省级人大常委会对设区的市地方性法规备案审查权：制度需求与规范空间*

郑 磊

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

一、设区的市法规备案审查在精细立法时代的地位

2014年，党的十八届四中全会在指出“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”的同时，①2013年11月召开的中国共产党第十八届三中全会指出：“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。2014年10月召开的十八届四中全会更为明确地提出“依法赋予设区的市地方立法权”。强调“加强备案审查制度和能力建设”，在后者基础上，2017年党的十九大报告进一步画龙点睛地聚焦强调“推进合宪性审查工作”。“设区的市扩容立法”与以合宪性审查为核心的备案审查建设交相辉映，构成新时代地方立法的两大战略性布局，②参见郑磊：《设区的市开始立法的确定与筹备——以〈立法法〉第72条第4款为中心》，《学习与探索》2016年第7期。同时两者先后通过立法乃至修宪，不同程度地实现了制度具体化并付诸实施。一方面，“设区的市扩容立法”，先通过我国《立法法》的修改使之具有了法律依据，2015年成为设区的市立法元年，继而通过2018年我国《宪法》修改（以下简称：2018年修宪）新增的第100条第2款获得了直接的宪法依据。③在2018年修宪之前，“较大的市”乃至“设区的市”的地方立法权的获取与行使，并非没有宪法依据。2018年修宪之前原有的第100条（即修宪后的第100条第1款）具有“地方立法概括性授权条款”的内涵结构：一方面是授权全国人大及其常委会通过立法调整地方立法权的规范依据，全国人大及其常委会由此获得设置地方立法权结构的立法形成余地；另一方面在修宪之前为“设区的市”享有地方立法权提供了宪法上的初始性权力和间接的宪法依据。参见前注②，郑磊文。与之对比，2018年修宪在第100条新增的第2款，是以明示方式进一步为设区的市扩容立法提供了直接的宪法依据。自“较大的市”开始行使地方立法权，其宪法依据何在、其属性是完整的立法权还是“半个立法权”，以及省级人大常委会对其地方性法规的批准权的属性是什么，一直是讨论的话题，2018年修宪则更新了这些问题讨论的宪法规范结构。另一方面，加强和改进备案审查工作更是多面推进，截止2018年底，相关举措择其要者至少有二：其一是经2018年修宪，“宪法和法律委员会”自原先“法律委员会”更名后脱胎而出，④根 据胡锦光教授的解读，宪法和法律委员会“名义上虽说是由法律委员会更名而来，但实际上可以理解为是全国人大新设立的一个专门委员会”。参见胡锦光：《论设立“宪法和法律委员会”的意义》，《政法论丛》2018年第3期。为合宪性审查在备案审查中实现其核心地位提供了加强组织保障的宪法依据；其二是自2017年全国人大常委会法制工作委员会（以下简称：法工委）在常委会会议上就备案审查工作做首份专项报告以来，备案审查年度报告已常态化，⑤《全国人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规定（草案）》以专章规定“报告工作”，并在其中专门规定“向常委会专项报告”，即“全国人大常委会法制工作委员会每年向全国人大常委会专项报告开展备案审查工作的情况，由常委会会议审议”。截至2018年底，常委会专项报告已连续进行两年。参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告——2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》。以汇总盘点、承前启后的方式推动各项备案审查工作的体系性融合。

“设区的市扩容立法”与“加强备案审查”的制度叠加区域，就是设区的市地方立法的备案审查，尤其是其地方性法规的审查。前者从权限上普惠式地拉开了设区的市地方立法主体的数量闸门，后者从机制上强化了对于这些立法产品质量的事后保障。对于设区的市地方性法规而言，前者扩容、后者控质，两者叠加也构成设区的市法规备案审查在“精细立法时代”的时代位置。⑥参见郑磊、卢炜：《“旧”下位法的适用性——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点》，《政治与法律》2014年第7期。在此位置中，设区的市法规备案审查具有地方人大立法权以及立法监督权架构中的双重枢机地位：既是提高地方立法质量的关健，又是加强备案审查的重点对象。仅仅基于这一点，地方性法规自然成为全国人大常委会加强备案审查的重点领域之一。然而，与此枢机地位形成反差的是审查主体的单一性以及审查资源的短缺，面对323个市级地方性法规制定主体，⑦截至2018年3月，已有“323个设区的市，包括自治州，获得立法权。经过几年的实践，现在已经有595部设区的市制定的地方性法规”。参见沈春耀、郑淑娜等：“宪法修正案专题记者会”文字直播（2018年3月11日），http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb27/node_29882.htm，2018年5月9日访问。全国人大常委会自然“双拳难敌四手”。如何应对这一问题，是加强对设区的市地方性法规的审查和提高地方立法质量的关键。为此，笔者首先剖析对设区的市地方性法规审查需求剧增的原因，并从中发掘应对这一需求缺口的因素；其次论证借助省级人大常委会加强对设区的市法规备案审查这一方案的规范可能性；最后列举分析这一方案诸如全国人大常委会与省级人大常委会双重审查主体之间的分工与衔接机制等关键问题。

二、设区的市地方性法规备案审查需求增强的原因分析

对设区的市地方性法规备案审查需求增强进行制度回应的可行角度可以是多方面的，如促进经济增长、保障人权、保障法制统一抑或保证中央政令畅通、发挥地方积极性等，从中确定制度应对的主要切入角度，需要对此备案审查需求增强现象进行完整系统的原因分析。

对设区的市地方性法规备案审查需求的增强，主要由设区的市扩容立法后地方立法主体数量的激增而直接引发，但这并非其唯一原因；提高立法质量成为“精细化立法时代”立法精神的内核、设区的市法规成为加强和改进备案审查工作之重点等因素的叠加，进一步放大了设区的市法规备案审查的实际需求。

（一）设区的市地方性法规激增

设区的市扩容立法，是我国《立法法》修改的一大亮点，其方案可概称为“新市均沾、旧市削藩”。市级地方立法主体格局，从原来特例式散点分布的“较大的市”立法格局全面拓展为普遍性面状分布的设区的市立法格局；立法资格的赋予方式，从计划经济式的特权赋予转化为平等赋予式的权利授予。这是全面深化改革开放时期回应地方经济社会发展所产生的地方立法需求，对市级地方立法资源进行普惠式的重新布局。

为了避免设区的市地方立法主体的增加过于迅速而对地方立法质量带来的冲击，《立法法》第72条第4款、第82条第4款明确规定，除了省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市以外，其他设区的市开始立法的“具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。然而，各省、自治区人大常委会不约而同地均未按照“成熟一个、确定一个”的要求来严格把控关于设区的市开始立法的“具体步骤和时间”。⑧十二届全国人大常委会委员长张德江在2015年9月仍强调：“要落实好立法法的规定，扎实推进赋予设区的市地方立法权工作，标准不能降低，底线不能突破，坚持（成熟一个、确定一个），确保立法质量。”参见张德江：《在“第二十一次全国地方立法研讨会”上的讲话》，http://news.ifeng.com/a/20150907/44600833_0.shtml，2016 年 5月31 日访问。于是，享有设区的市地方立法权的主体，不仅在数量上剧增，截至2018年3月，已达323个设区的市（包括自治州等）可以行使地方立法权（原先只有49个较大的市享有立法权），⑨参见前注⑦，沈春耀、郑淑娜等讲话。而且在立法进度上快速跟进，截至2016年1月31日，全国人大常委会法工委官方统计已显示，“新赋予地方立法权的271个地方中”，209个已由省、自治区人大常委会确定可以开始立法，占比77.1%。⑩参 见陈菲：《立法法修改实施一年209个地方获行使立法权》，http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm，2016年3月15日访问；张璁：《地方立法周年各地如何兑现》，《人民日报》2016年3月2日，第17版。根据笔者的统计，设区的市开始立法的确认工作绝大部分在2015年已经完成。笔者曾考察我国《立法法》修改后一年中各省、自治区人大常委会的确权实践，统计分析得出其具有“蜂拥确权”、“确权未有效分批”、“确权后短间隔即可以开始立法”等明显特征。①本部分分析的统计数据基础及其论述，参见前注②，郑磊文设区的市立法主体的剧增，自然带来其立法产品的数量激增，如何确保其立法质量，加强备案审查的作用自不待言。“两增”现象成为设区的市法规备案审查需求增加的现实因素，分别从数量因素、质量因素两方面推动其备案审查需求的增强。

首先，根据“有件必备，有备必审”的备案审查要求，设区的市新制定的地方性法规自然均在其“必备”和“必审”范围之内，备案审查对象的数量也随之激增，这是设区的市地方性法规备案审查需求增强的基本原因、数量原因。设区的市立法主体的数量剧增，自然带来其立法产品的数量剧增和续增。就地方性法规而言，323个设区的市自我国《立法法》修改以来，截至2018年3月已产生595部，这在目前1.2万件地方性法规总数中所占比例不高，但是，设区的市地方性法规总数占两级人大地方性法规总数的比例在持续增高。这从323个设区的市相对31个省、自治区、直辖市的地方性法规制定主体十余倍的数量对比中可以一目了然。当然，设区的市仅有权“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，而省级地方性法规立法权限无此限定，②我国《立法法》第72条第1款、第2款对省级人大和设的设区的市人大的立法权限作了规定。但即使折抵掉这一权限落差因素，在制定主体总量悬殊主导影响下，设区的市地方性法规比例仍然显现出增高的趋势。③关 于设区的市地方性法规同省级地方性法规数量的比例关系及其趋势，除了考虑立法主体数量对比的主体因素、权限落差的权限因素两项外，还应考虑新的立法主体在开始立法初期立法需求相对会旺盛，同时立法项目选定会相对比较谨慎这项时间因素等相关因素。然而正反因素叠加，总体不影响地方性法规中设区的市法规比例增高的趋势。例如，2018年，制定机关向全国人大常委会报送备案的省级地方性法规640件、设区的市地方性法规483件，后者占43%；据不完全统计，截至2018年11月底，向全国人大常委会报送备案地方性法规累计共有9602件，包括省级地方性法规6083件、设区的市地方性法规3519件，后者占36%，④参 见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案市查工作情况的报告——2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，http：//www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-12/25/contel-2068022.htm，2018年12月30日访问。设区的市地方性法规的2018年当年比例明显高于累计比例，可见设区的市地方性法规比例有增高的趋势。

其次，立法数量的激增使得新赋予地方立法权的设区的市的立法质量难以保证，这是设区的市地方性法规备案审查需求增强的质量原因。对于新的立法主体，“立法能力”并非先天具备；立法主体的剧增，并不必然随之带来“立法能力”，立法能力需要时间的沉淀和经验的积累。于是，有效确保其立法质量，在设区的市立法扩容初期的重要性就凸显出来了。确保立法质量，事前靠立法机制、事后靠立法监督，备案审查则是立法监督的主体机制。正是在保证立法质量的意义上，时任全国人大常委会法工委研究室主任梁鹰在我国《立法法》修改一周年之际的2016年指出，“赋予地方立法权是立法体制的重要调整，也是对立法工作的重大挑战”，当前全国人大常委会的主要考虑就是建立健全备案审查机制，做到有件必备，有备必审，有错必究，保障国家法制统一。⑤参见前注⑩，陈菲文。

（二）提高地方立法质量成为立法精神内核

2015年我国《立法法》进行了修改，在第1条立法目的条款中增列“提高立法质量”，不仅具体化了2014年党的十八届四中全会报告的标志性主张“良法善治”，而且是对“精细立法时代”立法精神内核之战略性更新的规范表达。改革开放之初，中国立法百废待兴，邓小平同志1978年在继往开来的《解放思想，实事求是，团结一致向前看》一文中毫不避讳地指出，加强法制，“有比没有好，快搞比慢搞好”。⑥邓 小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看——1978年12月13日的中共中央工作会议闭幕会上的讲话》，https：//news.sina.com.cn/c/nd/2017-02-19/doc-ifyarrcf4691601.shtml，2018年11月30日访问。以此为起点，改革开放初期的中国立法进入“大规模立法时代”，⑦参见郭道晖：《当代中国立法（下）》，中国民主法制出版社1998年版，第883-884页。以“宜粗不宜细”为立法指导思想，“有法可依”居于我国法制建设十六字方针之首。随着“中国特色社会主义法律体系已经形成”的立法工作目标于2010年如期完成，⑧吴 邦国：《全国人大常委会工作报告——2011年3月10日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》，http://hows.sina.cn/c/2011-03-10//02722087644.shtml，2018年11月30日访问。标志着中国法治建设总体上告别“大规模立法时代”，进入“后大规模立法时代”或“精细立法时代”的新阶段，追求“良法”、“立法精细化”的立法目标凸显。⑨参见郑磊：《十二届全国人大常委会审查建议反馈实践：轨迹勾勒与宏观评述》，《中国法律评论》2018年第1期。对于立法的时代要求，“已经不是有没有，而是好不好、管不管用、能不能解决问题”。⑩习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》（2013年2月23日）。转引自张文显：《建设中国特色社会主义法治体系》，《法学研究》2014年第6期。立法精神内核的这一时代转换，在2015年我国《立法法》修改时浓缩在首条中形成了“提高立法质量”的规范命题。

然而，如前所述，2015年我国《立法法》修改时增加的设区的市扩容立法，给“提供立法质量”这一立法新要求的实现至少阶段性地带来了结构性压力。为此，在我国《立法法》修改审议讨论过程中，时任十二届全国人大法律委主任委员乔晓阳、全国人大常委会法工委副主任郑淑娜分别在不同场合指出，我国《立法法》从事前、事中和事后设置“五道防线”来“管住地方立法权”，包括第一道，“全面赋权、稳步推进”，不是一股脑放开；第二道，地方立法权限定在城乡建设和管理、环境保护和历史文化保护事项；第三道，设置“不抵触原则”；第四道，制定的地方性法规要报省一级人大常委会批准后才能施行；第五道，实行备案审查制度。①参 见王逸吟、刘梦：《五道防线管住地方立法权——全国人大常委会法工委负责人答问立法法修改》，《光明日报》2015年3月10日，第3版；王延辉：《“五道防线”避免地方立法过多过滥》，《河南日报》2015年4月14日，第2版。这是在新增的设区的市立法层面对提高地方立法质量这一立法精神内核的体系性回应。值得注意的是，目前，确认设区的市开始立法的时期基本已经过去，事实上各省、自治区人大常委会已基本放弃了第一道防线，②参见前注①，郑磊文。这客观上增加了后面几道防线的压力。后四道防线中，主要涉及事前批准审查与事后备案审查两类审查机制；三类权限要求和“不抵触原则”，则是贯穿立法机制和事前事后立法监督机制的审查基准。根据法律运行的法理与实践，立法存在问题，常常需要在实施中才得以充分地暴露，因此，对于激增的设区的市法规如何提高立法质量除了事前靠立法机制外，主要依赖于事后的备案审查机制。

地方立法实践中，基于对于立法政绩定位的主观偏差以及对于立法功能定位的客观偏差，立法冒进现象已一定程度地显现，设区的市因立法主体数量大而较为明显地显露出这一端倪，例如，不考虑管不管用的“高标准立法”、不考虑能不能解决问题的“泛化型立法”、不考虑好不好的“粗放型立法”、不考虑必要不必要的“重复性立法”等等。这些乱象为提高地方立法质量带来了认识误区和实践困难，若要应对之，在规范方案上，除了事前立法规划、立法计划的合理编制外，主要还是加强事后的备案审查。

（三）加强备案审查的重点对象

如果说地方立法主体的增加引发的是设区的市法规审查需求的加法式增加，立法指导思想精神内核升格到提高地方立法质量则是其乘法式乃至指数式增加的重要因素，此外，备案审查工作本身加速推进并直接以设区的市地方性法规为审查重点与前者一起，成为该法规审查需求增加的结构因素。

已有的全国人大法工委两份备案审查专项年度报告显示，在十二届全国人大五年任期期间，法工委在其收到属于全国人大常委会备案审查范围的审查建议有1206件，建议对地方性法规进行审查的有66件，占5.5%；2018年收到的属于备案审查范围的审查建议有112件，建议对地方性法规进行审查的有63件，已占56.3%。③参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告——2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》。从前述5.5%上升到56.3%表明，备案审查工作首份年度报告的推出及其常态化，有利于各类主体形成全国人大常委会备案审查工作趋于稳定的预期，在此过程中，地方性法规审查建议所占比重的变化态势，则折射出各类主体对地方性法规在备案审查活动中可能所占甚或是应该所占的比重的预期。

在2017年首份备案审查年度报告中，依申请审查选取了六个案例，四例来自地方性法规，其中三例都涉及设区的市地方性法规，公民所提审查建议引发法工委有关设区的市地方性法规中“扣留非机动车并托运回原籍”的规定、以审计结果作为工程竣工结算依据的规定、地方上创立的著名商标制度等进行审查研究，其中“潘洪斌事件”在受理关注度上被列为六例之首。2018年备案审查年度报告中设置一个部分“对2017年法规纠正情况进行跟踪督促”进行“回头看”，抽取的三个例子均涉及对地方性法规的审查处理，其中两个例子涉及设区的市法规（详见表1）。

加强备案审查建设，本来客观上就加大了各类审查对象的审查需求获得满足的可能，进一步以地方性法规为加强备案审查建设的重点，同样客观上更有利于地方性法规的审查需求获得满足。换言之，审查需求被满足之成本的降低，反过来又激发了关于这类审查对象的审查需求。在加强备案审查建设的阶段布局上，对设区的市地方性法规切实实现“又备又审”，会带来“扩容立法倒逼法制统一”的效果。尤其是当因设区的市扩容立法后地方性法规成了备案审查的主要对象和重点后，由此若在正式作出审查结论意义上常态性地激活整体的法规审查工作，设区的市扩容立法反而将长远地促进提高立法质量、倒逼法制统一，从而发挥出“以时间换空间”的又一重大战略意义。

表1 2017年备案审查报告中六个事例在2018年报告中的“回头看”事例中的分布

前述关于设区的市法规备案审查需求增加的三类四项原因——现实因素（数量因素、质量因素）、目标因素、结构因素——的描述，勾勒出如何加强该备案审查的宏观切入角度：保障国家法制统一、提高地方立法质量。这是制度回应需明确的基本问题，其中的关键在于由谁来承担设区的市法规审查带来的主要负荷，由全国人大常委会承载还是另辟蹊径。

三、对设区的市地方性法规加强备案审查的枢机：激活省级人大常委会对之备案审查权

回应设区的市法规备案审查新增需求，关键是要加强备案审查主体的“能力建设”。对此，是单纯加强现有审查主体的能力还是通过增加审查主体数量来整体加强地方性法规审查主体的能力，是两种主要的逻辑选项。就全国人大常委会而言，如前所述，单一审查主体自然“双拳难敌四手”，难以解决审查对象的大批量与审查资源的有限性之间的矛盾。更为重要的是，全国人大常委会在中国备案审查体系中所处的结构性的主导地位而非数量式的包揽地位决定了，其应适度超越于绝大多数的备案审查活动而并非躬身于此，全国人大常委会备案审查亟需设置的启动要件、启动机制的功能也正在于此。④关于全国人大常委会备案审查的启动要件、启动机制，参见郑磊：《宪法审查的启动要件》，法律出版社2009年版。由此，增加审查主体数量成为解题的主要途径。在人民代表制度的宪制架构下以及在备案审查进展的当下阶段，这类主体只能由人大系统担任。在全国人大常委会与设区的市人大及其常委会之间，尚有省级人大及其常委会，其能否在已有的对设区的市法规生效前的批准职权之外，进一步通过对法规实施后的审查来分担设区的市法规备审的新增负荷，正是解题的良方。

（一）设区的市法规审查的类型结构通说

根据设区的市地方性法规审查的当前通说理论，在广义上或实质性审查的角度看，兼用审查主体与审查时间的复合标准，可将其区分为两类：省级人大常委会的事前批准中的审查（《宪法》第100条第2款、《立法法》第72条第2款第2句）和全国人大常委会的事后备案审查中的审查（《立法法》第97条第2项）；此外，省级人基于“改变或者撤销它的常务委员会……批准的不适当的地方性法规”所享有的审查权（《立法法》第97条第4项）在实践中并不常见，比较容易被忽视（详见表2）。

表2 设区的市法规审查的类型通说结构

（表2粗框区域表示对设区的市法规审查存有规范空间的审查类型，其中的实线粗框是具有较高规范重要性的审查类型。）

如表2所示，审查分工结构的这一通常理解，蕴含着隔绝省级人大常委会对设区的市地方性法规的事后审查的潜台词。可以明确的是，我国《立法法》并未像明确授予全国人大常委会对地方性法规撤销权那样明确授权省级人大常委会。然而，这是否就意味着排他性地赋予全国人大常委会对地方性法规的专属撤销权，则值得探讨。换言之，2015年的我国《立法法》修改，虽然没有在规定设区的市扩容立法的同时明确列举省级人大常委会具有对设区的市法规进行备案审查的职权，但这项职权的主体类型是否仍然滞留在“较大的市”立法时代的市级地方性法规备案审查权格局，需要法与时转地进行体系思考。

基于上下级人大关系的监督指导属性，全国人大常委会同设区的市人大及其常委会并非相邻层级而是作为越级关联，相互之间并无太多直接的职权关联，地方性法规撤销权的职权关联，自然必须通过法律明确授权。然而省市人大之间，作为相邻层级，存在着相对丰富的职权关联。围绕设区的市地方性法规而言，省级人大常委会享有的相关职权包括对设区的市地方性法规施行前的批准权、对下一级人大的不适当的决议撤销权（《宪法》第104条），省级人大有权改变或者撤销其常委会批准的设区的市地方性法规（《立法法》第97条第4项），等等。可见，在相关职权耦合成的省市人大职权关联体系中，省级人大常委会对设区的市地方性法规进行备案审查的制度空间并未被完全堵塞（如表2粗框区域中唯一空白的格子）。

（二）省级人大常委会对设区的市地方性法规审查权的规范空间

在省市人大职权体系中，阐释对设区的市法规审查权的制度空间，所涉及的自然不是单一的规范依据，而需要对如下规范进行体系解释。由此形成的制度空间，未必是关于省级人大对设区的市法规审查权的坚实的已有规范依据，而只是一种可能的规范形成余地。

1.间接的宪法依据

我国《宪法》第104条规定的“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域……；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；……”从审查对象和审查标的两个方面分别涵盖了设区的市人大及其常委会以及地方性法规。一方面，在审查对象上举重明轻。撤销下一级人大的决议，自然包含了对作为下一级人大常设机关之常委会的决议的撤销权。另一方面，在审查标的方面，我国《宪法》这一规定中的“不适当的决议”，不同于我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》语境中的“不适当的决议”。后者所处的人大监督法律制度，与地方性法规所处的立法制度是平行的，因而后者无法包容前者。我国《宪法》第104条中的“不适当的决议”，在决议制定主体的层级上，作为决议主体的“下一级人民代表大会”，既包括享有地方立法权设区的市的人大，也包括不享有地方立法权的县级、乡级人大，在统一措辞上合称使用的决议，自然包含了设区的市的地方性法规。在立法时间上，1982年我国《宪法》颁布四年后，1986年修正的我国《地方组织法》第7条、第38条才规定“较大的市”的人大及其常委会有权“制定”地方性法规，此前经1982年修正的我国《地方组织法》第27条第2款，仅规定“较大的市”对地方性法规草案的“拟订权”，而非相对完整的制定权，因此，后来出现的“较大的市”地方性法规没法一开始就出现在我国《宪法》第104条，但当时的决议措辞可容纳后来在法律中才出现的可独立制定的地方性法规。简而言之，我国《宪法》第104条既然为省级人大常委会具有对设区的市人大及其常委会不适当的决议的撤销权提供了宪法依据，自然也包括对设区的市不适当的地方性法规的事后审查与撤销权。

我国《宪法》第104条就此非明示的规定，为省级人大常委会对设区的市地方性法规的事后审查提供的毕竟只是间接的宪法依据，它无法独立为这项权力提供完整的规范依据。完整、充分的法律依据尚有赖于相关法律的具体化，并与我国《宪法》第104条共同构成规范依据体系。

2.省级人大常委会批准与省级人大改变或者撤销的审查权结构

我国《立法法》赋予省级人大关于设区的市法规审查权是双重的：该法第72条第2款赋予省级人大常委会“对报请批准的地方性法规”进行合法性审查，并对通过审查者“在四个月内予以批准”；该法第97条第4项赋予省级人大“有权改变或者撤销它的常务委员会制定和批准的不适当的地方性法规”。

省级人大跨越其常委会直接撤销乃至改变设区的市地方性法规的这一情形，在审查实践和理论研讨中均不常见，但这一规范方案所具有的结构性意义不容忽视。将此处的改变或者撤销权明确赋予并非日常履职的省级人大而并未以明示方式授权其常设机关，主要是基于两点考虑：其一，设区的市地方性法规在其施行前，已经经过了省级人大常委会的批准审查，再由其进行事后的备案审查，被认为是重复之举，也未必能审查发现新的问题；其二，经省级人大常委会批准后施行，客观上相当于省级人大常委会为经其审查批准后施行的设区的市地方性法规的立法质量进行了背书，其因为成为利害相关主体而客观上不再具有事后审查的动力。⑤与此相关的讨论还有，省级人大常委会是否因为行使批准权而成为该类地方性法规的制定主体（这类批准权的属性是什么），设区的市制定的地方性法规须批准才生效施行的地方立法权是否是完整的立法权，等等。在笔者看来，对于第一点，法规范中存在的问题，通常要在其实施中才能充分暴露，已通过施行前批准审查的地方性法规同样如此，对这些要等到实施后才能暴露出来的各项问题的审查需求，并非省级人大的会期所能保证，而需要由其常委会来进行备案审查，省级人大享有的这项改变或者撤销权则为常委会的备案审查权提供了规范形成余地。至于省级人大常委会对经其手批准通过而施行的设区的市地方性法规是否仍有审查动机并确保公正审查，正是省级人大改变或者撤销权存在的必要性所在，其对同级常委会的制约作用不言而喻，这并非排除省级人大常委会对其备案审查权的理由。

在这一双重审查权结构中，一是非常设的省级人大亲自主持事后审查，一是作为常设机关的省级人大常委会的几乎一次性的事前审查。两者共同关联之处恰恰是对设区的市法规加强备案审查不应被遮蔽的机制——常设机关的事后审查（表2中粗框中心处）。常设机关审查可弥补省级人大审查的会期、议程等时间资源短板；事后审查则可有助于发现运用事前批准不足以发现、在实施中才得以充分暴露的立法瑕疵。

3.经转备案平台

我国《立法法》第98条第2项规定，设区的市地方性法规“由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。省、自治区内各设区的市的所有地方性法规，经由省级人大常委会转而报送两大中央备案机关，但这项申报备案的工作并非单纯的备案中介，“过手留香”，加上需要在其施行前对之进行批准审查，客观上会产生这样效果：省级人大常委会自然成为汇聚本省所有法规的备案审查信息平台，完全可实现对于本省设区的市法规的“有件必备”。在一省范围内，也只有省级人大常委会可以实现如是客观效果。这为对地方性法规备案审查的展开提供了充分的备案基础。

值得注意的是，若无进一步的审查权限，这一备案基础也就失去了意义。因为对于立法监督而言，在备案与审查之间，备案是储备，为审查而准备，审查才是主要部分。有备案无审查，备案审查就会沦落为资料储备、文件存档。备案应当与可能的审查程序联通，有备案就有审查可能。正是在这个意义上，2015年我国《立法法》修改中，将原来第五章的章名“适用与备案”恰当地修改为“适用与备案审查”。

省级人大常委会的转接平台特点，还体现在我国《立法法》第99条第1款规定其可以向全国人大常委会提出法规审查要求。省级人大常委会由此成为法规审查要求五大提请主体之一，也是所有地方国家机关中的唯一的审查要求提请主体，就缘于其处于地方性法规交汇流转的资料枢纽中心。据此，王建学教授主张，省级人大常委会对于确信具有审查必要性的地方性法规，应当联通我国《立法法》第99条设置的省级人大常委会法规审查要求权，通过省级人大常委会的筛选，转化为提向全国人大常委会的刚性的审查要求。⑥参见王建学：《省级人大常委会法规审查要求权的规范建构》，《法学评论》2017年第2期。该方案有效地发挥了省级人大常委会的地方性法规信息经转平台地位，也显现出对设区的市地方性法规加强备案审查的必要性。根据其逻辑，省级人大常委会在决定是否提出审查要求的过程中，已经进行了尽管不具有法律拘束力但具有审查之实质的活动。然而，也正是由于这类中间性的审查不具有拘束力，它仍然解决不了设区的市地方性法规激增而新增的备案审查负荷的问题，也无法有效发挥其在加强备案审查建设中的示范性对象作用，因而它取代不了激活省级人大常委会对设区的市法规真正的事后审查权，换言之，将省级人大常委会对设区的市法规的审查要求权升格为审查权本身，将审查要求权主要留作向全国人大常委会提出合宪性审查时使用。

4.特有审查基准

关于设区的市地方性法规的批准审查与备案审查的规定中，具有一些与省级地方立法主体密切相关、主要针对设区的市地方立法的特有审查基准。就设区的市地方性法规而言，主要是如下两项。

其一，“本省地方立法内法制统一基准”。全国性维护法制统一，以各省、自治区范围内维护法制统一为空间基础。后者包含两个方面的要求：一方面是全国性法律在各省、自治区范围内实现法制统一，不可或缺的另一方面是在各省自身的地方立法内实现法制统一。我国《立法法》72条第2款规定，省级人大常委会对报请批准的设区的市地方性法规进行合法性审查，包括判断其是否“同……本省、自治区的地方性法规不抵触”，这为对设区的市地方性法规进行合法性审查确立了“本省地方立法内法制统一基准”。对于这项基准，在全国人大常委会在对设区的市法规审查中并不会涉及，这主要是基于我国《立法法》第97条第2项仅仅授权全国人大常委会审查地方性法规是否“同宪法、法律和行政法规相抵触”，此外，也是基于我国《宪法》第3条第4款中央领导下发挥地方积极性原则这项规范因素以及利害相关性的事实因素。于是，这项基准的审查运用非省级人大常委会莫属，并构成省级人大常委会对设区的市地方性法规的审查基准中不同于全国人大常委会审查所适用之基准的特有基准。

表3 各审查主体对设区的市地方性法规的审查基准对比

其二，三类事项权限基准。扩容立法后设区的市被限于“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，不同于原先“较大的市”等同于省级人大地方立法权限，市级地方立法权限的这一缩小聚焦，一方面增加了关于设区的市地方性法规批准审查与备案审查的一项新标准——三类事项权限标准；另一方面，进一步强化了以省级区划为完全权限的地方立法单元的结构设置，这里蕴含着省级人大常委会通过备案审查来维护其完全事项权限地位不被僭越的制度需求和规范空间。按照前述分类，这项基准属于我国《立法法》规定在各省、自治区范围内实现法制统一的要求，其内容则为关于设区的市立法审查的特有审查基准。

关于两项特有审查基准的审查，是设区的市地方性法规审查中特有的重要方面，这类审查不仅需要展开于事前批准审查中，更有赖相关立法瑕疵在实施中充分暴露后有的放矢进行的事后备案审查。

综上所述，省级人大常委会对设区的市地方性法规的备案审查的规范空间由四大基础汇聚而成：《宪法》第104条“撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”的规定是宪法基础；我国《立法法》第72条第2款、第97条第4项为形成省级人大常委会事前审查、省级人大事后可基于审查改变或者撤销叠加的双重审查结构，提供了权限基础与组织基础；我国《立法法》第98条第2项规定的省级人大常委会对设区的市法规转报备案的角色提供了备案基础；我国《立法法》第72条第2款、第97条第2项为有关以设区的市法规为审查对象且关联省级人大的特有基准提供了要求基础。

由该四大基础汇聚而成的规范空间，仅仅意味着同现有规范在基本原则与基本结构上并不存在根本性冲突的规范形成余地，但并非直接构成充分的现有规范依据本身。从规范空间到规范依据，除了通过法律解释活动实现，⑦解释进路不仅可运用于规范空间具体化的过程中，也可单独用于完全从现行规范依据中寻找法律方案。前述王建学教授主张的通过省级人大常委会法规审查要求的起承转合来加强对设区的市地方性法规审查，就属于不涉及修法的纯粹解释进路的例子。还需要通过必要的法律修改来充实。

四、余论：设区的市法规备案审查的双重主体结构

激活省级人大常委会对设区的市地方性法规的备案审查主体资格，则形成了同时以全国人大常委会、省级人大常委会为审查主体的设区的市法规备案审查双重主体结构。在可能的规范空间中为这一双重主体结构勾勒规范依据的过程中，如下几个问题值得关注。

（一）省级人大常委会对设区的市法规的审查基准

审查基准根据基准渊源的不同，可以分成三大类：合宪性基准、合法性基准、适当性基准。承接省级人大常委会对设区的市法规事前批准审查中的合法性基准，以及承接省级人大常委会对之事后审查的适当性基准，汇合成省级人大常委会对设区的市法规的复合审查基准。这里有待进一步澄清以下问题：首先，此处的合法性基准同全国人大常委会审查地方性法规的合法性基准有何异同关联，以及作为备案审查之宗旨的维护法制统一、提高立法质量在“保证中央令行禁止”之外还有哪些办法；其次，如果合法性审查旨在维护法制统一，适当性审查的价值基础何在，尤其是同为地方国家机关的省级人大常委会对较大的市地方立法的适当性审查的理据是什么（这里涉及“发挥地方的主动性、积极性”、实施地方治理的基本单位是哪一层级的地方政权人），以及在何种幅度上的适当性审查是适当的，等等。

（二）双重审查主体之间的分工、衔接联动

双重审查主体之间在设区的市法规备案审查中有效分工方案及衔接联动途径的具体机制有哪些，例如，从审查基准的分工来看，全国人大常委会的合法性审查与省级人大常委会的合法性审查是平行并存还是相互重叠，前者的审查结果对后者具有何种拘束力，全国人大常委会的合宪性审查同两者的合法性审查的各自的区别与关联又是什么；从审查程序的衔接联动来看，省级人大常委会如何分别在备案审查程序之中以及之外触发全国人大常委会的合法性审查乃至合宪性审查，等等。

凡此种种议题的研究，均需细密的绣花针功夫。限于主旨与篇幅，这些将另文详述，其中的话题，择其要者，勾勒表4，是作余论。

表4 设区的市法规备案审查的双重主体分工议题