊动产的抵押权设定，不啻前举《物权法》第188条规定之模式，不再赘述。

如果以合同的资源配置性格的视角，观察中国法之公示对抗主义，可将其划分为两类：其一，合同的资源配置性格不得体现，如特殊动产的买卖情形，实与公示要件主义无异。其二，合同的资源配置性格得到一次性的彻底体现，即合同一旦生效，权利人即获得其依合同所得期待之物权，如特殊动产的抵押情形。两种情形，均无介于债权与物权效力范围、效力强度之间的权利出现。

2. 法国法之公示对抗主义探微

以买卖为例，法国法巧妙地结合了所有权转移的即时性原则(40)关于所有权转移的即时性原则，参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上册)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第478～480页。、合同的对抗性效力(41)当法国尚陷于对《法国民法典》原第1165条的误解之中时，合同的对抗性效力尚未成为其国内的法律共同意识，但法国法院在一起请求追还财产的诉讼案件的判决中承认，转让所有权的合同可以构成权利的证书(Titre)，使得合同持有人可援用该合同以对抗第三人。参见[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》(下册)，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第959～960页。、公示公信原则三者，分阶段地充分发挥了合同的资源配置性格，完成了债权物权化的使命——尽管债权物权化在法国并未掀起波澜。这一过程可以这样描述：首先应明确的是，在此描述过程中，第三人仅指相对于前一买方的在后买方，而不包括前一买方的债权人、卖方的债权人等，下文亦同。当买卖合同有效成立时，依所有权转移的即时性原则，买方取得所有权。由于尚未完成公示变更，依公信原则，对在后订立买卖合同的第三人而言，卖方仍然是所有权人。此时，买方处于相对于卖方、卖方的债权人、买方的债权人等第三人以外者是所有人，相对于第三人均无所有权的地位，如果把这种地位看作一种权利，则买方持有的这一权利，相对于卖方表现为物权，相对于第三人表现为债权。如果第三人订立买卖合同时知悉前一合同的存在，前一合同将发挥其对抗性效力，使第三人负有不作为义务，且责任形式为维持或回复原状，并因而无法再请求卖方为有妨碍前一合同履行之虞的任何行为，如无法请求卖方为其办理登记或者请求卖方交付动产。那么买方的权利，再次发生了变化，它相对于卖方与该第三人为物权，相对于其他第三人仍为债权。

学者徐晓峰在此基础上指出，德国法之物债二分结构存有基因缺陷，与法国法所采对物权、对人权相配合之结构判若天渊。(42)参见徐晓峰：“论以分离原则为基础的财产权交易规则——法国法的原貌与中国法的未来”，载《环球法律评论》2017年第1期，第23～48页。笔者粗浅地将其观点概括为：依德国法物债二分之结构，在买卖中，一项权利，要么为物权，要么为债权。但依法国法所采对物权、对人权相配合之结构，应先判断买方，相对于第三人的法律地位之高低。若买方的法律地位较第三人为高，则在此二人的竞争性法律关系中，买方所持有的权利表现为对物权，反之则表现为对人权。每一个竞争性法律关系都经如此评价后，再将所有的评价集合起来，即为买方此时所享有的权利——一种兼具对物权与对人权之属性的权利类型。关键在于，法国法并非先判断买方所持有的权利，是何种类型，而是先判断买方在相对于各第三人的关系中，法律地位高低如何。所以，学者徐晓峰将这一理论称为：“以关系相当性、关系实在性为核心内容的权利理论”。(43)参见徐晓峰：“论以分离原则为基础的财产权交易规则——法国法的原貌与中国法的未来”，载《环球法律评论》2017年第1期，第23～48页。也因此，同一项权利，既可以在权利人与一部分人的法律关系中表现为对人权，也可以在权利人与另一部分人的法律关系中表现为对物权，迥异于德国法下，在买卖过程中，一项权利非债权即物权的状况。

同样以合同的资源配置性格的视角，观察法国法的公示对抗主义，在合同生效时，权利人所获得的权利几与德国法之物权无异：权利人可对义务人主张对物权，权利人之债权人可以申请强制执行标的物，义务人之债权人则不得申请强制执行。实质性的区别在于，只要在后买方订立买卖合同时不知前手买卖合同的存在，依然可以取得与前手同样的地位。从外观上看，似乎同一标的物上有两项所有权，分别为前手与后手所持有。至于前手与后手，对同一标的物所为主张的内容发生冲突时应如何处理，则为另一话题。概言之，关于不动产，办理登记者取胜。关于动产，取得占有者取胜。有别于德国法之善意取得制度的是，后手的善意准据时点在合同成立时，而非办理登记或取得占有时。(44)See Eva Steiner, French Law: A Comparative Approach, second edition, Oxford University Press, 2018, p.300.

3. 中国法的未来

中国法采用了德国法之物债二分结构，虽也有公示对抗主义，但与法国法之公示对抗主义大异其趣。以合同的资源配置性格的视角进行观察，如果中国法欲实现债权物权化之使命，似乎不得不弃德从法，毕竟同一物之上不允许有两项所有权的存在，是古老的一物一权原则最后的坚持。

具体到一笔交易中，要实现三项目标才标志着债权物权化之使命的完成：一者，买方所期待之物不被卖方之债权人强制执行。二者，相对于在前买方，要侧重保护在后买方。因为前手获得所期待之物权的机会更大，如果侧重保护前手，不啻纵容其怠于行使权利，并加重后手调查义务，提高交易成本。三者，为因客观原因无法行使物权变动请求权的买方提供防止卖方一物二卖之机会。这项使命，与其说是债权物权化之使命，毋宁说是民事财产法之使命，未必一定要模糊债权与物权之鸿沟、乞援于物权化之债权，才得以实现。

以合同的资源配置性格的角度观察，如果要实现第一项目标，又不抵触物债二分之结构，应在合同生效时，同时赋予买方一项债权与买方所期待之物权，而不是在交付时才赋予买方物权，毋庸置疑。在此情形下，依我国现行法，卖方将此物转卖于后手，后手只有在完成了变更登记或者取得占有时仍然保持善意，即不知也不应知前手买卖合同之存在，才可取得其所期待之物权，要求未免过于苛刻。并且后手一旦完成了善意取得，前手将不再能够依与卖方的合同取得该项物权。法国法看似为前手与后手均提供了一项内容相同的所有权，方才缓和这一苛刻的要求。然而实际上，依法国法，前手与后手，在买卖合同生效时，并未取得对标的物使用价值及交换价值的全面支配。他们取得的，不过是排斥卖方债权人强制执行、允许自己的债权人强制执行、剥夺各自之后手的——在订立买卖合同时知悉前手买卖合同存在的前提下——竞争机会的资格。一项财产权交易进程，随着买卖合同的生效而开始，以公示手段的完成为交易终止的标志，在这两个时点的中间过程中，无德国法意义上的物权出现，而是充斥着对后手订立的合同能否开启交易流转秩序(后手订立买卖合同时善意与否)的评价，若回答为肯定，则赋予该项合同资源配置的性格，依此得以激活决胜规则，进行下一步的筛选过程。如此设计，后手将获得更多取得物权的机会，前手也不因后手获得此等机会而丧失自己取得物权的可能性。同时，由于最终的决胜规则，倾向于先完成公示者，亦有促使各买方尽快完成公示之效。

笔者以为，法释[2012]8号第10条，早有此倾向。第10条设计了三项决胜规则：先受领交付者胜，无受领交付者先办理登记者胜，无办理登记者先订立合同者胜。然而，第10条不仅有法国法决胜规则设计，亦有德国法善意取得制度设计：“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”，法释[2016]5号第20条也与法释[2012]8号第10条同气连枝，使得一笔交易，具有两项公示手段，并且交付之公信力竟强于登记，招致诸多疑难杂症。(45)参见徐晓峰：“论以分离原则为基础的财产权交易规则——法国法的原貌与中国法的未来”，载《环球法律评论》2017年第1期，第23～48页。善意取得制度，乃是基于善意信赖保护之构想，决胜规则则立足于打破前手与后手权利主张冲突之僵局、促使权利归属秩序尽快稳定的考量。中国法公示对抗主义下，不妨在介于交易开始至结束的中间流转过程中，不再评价何人取得了物权，而效法法国的资格评价机制，着重考量后手订立买卖合同时善意与否，若答案为肯定，则赋予该项合同资源配置的性格，使后手进入决胜规则所调整的阶段。如此，既未破坏物债二分之结构，也实现了第二项目标。

第三项目标，实为合同的法律状态性格之作用领域，以满足何等条件方可要求后手对前手订立的合同关系尽不作为义务为立法者考虑的关键。因在侧重保护后手的选择下，债权人不应期待债务人不处分财产。除非有特殊的保护需求，如法律赋予房屋承租人以优先购买权；或者前手作出了努力而非怠于行使权利，如办理了预告登记，自不待言。

结 语

若要与前三部分保持格式一致，结语部分又可称为债权物权化之破除。债权物权化这一概念，将具有完全不同的法律构造的各现象捆绑在一起，而未反思这些现象反常之处究竟何在，以致这一概念成了吞纳各殊状的人种袋，仿佛任一不易解释的法律现象都能够贴上债权物权化之标签，自然也无法揭示其所掩盖的法律问题。如果这一概念不被破除，它就会不断吸纳新的、异质的法律现象，为物债二分结构引来莫须有的批判，冲击民法体系的稳定性。

以合同的法律性格为中心，以广义债之关系物权化与狭义债之关系物权化的分类方式，结合我国法律制度设计、法律实务观点、学说发展、民法典各分编草案的态度、比较法的经验将这一概念分拆后进行梳理，揭示合同法定概括移转之正当性及必要性探究、对合同相对性原则的误读之破解、物权变动模式的再构成三大法律问题。笔者也在不破坏物债二分结构的前提下，提出了关于解决问题之方法的一己之见。

然而，对债权物权化作这样的解读，终归只是笔者个人拙见。笔者寄希望于学说判例的发展，不再是为抽象法律概念的庞杂添砖加瓦、披上新的衣装，而是以不同的视角加以解构，检讨其掩盖的法律真相，致力于实际问题的解决。