行业协会反垄断法地位探究

张慧捷

摘要：理论上看，行业协会因其行使职能的不同可能会获得行业管理者、公共事务管理者、经营者身份，在不同的身份下，其可能参与的垄断行为不同，进而需要反垄断法的不同关注。实践中，行业协会的这三种身份一般不会并存，其究竟处于何种地位，是否实施了垄断行为以及实施了哪种垄断行为，皆需依据其所实施的行为加以判断。

关键词：行业协会；反垄断；垄断行为

2012年广东省广州市番愚动漫游戏产业博览会的主办方发起了一份由52家会员及联盟企业共同签署的《展会联盟协议书》，该协议书明确规定，当事人的会员单位及联盟企业仅能参加由当事人主导、主办或者承办的广州展会，不能参加与本行业无关或协会认为不能参加的展会。执法机关认为，《展会联盟协议书》的签署者是当事人的52家会员动漫游艺企业，属于经营同种或类似业务的独立经营者，在广州市区域内相互之间具有明显的竞争关系。这52家会员企业达成了协议，并通过签字、盖章，以《展会联盟协议书》的书面形式表现出来，对签署企业产生现实或者潜在的制约力和影响力。《展会联盟协议书》中，所有协议签署企业统一承诺，仅参加由当事人主导、主办或者承办的广州展会，如需参加非当事人主导、主办或者承办的其他广州展会，需经过当事人的书面批示，上述协议内容对各协议签署企业参加展览会的选择权进行了限定，其实质是各签署企业联合抵制了广州市范围内除当事人主导、主办或者承办的动漫展会之外的其他动漫展会，排斥、限制动漫游戏展会行业本应有的自由竞争。2015年7月广州市番愚动漫游艺行业协会以其具有行业协会的特殊法律地位组织、推动、达成垄断协议，广州省工商局对其做出行政处罚，责令其停止违法行为，罚款10万元。

在上述案例中反垄断执法机构是依据我国《反垄断法》第十三条第一款第（五）项所指的联合抵制交易垄断协议。当事人积极主导并全程参与了《展会联盟协议书》的起草、签署过程，为该垄断协议的成功达成发挥了重要作用，其行为违反了《反垄断法》第十六条和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条第（二）项的规定，构成行业协会组织或推动本行业经营者达成垄断协议的行为。根据《反垄断法》第四十六条第三款之规定，执法机关做出的行政处罚。但事实上执法机构所适用的法律和做出的行政处罚，都是将广东是番禺区游艺行业协会作为此次行为的组织者，但在笔者看来，这个结论稍有欠妥。

一、作为行业管理者的行业协会

行业协会的主要职能是进行行业管理。作为行业管理者，行业协会的职能主要体现在服务、协调和自律三个方面。服务职能是行业协会的首要职能，体现在为会员提供信息发布、政策咨询、技术支持、产品认证、对外联络、联系政府等各种服务，尤其体现在信息提供方面，以至于行业协会被形象地称为“信息库”。协调职能是指行业协会可以协调会员之间的利益或冲突关系，可以协调会员与职工之间的劳动或雇佣关系，甚至可以协调会员与客户或消费者之间的交易关系。自律职能即行业协会的内部管理职能，行业协会通过制定内部规章、行业标准，通过对会员行为的日常管理，必要时辅以内部奖惩机制，可以实现对其所在行业秩序的规范、对会员行为的引导和矫正等目标。

行业管理是行业协会自治权的体现，一般属于行业协会内部事务范畴，但行业管理有时也会产生竞争风险。作为行业管理者，行业协会行为引起反垄断法关注的主要是其“组织”会员企业从事反垄断法禁止的垄断行为，通常是达成垄断协议。例如，会员企业通过行业协会进行成本、利润等信息交流，极易达成价格固定协议；通过其他方面的意思联络，达成地域或客户划分协议或者联合抵制协议也较为容易。

我国《反垄断法》第16条明确规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”即说明即便作为行业管理者，行业协会的行为仍可能进入反垄断法的调整范围。根据我国《反垄断法》的规定，行业协会组织本行业经营者达成垄断协议时，其身份是“组织者”而非垄断协议的一方当事人，垄断协议的当事人仍是被组织的经营者——行业协会的某些会员。在行业协会参与的垄断协议中，作为组织者的行业协会与作为当事人的经营者的作用是不同的，行业协会的作用只是辅助性的，其也无法实施一项已达成的垄断协议，经营者才具有决定性作用，因而它们的法律责任应有所不同。我国《反垄断法》第46条规定垄断协议的法律责任时，对这一问题作了如下区分：第一款针对垄断协议当事人，当事人作用较大，所以责任较重，且垄断协议当事人都是企业，故有营业额一说；第三款针对行业协会，行业协会不是当事人，只是辅助者，亦非企业，所以责任较轻，也不会根据营业额来设定罚款责任。

上述的分析判断基于理论层面，实践中判断一个行业协会是否违反反垄断法，还要视其从事的具体行为而定。本案中，广东省番禺市游藝行业协会的行为并不是在行使行业管理职能，也就不适用《反垄断法》第16条的规定。因为在行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的情况下，行业协会的身份是“组织者'即为垄断协议的达成提供便利服务的主体，协议当事人是本行业经营者而非行业协会本身。但事实上该行业协会是该协议的利益指向方，是获利者，是该协议的当事方。

二、作为公共事务管理者的行业协会

行业协会通常以履行服务和协调职能为主，即便是从事自律管理，也多是一种没有法律约束力的内部行为，但在特定的时候，行业协会经法律、法规授权，也可获得公共事务管理职能，此时的行业协会便拥有了行政权，其自律管理也就不再属于内部行为，而是与一般行政机关的管理活动没有性质与效力上的差异。我国《反垄断法》第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，第五章又列举了滥用行政权力排除、限制竞争的具体表现。由此可知，一旦成为公共事务管理者，行业协会便有可能从事滥用行政权力排除、限制竞争行为。对行业协会的这类竞争风险，反垄断法理应予以关注。

法律、法规对行业协会的授权是这类限制竞争行为产生的前提，所以在面对实践问题时，首先应该分析是否存在法律、法规的授权，以便判断行业协会是否具有公共事务管理者的身份。虽然并非所有的行业协会都能得到法律、法规的授权，但是此种情况仍较为常见。总的来说，法律、法规的授权在以下两类行业协会上表现得最为明显。

一是职业性协会。我国当前的公证协会、拍卖行业协会、会计师协会、律师协会、仲裁协会等都具有一定的行政管理权。例如，《公证法》第4条授权公证协会“对公证机构、公证员的执业活动进行监督”；《拍卖法》第17条授权拍卖行业协会“对拍卖企业和拍卖师进行监督”；《会计法》要求“注册会计师应当加入注册会计师协会”并接受注册会计师协会的一系列管理；《律师法》同样规定，律师、律师事务所应当加人律师协会并接受后者的一系列管理；《仲裁法》第15条授权中国仲裁协会“对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督”。

二是专业性极强的行业协会。我国现行法对金融业的行业协会往往都有授权管理的相关规定。例如，《证券法》第162条第2款规定“证券公司应当加人证券业协会”，第164条规定的证券业协会的职责之一是“监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分”；《证券投资基金法》第109条第2款规定“基金管理人、基金托管人应当加人基金行业协会，基金服务机构可以加人基金行业协会”，第112条规定基金行业协会的职责之一是“制定和实施行业自律规则，监督、检査会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分”；《保险法》第12条第1款规定“保险公司应当加入保险行业协会。保险代理人、保险经纪人、保险公估机构可以加人保险行业协会”。

在本案中游艺行业协会其本身并不具有法律法规的授权，不具有公共事务管理者的身份，同时从另一个角度而言，该行业协会做出该行为，并非为了本行业利益、甚至于公共利益，其目的是让自己在市场竞争中具有优势。

三、作为经营者的行业协会

当行业协会直接从事市场经营活动时，其身份便是经营者。作为经营者，行业协会自可以当事人的身份实施垄断行为，如可以与他人达成垄断协议，故而，当其在相关市场具有支配地位时也可能会滥用这种地位。此时，行业协会的身份与普通经营者的身份并无二致，其行为性质及法律责任也应按照普通经营者的标准来认定。

一个规范上的缺失是，我国反垄断法对行业协会的调整只考虑到了其作为行业管理者的情况，或者可以说有关滥用行政权力排除、限制行为的规定也适用于行业协会，对行业协会作为普通经营者实施垄断行为的情况，则基本未作规定。例如，我国《反垄断法》第46条第3款规定的法律责任，实际上只能适用于行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为。当行业协会本身就是垄断协议的当事人，或者市场支配地位的滥用者时，其法律责任的确定就是一个难题，因为《反垄断法》第46条第3款规定的最高罚款数额就是50万元，这显然不足以匹配一个垄断行为可能具有的危害性，也不足以通过罚款来形成足够的威慑。

在欧盟，其法上的企业协会，有时被视作一个企业联合体，有时被视为一个独立的“企业”，当其独立从事垄断行为时对其直接进行调査甚至罚款都不会存在问题。实践中此方面的案例也较多，例如，2008年1月29日至30日，欧盟委员会对国际船级社协会（International Association of Classification Societies ，IACS）進行了突击调查，认为IACS能存在阻止非IACS会员的船级社加人IACS技术工作组和获取IACS相关技术背景资料的限制竞争行为；2007年10月3日，欧盟委员会对威士国际组织（VISA International）2000年3至2006年9月间无任何客观依据的情况下始终拒绝摩根士丹利银行成为其会员的行为作出了1020万欧元的罚款决定。

在本案中行业协会为寻求自身利益，利用其所具有的行业协会地位达成垄断，可以经营者的身份认定其构成垄断。

四、结论

行业协会的主体地位是反垄断法上的一个基础性问题，也是一个实践性很强的问题。从理论上看，行业协会因其行使职能的不同可能会获得多个身份，在不同的身份下，其可能参与的垄断行为不同，进而需要反垄断法的不同关注。具体而言，当其从事服务、协调或一般性自律等行业管理行为时，其身份是行业管理者，这时其有可能组织本行业的经营者达成垄断协议；当其经法律、法规授权而从事相关行政管理行为时，其身份是公共事务管理者，这时其有可能实施反垄断法上的滥用行政权力排除、限制竞争行为；当其直接从事市场经营活动，其身份便是经营者，这时其有可能以当事人身份实施普通的垄断行为。就特定行为来说，上述三种身份一般不会同时具备，因此实践中，行业协会究竟处于何种地位，是否实施了垄断行为，以及实施了哪种垄断行为，皆需要根据其实施的具体行为来判断。

参考文献：

[1]张永忠.《中国反垄断法典型案例研究》[M].北京：法律出版社，2015.

[2]刘旭.中欧垄断协议规制对限制竞争的理解[J].比较法研究，2011（1）：71-82.

[3]李俊杰.行业协会限制竞争行为的反垄断规制[J].法制与社会，2015（11）：45-53.

[4]傅琦.反垄断法视野下我国行业协会限制竞争行为的规制[J].中国价格监管与反垄断，2016，（09）：43-46.

[5]厉潇逸.行业协会信息互换的认定及完善[J].中国商贸，2014 （04）：173-175.