“软法”视角下医养结合服务所面临的问题及其对策*

马伟 许学国

一、医养结合服务领域中的“软法”

（一）“软法”理论概述

所谓“软法(soft law)”，作为舶来品,其理论研究起源于西方国际法学，是与具有传统法基本特征的所谓“硬法”相对应的概念。自2005年北京大学“软法”研究中心成立起，国内掀起了“软法”的系统性、规模化研究热潮，但对于“什么是‘软法’”，至今仍没有统一的回答。罗豪才、宋功德等学者认为，“软法”是不能运用国家强制力来保证实施的法规范；姜明安对“软法”概念进一步深化，认为是指不需要由立法机关制定，不需要国家强制力来保障实施，也不一定需要法院诉讼解决问题的非典型意义上的法律；梁剑兵认为，“软法”横跨在“硬法”与社会习惯之间；学者Thürer则认为，“软法”作为一种行为规则，是介于国家政策与法律的一种中间状态，更接近于具有强制约束力的“硬法”。目前为大多数学者所认可的，是由法国学者Snyder提出的“‘软法’是（指）不具有法律约束力但能够产生实际效力的行为规则”。[1]

“软法”最重要的功能，是对“硬法”进行解释、补充、示范、引导和重构，由于其在社会生活中对弥补“硬法”及其他社会规范的固有缺陷、保障社会秩序等方面起着越来越重要的作用，在现代法治国家越来越受到重视。[2]但“软法”具有形式理性不足、责任制度缺失、实质的非理性等自身缺陷。“软法”与“硬法”的关系，经常表现出良性互动与恶性循环的两面性。[3]

笔者认为，作为现代法的基本表现形式，“软法”的灵活性、可塑性特质，有效克服了“硬法”不能应时而变的僵化性不足，在社会生活中将日益发挥“硬法”及其他社会规范所不能取代的作用；但须看到，“软法”是把双刃剑，其柔性、灵活性和效力实现的重点，在于“实施”而非“适用”的特性使其具有无法克服的局限性：由于“软法”本身数量极其庞大，其相互之间难免交叉重复，甚至冲突打架；而随着世情、国情等的变化，“软法”中不适应、不协调、不衔接、不一致等问题也会日益突出，需因势利导、对症下药,提升其理性品质，推动法治综合效力，形成一元多样的“软”“硬”法综合治理之路。

（二）医养结合服务领域中的“软法”

人口老龄化已成为我国严峻的社会问题。截至2018年末，我国60岁及以上老龄人口已达2.49亿，人口老龄化趋势日趋严重。针对目前我国养老服务质量不高、发展不平衡不充分、医疗服务与养老服务分割等问题，党的十九大报告明确提出推进医养结合发展的实践要求。医养结合作为养老服务的一种创新服务模式，已成为养老服务放管服供给侧结构性改革的重要内容和推动老龄事业全面协调可持续发展的一股重要力量。目前，在“健康中国”战略推动下，中央各部委不断加强顶层设计和政策创制，制定了一系列政策、标准、技术规范和操作规程等系列“软法”，初步形成了以宪法为统领，以《老年人权益保障法》为核心，以《医疗机构管理条例》《养老管理办法》为主导，以各部委意见、标准、通知、决定及地方规范性文件等系列“软法”为主干的医养结合法律体系。随着我国治理新常态建设步伐的推进，医养结合领域原有“硬法”范畴的治理形式已被突破，“软法”开始起到日益显著的作用，系列“软法”弥补了“硬法”对养老服务实践中的缺陷,为医养结合服务顺利推进保驾护航。

二、“软法”视角下医养结合服务所面临的法律困境

国务院《十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》中明确指出：“十三五”时期的明显短板是涉老法规政策系统性、协调性、针对性、可操作性有待增强。”这集中体现在各部委意见、标准、通知、决定及地方医养结合规范性文件等系列“软法”中。这些国家政策往往不止一个部委牵头，而是多个部委跟进配合，多属于倡导性的缺乏强制力的“软法”，具体落实困难。而中央部委发布“软法”性质的指导意见后，各地唯恐落伍，于是纷纷响应，制定医养结合方面的地方立法，目前排在前三位的是河南省（14部）、辽宁省(12部)、山东省(11部)。通过对比发现，相当多的地方“软法”是照搬制度，其重复立法的结果，无论从标题、结构、条文表述等方面都大同小异，甚至一字不差，却未考虑当地具体情况，实施效果可想而知。

（一）医养结合服务主体制度中的法律困境

1.“医养结合”概念界定不统一。

至今何谓“医养结合服务”，仍未有统一的定义。求本溯源，国家推行医养结合的目在于老年群体养老服务与医疗服务的连续性与可及性，即突破传统居家养老服务模式，确立“医”中有“养”、“养”中有“医”的养老保障机制，[4]缓解老年人的身体病痛和精神压力，使其度过有质量、有尊严的余生。医养结合，并不是医疗与养老的简单相加，而是将两者充分融合最终整合成一个能够体现“整体大于部分之和”效应的综合体。

2.兼有医、养服务功能的医养结合独立法人机构的法律性质模糊。

医养结合机构的的法律性质，直接决定着其监管机关及相应的权责利分配，决定着医养结合产业能否长远、健康发展。目前医养结合的模式主要包括功能整合型、合作运营式和网络辐射式三种。[5]其大体表现为：医疗机构提供养老服务或内设养老机构；养老机构提供医疗服务或内设医疗机构；医疗、养老机构之间建立协作关系。如果是医疗机构设置养老机构或者养老机构内设医疗机构作为两个独立的法人，可依照《医疗机构管理条例》《养老机构管理办法》协调监管。但实践中作为独立养老机构法人的老年公寓、老年护理院等，兼有医、养服务功能，提供养老与诊疗双重服务，性质上又似乎属于医疗机构。如山西省老年公寓注册为养老机构，但实质上既提供养老服务，也行使由医护人员提供专门化的基本诊疗服务职能。若在养老机构实施医疗诊疗服务而出现纠纷时，归由民政部门监管则有越权的嫌疑，容易出现民政部门与卫生行政部门相互扯皮或者监管的漏洞，其根源，就在于兼有医、养服务功能的医养结合独立法人机构的法律性质界定模糊。主体法律性质问题不明确将使医养结合处于“皮之不存毛将焉附”的状态，不利于老年人合法权益的保障。

（二）医养结合服务行为制度中的法律困境

1.护士多点执业合理不合法及独立处方权的缺乏。

2016年国务院出台放开养老服务市场、提升养老服务质量若干政策，鼓励执业医师到医养结合机构多点执业，但对于执业护士的多点执业却未提及。医养结合服务质量的提升是医、护、养三方面一个连续统一的连贯过程，医养结合实际上较多的工作是护士完成的。《护士条例》明确规定护士须严格按执业注册的地点、范围和类别执业。如果护士基于医养结合服务需要到注册地点外执业将面临着合理不合法的法律困境。同时，“重医疗、轻护理”的传统使得护理附属于医疗而存在，处方权是执业医师的专利，护士没有独立的处方权（尽管安徽省2017年开始对护理处方权进行探索试点，但目前没有其他省份响应），这种状况越来越不能满足医养结合服务发展的需要，尤其是针对高血压、糖尿病、骨质疏松等老年慢性病患者。

2.医养结合服务机构准入制度不统一。

为保障医养结合中医疗服务的质量，民政部2013年的《养老管理办法》第十三条明确规定养老机构设医疗机构时须依法取得医疗机构执业许可证。为加快推进医疗领域“放管服”改革，进一步促进医养结合，2017年原国家卫计委做出了“关于养老机构内部设置医疗机构取消行政审批、实行备案管理的规定”。这导致同一级别的监管部门出现了严格审批与取消审批相互矛盾的规定，一方面会降低法律的公信力与权威性，另一方面朝令夕改的后果是可能导致养老机构内的医疗机构鱼龙混杂，难以保证医疗服务质量，存在较大的安全隐患。

3.服务内容未能精确区分，执业规则模糊。

由于医养结合功能性机构的法律性质模糊，一个机构同时提供两种服务，定位“医”亦或“养”含混不清，导致各地服务内容参差不齐，服务质量优劣不等。因此需要理清机构的功能定位，明确其业务范围及权利义务边界，促使各方业务衔接和合作顺畅、高效。[6]

（三）医养结合服务中监管与法律责任方面的困境

1.主管部门交叉重叠，职责不清，权责不明。

我国“医养结合”的归口管理涉及到民政、卫生、医保等多家行政部门。由于“医养结合”机构法律定位的特殊性，导致“医养结合”部门间职责界定模糊，存在交叉重叠监管、监督管理的碎片化等多龙治水局面，极易出现利益纷争、责任推诿，阻碍“医养结合”养老模式的健康发展。

2.医养结合服务机构医、养权责难以区分，救济制度模糊。

医养结合服务机构内的老年人往往多种疾病缠身，危及生命的各种突发状况频发。如发生紧急突发状况需要施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，医护人员难以及时取得家属书面同意，一旦事后家属提出异议，尤其是老年人身体状况没有达到预期诊疗效果时，极易产生纠纷且医务人员将面临举证不能的法律风险。而一旦发生纠纷，一个机构同时提供两种服务“医养不分”的弊端就会显露，养老机构纠纷应适用于一般人身损害侵权但实质属于医疗损害侵权时该如何处理？当事人有无选择权？需要行政救济时应由民政部门亦或卫生行政部门处理？这些都是未来实践中需要解决的难题。

三、相关完善医养结合服务规范化运行的思考

针对医养结合领域的系列困境，当务之急是需要进行合法性审查、完善软法规则，增强其理性与可操作性；同时各地试点的成功经验需要上升为国家意志力全国推行，使硬法与软法在法治化进程中并行不悖，达到养老资源和医疗资源的功能性整合。

（一）完善医养结合“软”“硬”法律体系

1.完善适应养老服务的系列“硬法”和“软法”，使之有效衔接。

软法与硬法的形态，不是一成不变的，在特殊情况下有相互转化的可能性。如某些意见、标准、通知、决定等软法经推广与运用后，逐渐演变为自觉遵守的具有强制力的行为规范，成为实质意义上的硬法。反之亦然，有些硬法由于其时限性、非至善性不能有效解决新时代出现的新情况、新问题而被废止，成为毫无法律强制力的软法。[7]医养结合法律体系是一个有机整体,需通过软法硬化或硬法软化的有效衔接，互补互动，才能保持其生命力。

医养结合养老制度推行中，各地总结出相当多的有益经验，相关部门要积极探索试行软法，在软法运用成功经验的基础上积极推广，使之上升为具有法律强制力的硬法。如为进一步推进医养结合，2017原北京卫计委率先发布《关于实施护士区域注册的通知》，规定自2017年8月1日起，实施护士区域注册，将护士执业注册地点由所执业的单个医疗卫生机构调整为“北京市”且全市有效。但其他地区仍未出台类似政策。北京市经验可以全国推广并上升为硬法，为医养结合制度推行保驾护航。同时，基于医养结合护理的需要，借鉴先进国家老年服务机构的先进经验，赋予获得执业资格的注册护士相应的处方权，为患者提供更及时、更便捷、更高效的卫生保健服务。

2.注重立法衔接，避免重复立法、简单抄袭。

由于医养结合法律体系既有像《养老机构管理办法》等正式法律文件，又有标准、指导意见等系列软法，针对系列软法之间时常出现不衔接、不一致、交叉重复等问题，一方面各地要根据当地实际状况制定适合本地的软硬法规范。另一方面，加强养老服务立法进程，尤其是对于无章可循的空白领域尽快制定新的规范和制度，以期明确医养结合服务的内涵以及兼有医、养服务功能的医养结合独立法人机构的法律性质，为有效规范医养结合机构主体行为提供法律支持。

（二）规范医养结合运行程序

1.完善医养结合准入制度。

面对医养结合服务机构准入制度不统一问题，需要建立“医养结合”养老机构准入、退出机制，实行“能进能出”的动态管理模式；推进养老服务机构标准化建设，统一全国医养结合养老机构等级标准，实现全国养老机构服务质量等级管理，在保障医、养服务质量的基础上满足老年人日益增长的多样化需求。

2.明确服务内容与执业规则，健全纠纷救济制度。

《养老机构服务质量基本规范》对医疗护理服务做出了明确的规定，对养老机构内设医疗机构明确规定必须按照核准登记的诊疗科目从事诊疗活动，但由于老年人身体的特殊性，突发疾病情况很多，尤其是医养结合机构同时提供两种服务，需要相关立法明确服务主体、明确服务内容以及相应的执业规则，以便发生纠纷时有章可循。

（三）完善监管机制，建立老年护理保险制度

面对医养结合养老机构存在的“多龙治水”局面，一方面，需要厘清民政、医保和卫生等各行政部门在医养结合供给服务中的权责边界，明确其管理权限和职责，防止出现业务重复或监管漏洞的情况；另一方面，增强部门间的沟通和合作，整合各自职能，统一管理，在医养结合服务信息共享基础上实现部门利益协同。[8]一项制度的推行，需要各项配套制度持续跟进，才能长远发展。随着我国医疗保障制度的健全完善，我国的医保制度已经在法治的轨道上顺利运行，医保政策已经惠及城乡各类居民。但作为医养结合的养老机构，由于老年群体的特殊性，经常会出现一些不可预测的意外事件甚至死亡事件，因此急需要建立老年护理保险制度，以充分保障老年人的健康权益。

总之，在医养结合服务模式深入推进的背景下，通过“软硬兼施混合方式”完善软法与制定硬法，使硬法与软法在法治化进程中并行不悖，达到养老资源和医疗资源的功能性整合。