论我国非法证据排除规则的立法现状及优化路径

汪瑶

（安徽大学法学院，合肥 230601）

一、问题的提出

我国的非法证据排除制度最开始是零散出现于个别的制度规定中，2010年两个司法解释的出台，初步从法律层面规定了非法证据排除制度。2012年《刑事诉讼法》的修订进一步推动了非法证据排除制度的发展。随后2016年、2017年又相继颁布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），这些法律的制定与实施，标志着我国非法证据排除制度从诞生一步一步发展并逐步完善[1]。但在司法实践中非法证据排除规则仍存在一些问题需要去解决，以推动非法证据排除制度的进一步的发展和完善。

笔者在“北大法宝”的检索栏，输入“非法证据排除”这个检索关键词，搜索到2013年至2019年的司法案例。从时间上看，2016年、2017年相较于之前明显案件增多，说明颁布的《意见》、《规定》初见成效。再对这些案例进行分析、总结，除去检索出的一些无关的案例，涉及刑事诉讼方面的案例5231件、行政诉讼方面的案例136件、以及民事诉讼方面的案例634件。

通过总结和分析上述案例，可以得出三个方面的结论：第一，非法证据排除规则并不是形同虚设，它能够被合理有效地启动；第二，在法院审理案件的阶段，虽然存在一定的阻碍，但诉讼的各方当事人能够依法行使法律赋予的权利、并按照法定的程序启动排除非法证据的程序；第三，法院经过各方诉讼当事人的申请启动非法证据排除规则，依照合法的程序排除了非法证据，使得部分犯罪嫌疑人获得更公正的审判。非法证据排除规则的启动保障了当事人的合法权益，同时维护了司法权威，提供司法公信力，降低了冤假错案的发生。但一些案例仍反映出一些问题需要去解决，笔者希望通过分析非法证据排除规则的立法现状，并结合案例所反应出的问题，提出有效的完善建议。

二、我国非法排除证据规则的立法现状及存在的问题

（一）非法证据排除规则的立法现状

关于非法证据排除规则的相关立法，最新的立法就是前文所述的《规定》，《规定》的一些亮点值得我们去思考。

第一，明确了重复供述的效力及排除例外。所谓重复供述是指采用暴力、刑讯逼供等非法方法获取的被告人、犯罪嫌疑人供述，在之后的审讯中，被告人、犯罪嫌疑人受到刑讯逼供影响所作出的相同的供述。该重复供述应当一并排除，明确重复供述的效力是我国非法证据排除规则的重大突破[2]。重复供述也存在排除的例外情形：一是在更换侦查人员并告知权利的情况下，被告人、犯罪嫌疑人仍自愿供述的；二是在不同的诉讼阶段，被告人、犯罪嫌疑人在告知权利后仍作相同供述的。在这两种例外的情形下，重复供述不予以排除。

第二，强调非法证据排除的及时和侦查监督的同步。《规定》对于依法应排除的证据作了三点强调，一是“不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”，二是“不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据”，三是“不得宣读、质证，不得作为判决的根据”。《规定》还特别强调了侦查监督的同步性，努力引导驻守在看守所的检察人员发挥作用。在看守所检查犯罪嫌疑人的身体时发挥在场的作用，及时维护犯罪嫌疑人的合法权益。在重大案件的侦查终结前，及时询问犯罪嫌疑人在侦查中是否受到刑讯逼供并录音录像。

第三，确定了庭前会议的审查作用。《规定》明确指出人民检察院针对将要在庭审中出示的用于证明案件事实的证据，在庭前会议上应当通过合理的方式对收集该证据的合法性问题予以证明，人民法院也可据此作出判断、核实证据，听取意见[3]。《规定》将非法证据排除纳入庭前会议的一项重要内容，有利于激活庭前会议制度，发挥庭前会议在对证据合法性方面的审查作用。

第四，加强了法律援助和辩护制度。《规定》明确提出犯罪嫌疑人、被告人有申请辩护的权利，有关机关应当按照要求指派律师进行援助。在律师提供法律援助过程中，如果犯罪嫌疑人、被告人提出在审讯中受到暴力、刑讯逼供等非法方法并作出违背真实意愿的供述，律师应当为犯罪嫌疑人、被告人申诉，加强其人权的保护。

（二）我国非法证据排除规则存在的问题

1.未明确辩方的证明标准

《刑事诉讼法》虽然规定了由辩方承担初步证明责任，但并未规定证明责任需要达到何种证明标准。未对证明标准进行规定，在司法实践中就具有任意性。法官的自由裁量权就会扩大，就依赖法官的自由心证，案件也会因人而异。检察机关作为控方，在证明证据收集合法性的问题上已经轻车熟路，法院也容易相信检察机关，这将不利于辩方。但确定严格的证明标准会加重辩方的负担，因此，需要设定合理的证明标准。

2.法官的自由裁量权难以发挥

我国非法证据排除是对非法言词证据和非法实物证据的排除，对于前者，法官的自由裁量权相对较小，因为非法言词证据排除情形法条规定得较为具体。对于非法收集的实物证据，如物证、书证，根据法条可知，如果侦查人员能够补正或者作出合理的解释，是可以要求不予排除的。对于非法收集的实物证据而言，对不符合法定程序的物证、书证，加以解释以及再走一遍合法程序，这个重新获得的证据能否被采纳是法官自由裁量的结果[4]。如果经过合理补正后的证据，法官认为还存在瑕疵或者不够合理，那么法官就可以予以排除。我国刑事诉讼法规定的非法实物证据的瑕疵，大多都是可以补正的，对于可以合理补正的证据，法官排除的可能性就不大了。一个证据是否要排除，通常是被追诉人向法官申请，法官也会依职权申请，但是大多数情况下都是依被追诉人的申请，而往往被追诉人处在相对弱势的地位，因为被追诉人面对的是公诉方，在公权力面前，被追诉人想获取非法取证的证据是困难的。所以从被追诉人的角度来说，被追诉人取证困难，非法证据予以排除的程序也就很难启动。

3.未涉及“非法衍生证据”

我国刑事诉讼法及其司法解释只是仅仅规定了对于通过非法方法取得的第一手证据是否予以排除，那么对于通过非法取得的第一手证据衍生而来的证据是否予以排除我国则没有作出相应的规定。而在英美法系的美国和大陆法系的德国等国家，对于通过第一手证据衍生而来的证据是否予以排除都作出了具体的规定。而我国没涉及相关方面的规定，例如，侦查机关通过刑讯逼供获取了犯罪嫌疑人的供述，这份供述是依法需要予以排除的，因为违反了我国刑事诉讼法的规定，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。但是，侦查机关的工作人员根据犯罪嫌疑人的供述找到的犯罪时的工具，对于这个工具是否需要排除，我国法律没有相应的规定。也正是立法上的空白，使得在司法实践中通常情况下这种非法衍生证据是不排除的。因为侦查机关往往追求追究犯罪嫌疑人的责任多于保障犯罪嫌疑人的权益，这样是不利于对犯罪嫌疑人利益的保障的。

三、我国非法证据排除规则的优化路径

（一）合理界定辩方的证明标准

《刑事诉讼法》规定了检辩方在非法证据排除的启动上承担初步的证明责任，辩方需要提供相应的线索来证明侦查机关收集的证据的手段是否合法存在疑问，并使法庭相信侦查机关的取证方式不合法[5]。笔者认为，辩方启动非法证据排除程序的证明标准至少达到让法庭有理由相信侦查机关的可能存在违法取证的行为。在美国的刑事诉讼中，采取的是优势证据的证明标准。优势证据的证明标准即存在于民事诉讼中，也适用于刑事诉讼。所谓优势证据的证明标准是指其主张的事实发生的可能性占优势，有理由使法官相信该事实存在的可能性。相较于刑事诉讼的“证据确实、充分”和“排除合理怀疑”的证明标准，辩方的证明标准应低于这两个证明标准，达到使法庭有理由相信存在违法取证的可能性大于合法取证的可能性，辩方的证明标准就达到了。设定优势证据的证明标准有如下原因：

其一，防止非法证据排除规则被滥用，辩方的证明标准虽然低于刑事诉讼中一般的证明标准，但辩方仍需提供相应的证据使法庭相信非法取证事实的存在。其二，辩方的取证能力相较于检察机关较弱，在实践中取证受到阻碍。检察机关调查取证的优势地位远超于辩方，辩方在取证过程中会受到外界的阻碍，因此，设定优势证据的证明标准是必要的。其三，有利于保障辩方的合法权益，设定合理的证明标准，使得处于弱势地位的辩方能够得到公正的地位。

（二）权衡保障人权和追诉犯罪

德国法官权衡原则要求德国法官在相关证据禁止方面，运用权衡原则在追诉犯罪与保障被追诉人的利益之间进行衡量，从而确定该证据是否被禁止。法官还可考虑其他相关因素，如侦查机构取得该证据的方式、被追诉人的罪行轻重等方面。例如，对于侦查机构通过合法程序获取的被追诉人的私人日记，对该证据是否会被纳入证据禁止的范围，在不同的情形下会有不同的结果。如果被追诉人涉嫌一些轻微的犯罪，那么比起追诉犯罪，被追诉人的权利更值得保护，此时法官就会禁止该证据的使用。德国的法官权衡原则以及证据禁止规则对我国非法证据排除规则有借鉴意义。德国也是大陆法系国家，法官自由裁量权的行使可以借鉴其法官权衡原则[6]。

法官在一个证据是否应该排除的问题上，可以运用权衡法则，即在保障人权和追诉犯罪之间做出利益权衡。2004年将“国家尊重和保障人权”写入宪法，宪法是国家的根本大法，是基本法，也就是将保障人权上升为国家根本大法的一项原则。既然是国家根本大法的一项原则，就应该全面落实，落实到立法、司法、执法各个环节。如果一个证据明显侵犯了人权，那么该证据就应该予以排除，除了我国法律目前规定的对非法言词证据应该予以排除，该法则也应该扩大到非法实物证据和其他证据。我国现阶段的侦查技术有待提高，同时追诉犯罪相较保障人权更能为普通民众所接受，所以法官在排除严重侵犯人权的证据时要顶住压力做出正确的选择，这也依赖于法官的职业素养。

（三）对“非法衍生证据”的效力作出规定

我国并没有对于“非法衍生证据”的效力做出规定，目前很多学者认为现阶段我国对“非法衍生证据”予以排除是不合适的。因为现阶段我国的侦查水平不高，如果对“非法衍生证据”予以排除，会导致真正的罪犯因为证据不足而逍遥法外。毕竟，对“非法衍生证据”予以排除很可能是要牺牲实体公正来追求程序公正和保障人权。但是如果仅仅以此为借口，那么我国的侦查技术就没有动力得到提高，而且这也是在变相地鼓励侦查人员使用非法手段获取证据。我国的现状决定了对“非法衍生证据”的态度不能过于绝对，也即不能对所有的“非法衍生证据”都予以排除。在此，可以借鉴德国的假设侦查理论，即通过假设侦查机关取得的证据是通过合法的程序获得的，那么衍生证据是否也会被侦查机关必然获取。如果能够被侦查机关必然获得，该衍生证据将被采纳，反之将被禁止[7]。例如，侦查机关通过刑讯逼供知道犯罪工具藏在被追诉人的家里，即使没有通过刑讯逼供的手段，侦查人员在搜查被追诉人的家中也必然会发现该证据，那么该证据就可以通过合法的方式被必然发现，就不能予以排除。但如果该工具是被被追诉人隐藏在离犯罪现场很隐蔽的地方，侦查人员也很难通过正常的手段获取，那么该“非法衍生证据”就应该予以排除。

由于我国侦查水平不高加上严峻的治安现状，应该限定“非法衍生证据”的效力范围。我国刑事诉讼法规定了对刑讯逼供等非法方法获取的言词证据应该予以排除，可以对通过刑讯逼供等非法方式获取的言词证据而获得的衍生证据予以排除，也就是只确定《刑事诉讼法》第54条规定的应当排除的言词证据而获得的衍生证据的效力。