论公益诉讼中检察机关身份的差异化定位及重塑*

方 姚

（武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心，湖北 武汉 430072）

一、问题的提出

近年来，公益诉讼制度快速发展，最高人民检察院公布《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（后简称《检察试点办法》），最高人民法院发布《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（后简称《法院试点办法》），两高亦联合出台《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（后简称《公益诉讼解释》），公益诉讼制度日趋完善。为了解决公共利益保护不力的问题，公益诉讼制度从无到有，这是社会发展的迫切需要。但是，检察机关被宪法确定为法律监督机关，在公益诉讼制度未实行前，检察机关在民事诉讼和行政诉讼的身份比较单一、明确——仅为法律监督机关。公益诉讼确立后，检察机关被赋予了公益诉讼的主体性地位，检察机关在对民事、行政公益诉讼进行诉讼监督的基础上更进一步，同时又成为了民事、行政公益诉讼的提起者，双重身份冲突的问题便突显出来。从诉讼监督者的身份来看，检察机关在诉讼程序中需要保持权力克制和立场中立；而从诉讼参与者的身份来看，检察机关则需要积极、主动地履行职责，这促使检察机关产生强烈的起诉冲动。有学者指出，检察机关之所以具有主体性资格是基于其在维护公共利益的天然优势才被法律所赋予，而这不同于传统意义上的诉权，检察机关提起公益诉讼应当被视为其法律监督的手段。这便将法律监督权无限扩大了，但两重身份上的冲突仍然存在，此种“和稀泥”的做法无益于问题的解决。如果此两种身份不加以区分则难以规范其权力的行使，双重身份使得检察机关在诉讼程序中权力极为庞大，不利于保证被告人的合法权益。正是受到检察机关两种诉讼身份内在冲突张力的影响，检察机关提起公益诉讼程序必然会呈现出一些问题。

根据《检察试点办法》，检察机关被称为“公益诉讼人”。“公益诉讼人”是一个全新的表述，其是否等同于原告，在诉讼地位问题上仍然存在争议。“法院对于检察机关的公益诉讼人身份不完全适应，在判决书中出现原告和公益诉讼人两种称呼。在庭审桌签上还出现了诉讼代理人字样。”[1]称谓与诉讼地位相关，更关涉主体在诉讼中的权利与义务。检察机关与法院对检察机关诉讼地位理解不同，规定也不相同，学界在此问题上亦存在诸多分歧，存在诸多学说：其一，当事人说或原告说。该学说认为检察机关以公益诉讼人身份提起诉讼，虽称谓各有不同，但在诉讼中均为当事人的地位。有学者从诉讼的构造出发，认为检察机关和原告的区别仅在于检察机关不具有诉权上的利害关系，但其他权利、义务方面则与一般民事、行政诉讼原告的基本相同。①参见陈丽玲、诸葛旸《检察机关提起行政公益诉讼之探讨——从现实和法理的角度考察》，《行政法学研究》，2005年第3期，第88页。其二，公诉人说。该学说认为公诉权不仅仅只存于刑事诉讼之中，民事、行政诉讼中亦存在，检察机关均代表着国家维护公共利益提起公益诉讼，其身份应是国家公诉人。②参见孙谦《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》，2011年第1期，第151页。其三，公益代表人说。该学说认为检察机关代表国家、社会公共利益才提起公益诉讼，是“法制的守护人”[2]，启动公益诉讼也与检察官的客观义务相符，仅凭公共利益是否受损来启动诉讼并无偏袒，故而检察机关的诉讼身份应为公益代表人③参见岳金矿、郭兴莲、那娜《检察机关提起公益诉讼制度设计》，《人民检察》，2015年第17期，第49页。。其四，监诉人说。该学说主张检察机关是宪法确定的法律监督机关，提起诉讼是作为监督者来监督法院和其他诉讼主体。④参见胡卫列《论行政公益诉讼制度的建构》，《行政法学研究》，2012年第2期，第37页。其五，双重身份说。该学说并不否定检察机关在公益诉讼中所同样具有的法律监督属性，但认为检察机关亦代表着国家进行追诉，故而检察机关在身份上具有双重性，即兼有公益代表人和法律监督者的双重身份，检察机关作为公益代表人不但要履行客观义务还要秉承法律监督的责任。⑤参见杜颖《检察机关提起民事公益诉讼制度研究》，《中国检察官》，2015年第11期，第69页；张晓玲《行政公益诉讼原告资格探讨》，《法学评论》，2005年第6期，第134页。这些学说的核心均绕不开公益诉讼中检察机关所面临的两种诉讼身份冲突的问题——检察机关既是诉讼的直接参与者，又是诉讼的监督者。这些学说要么侧重于考量检察机关诉讼参与者因素的影响力，要么侧重于考量其诉讼监督者因素的影响力。但是，无论怎样评价，民事和行政公益诉讼中检察机关都始终是兼有这双重身份。这些学说都在一定程度上混同了两类公益诉讼中检察机关的身份定位，忽视了两种公益诉讼的本质差异性，在考察检察机关身份定位时偏于一种类型的公益诉讼，导致其对检察机关双重诉讼身份定位的判断，主次不分或有失偏颇，这也受我国公益诉讼立法及司法解释中检察机关身份含混不清定位的影响。

二、公益诉讼中检察机关身份定位混同的现实样态

我国公益诉讼立法起步较早，1949年公布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》就明确规定：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之。”这是检察机关提起公益诉讼最早的立法依据。但是，1954年颁行的《人民检察院组织法》并没有规定该条，由此引发检察机关是否具有提起公益诉讼原告资格的讨论。直到2012年修订的《民事诉讼法》第55条才正式确立民事公益诉讼制度，但立法只是笼统地规定“法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，学者们将其解读为检察机关提起公益诉讼的立法依据。但毕竟立法并没有进一步明确，检察机关是否具备提起公益诉讼的主体资格依然存疑。2015年、2016年先后公布《检察试点办法》、《法院试点办法》，公益诉讼制度的试点工作逐渐展开。2017年同时修正《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，检察机关提起公益诉讼的主体性地位才被正式、明确地予以确认，但其条文过于简洁、笼统，缺乏全面、细致的操作规程。2018年3月1日，最高人民法院与最高人民检察院联合发布《公益诉讼解释》。随着司法解释的先后出台，我国的民事、行政公益诉讼制度逐渐明晰。

从立法规范的形式上来看，民事和行政公益诉讼都是彼此独立、相互区别的。至少，公益诉讼就被分别规定在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》两部法典之中，而不是另行立法。两高无论是单独制定还是联合颁布的司法解释，都将民事公益诉讼和行政公益诉讼区分为两个章节进行分别规定。因而，仅就形式而言，检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼在相关立法和司法解释中都是相互区别的，并未混为一谈。但是，从内容和称谓上来看，立法及司法解释对两类公益诉讼中检察机关的身份定位并未实质区分。第一，在内容方面，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都只用一个条文对公益诉讼进行规定，公益诉讼的具体制度是由两高颁布的司法解释所确立。《检察试点办法》中检察机关提起民事与行政公益诉讼的程序几乎没有差别，检察机关对证据的调查核实方式完全一致，诉讼参与者与监督者的身份并重。《法院试点办法》重点区别了两类公益诉讼的审级管辖，但在其他程序方面上，两类公益诉讼的差别并不大，《公益诉讼解释》中亦是如此。第二，在检察机关的称谓方面，《检察试点办法》《法院试点办法》均没有区分民事、行政公益诉讼中检察机关的称谓，均称之为“公益诉讼人”。《公益诉讼解释》中则使用“公益诉讼起诉人”称谓，同样也未区分民事和行政两种公益诉讼。由此可以看出，立法及司法解释并未将两类公益诉讼进行实质区分，亦未厘清检察机关在两类公益诉讼中的身份定位。

有些学者并不认可两类公益诉讼之间的差异，并认为民事公益诉讼、行政公益诉讼与普通民事诉讼、行政诉讼有着本质区别：检察机关与诉讼当事人不同，其并不享有诉的利益，也与诉讼结果无利害关系。并且，公益诉讼主体之间的相互关系与普通民事诉讼、行政诉讼的亦不相同①参见唐震《行政公益诉讼中检察监督的定位与走向》，《学术界》，2018年第1期，第151页。。这些区别固然存在，但并不是本质上的差异。公益诉讼仍然规定在民事、行政诉讼之中，基本套用民事、行政诉讼程序，并且诉讼所面临的被告相同，诉讼所须解决的问题亦没有变化。民事诉讼的功能在于通过确认权利义务关系，制裁民事违法行为，从而解决民事争议，维护诉讼当事人的合法权益。民事诉讼主要解决的是私权利之间的纠纷，这在民事公益诉讼中仍然如此。行政诉讼解决的是涉及公权力与私权利交叉的纠纷，行政诉讼的功能就在于解决行政行为是否违法问题，从而纠正错误的行政行为，使得当事人获得救济。而行政公益诉讼要解决的也仍是行政行为的合法性问题。毋庸置疑的是，民事公益诉讼和行政公益诉讼会当然地继承民事诉讼和行政诉讼的各自特性，这也就使得民事、行政公益诉讼在功能上各有侧重。《公益诉讼解释》第4条亦明确了民事、行政公益诉讼对民事、行政诉讼的继承性：“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外。”总而言之，民事公益诉讼和行政公益诉讼的特性不一、功能不同，而这也必然会反映在检察机关的诉讼身份上，两类公益诉讼中检察机关诉讼身份的定位应不相同。

检察机关若要同时扮演好双重身份就必然使得检察机关在公益诉讼问题上呈现出进退失据的局面。由于两种身份无法做到泾渭分明的区分，要改变这种困局，检察机关就必须在身份定位上有所侧重,应当根据两类公益诉讼类型各自的功能特点，确定自身的身份定位。但是从前所述可以看出，我国的公益诉讼中对检察机关的定位处于一种混同的状态，所以需要明晰民事公益诉讼和行政公益诉讼各自的特点，并在此基础上来确定检察机关应当如何定位，从而更好地发挥其在公益诉讼中的作用，突显两类公益诉讼的实质区别。

三、民事公益诉讼中检察机关应突出当事人的身份定位

从最高人民检察院公布的数据来看，“试点地区在2015年7月至2017年6月间共办理9053件公益诉讼案件，诉前程序案件7903件，在诉前程序案件中行政公益诉讼即占97.13%共7676 件。检察机关提起的1150 件公益诉讼案件中，行政公益诉讼占据绝大多数，总计为1029件；民事公益诉讼仅仅只有94件，只占到诉讼案件总量的8.17%；刑事附带民事公益诉讼25 件，行政附带民事公益诉讼2件”[3]。“2017年7月至2018年1月，全国公益诉讼案件的立案数量就已飙升至10565 件。”[4]其中绝大部分仍是诉前程序案件，检察机关向法院提起公益诉讼的只有272件，行政公益诉讼案件仍占据绝大多数。

从数据反映的情况来看，两类公益诉讼案件的数量极度失衡，绝大部分公益诉讼案件都属于行政公益诉讼案件，民事公益诉讼案件比例极小。显著的案件数量差异之所以存在，表明检察机关在启动两类公益诉讼上的动力大小截然不同，检察机关更青睐于借助行政公益诉讼来解决纠纷。这与司法实践有关，公益诉讼试点开始之后，检察机关就更为积极地推动行政公益诉讼程序地适用，“检察机关希望借机扩大检察权外延”[5]，从而导致民事和行政两类公益诉讼案件的比例极度不平衡，这亦表明目前民事公益诉讼的作用被忽视。①参见罗新安、程梅、史绪广《公益诉讼案件办理经验、难点和建议——以砀山县人民检察院办理的首例公益诉讼案为例》，《中国检察官》，2018年第4期，第48页。检察机关作为民事与行政公益诉讼中的最为关键的主体之一，承载着重要的诉讼职能，民事、行政公益诉讼特性的不同决定了其定位应当是有所不同的。

（一）民事公益诉讼中检察机关对被告并不享有监督权

检察机关作为法律监督机关是毋庸置疑的，并不会因检察机关成为民事公益诉讼的起诉主体而改变。《行政诉讼法》第25条就规定了检察机关向行政机关提出检察建议的权力。检察机关在民事公益诉讼中的监督对象是谁，对诉讼的被告是否享有监督权？显然，民事公益诉讼不同于行政公益诉讼，民事公益诉讼的被告只是普通民事主体，并不与检察机关的权力产生交叉，不受其监督。

《公益诉讼解释》第13条规定了检察机关提起公益诉讼的前置程序，即诉前公告制度，只有公告期限届满，并无法律规定的机关和有关组织准备提起公益诉讼的情况下，人民检察院才获得公益诉讼的启动权。这表明检察机关的诉讼启动权是需要让位于其他主体的，并不是第一位的，对被告提起公益诉讼并不是检察机关的首要职责。若检察机关对被告享有监督权，那么检察机关应当履行其职责，而不应该让位于其他主体提起诉讼。进言之，民事公益纠纷从本质上讲还是一种民事纠纷，是私权利主体之间的纠纷，公权力本不应该介入，但由于公共利益的重要性，避免无人保护致使公共利益受损，才在不得已的情况下由检察机关提起民事公益诉讼，而不是因为检察机关对被告享有监督权才有资格提起民事公益诉讼。检察机关在民事诉讼中的监督主要是针对法院而言，以监督审判人员、执行人员等是否存在枉法裁判、违反程序规定等违法行为，确保民事判决、裁定、调解合法有效。《人民检察院民事诉讼监督规则》规定检察机关的监督方式主要是抗诉和提出检察建议两种，但是这两种均不能作用于民事诉讼的被告。在民事公益诉讼中亦同样如此，检察机关的监督只是一种整体上的、宽泛化的诉讼监督。

（二）民事公益诉讼中检察机关的监督职责弱于权利救济

“民事诉讼是以纠纷的解决为第一要义”[6]，这从证明制度上也可看出。不同于刑事和行政诉讼采用客观真实的证明观，而民事诉讼一般采用法律真实的诉讼证明观、优势证据的证明标准，尊重民事主体的自由意思处分。在民事公益诉讼中亦是如此，主要是以纠纷的解决为主要目的，救济受损的公益，民事公益诉讼中检察机关的作用侧重于权利救济。

另外，可以反向进行思考：如果不是检察机关，而是公民组织来提起民事公益诉讼，那么这即为一种典型的民事案件，其诉讼的主要作用就是对权利进行救济。难道由检察机关起诉时，民事公益诉讼的作用就发生了变化？显然不是，检察机关实际上处于一个补充性的位置上，其存在的意义就在于社会公共利益遭受侵害但又没有适格主体起诉的情况下由检察机关来填补原告位置的空缺，从而开启民事公益诉讼程序，法院才能对侵害公益的行为行使审判权。检察机关对诉讼的被告并不享有监督权，对法院的监督多体现在事后监督，因而在民事公益诉讼中检察机关监督者的身份体现并不强烈。进言之，民事公益诉讼中监督是检察机关的首要职责是在特定情况下来填补原告空缺充当原告，以为受损的权利提供救济，检察机关的身份更多体现地是诉讼的参与者，法律监督者的身份则是居于次要地位的。

（三）当事人的身份定位更利于保持诉讼两造之平等

从最高人民法院颁布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》可以看出，司法解释已经对民事公益诉讼中的处分原则、法院调解原则等进行了调整，那么是否意味着诉讼权利平等原则也要进行调整呢？

民事公益诉讼中原告维护的是社会公共利益，为了鼓励其提起诉讼的积极性，司法解释对民事公益诉讼的原告作出一些优惠性规定。例如，原告可以缓交诉讼费用，民事公益诉讼中检验费、鉴定费、律师费通常较为高昂，可以经原告申请，法院决定由被告来进行承担，在败诉或者部分败诉的情况下，法院准许免交诉讼费用，以此来减免原告所承担的义务。同时，通过不允许被告反诉等方式来限制被告的部分权利。相较而言，民事公益诉讼原告也被要求承担了通常民事诉讼原告并不需要承担的责任。例如，原告需要向法院证明被告的行为损害了社会公共利益，或者社会公共利益具有被损害的巨大风险；环境公益诉讼的原告若是社会组织则需要证明其从事环境保护活动连续5年以上并且无违法记录；检察机关提起民事公益诉讼需要先行公告督促其他主体优先起诉等等。虽然，民事公益诉讼在某些方面扩张了原告的权利，但同时也对原告苛以额外的义务，这些都是根据公益诉讼案件的自身特点，从而在诉讼当事人之间对权利义务进行局部的调整。从整体的诉讼权利和义务来看，民事公益诉讼的双方当事人仍然是对等的，诉讼权利、义务与诉讼地位息息相关，是当事人诉讼地位的具体表现，所以民事公益诉讼的双方当事人的诉讼地位仍是平等的，民事公益诉讼对当事人诉讼权利义务的调整并没有从根本上影响民事公益诉讼继承民事诉讼中诉讼权利平等原则的适用。①参见李浩《论检察机关在民事公益诉讼中的地位》，《法学》，2017年第11期，第168页。

诉讼权利平等原则并不会因检察机关提起诉讼而就此打破。若检察机关以监督者的身份为主进行定位，则不利于保持诉讼两造地位之平等。因为被告所面临的案件事实相同，只因面对的诉讼原告不一就面临着诉讼地位的悬殊，进而可能影响到诉讼的结果，这对于被告而言是显失公平的。进言之，若检察机关一味强调其监督权，其诉讼地位势必凌驾于被告之上，被告无法与强大的公权力相抗衡，检察机关利用其职权则极易造成诉讼结果的不公，不利于诉权的平等保护。反而，检察机关坚持当事人的身份定位更有利于均衡原、被告之间的诉讼能力，从而保持民事公益诉讼构造的平衡②参见白彦《检察机关提起公益诉讼的现实困境与对策研究》，《法学杂志》，2016年第3期，第98页。。并且，当事人的身份定位，也与检察机关是补位的诉讼提起主体的诉讼前提相呼应。

四、行政公益诉讼中检察机关应突出监督者的身份定位

行政公益诉讼具备行政诉讼的典型特点，这也是检察机关身份如何定位所必须遵循的本源。在此基础之上，才能评判检察机关的监督者与诉讼参与者两种身份主次，厘清检察机关在行政公益诉讼中的准确定位。

（一）检察机关对行政机关享有监督权

虽然民事、行政公益诉讼都规定了诉前程序，但两者目的截然不同。民事公益诉讼的诉前程序是为了寻找第一顺位的适格诉讼主体，而行政公益诉讼的诉前程序主要是督促有关行政机关依法行政，自觉履行行政机关的相关职责从而保护公益。在诉讼的主体地位上，行政公益诉讼与民事公益诉讼亦不相同，《行政诉讼法》第25条所规定的公益诉讼的启动主体具有特定性、唯一性，即只有检察机关具有提起行政公益诉讼的主体资格。并且行政公益诉讼强调在“履行职责中发现”是为检察机关提起诉讼的前提条件，言下之意即为检察机关对行政机关具有当然的监督权。

《行政诉讼法》的主要目标之一就是监督行政机关依法行使职权，而检察机关又是法定的监督机关，拥有对行政诉讼进行监督的权力。《人民检察院行政诉讼监督规则》对检察机关在行政诉讼中的监督权予以进一步明确为“监督和支持人民法院、行政机关依法行使职权”。检察机关对行政机关的监督主要是检察建议和诉讼监督，在发现行政机关违法或不作为的情况下向行政机关提出检察建议，督促行政机关依法行政，虽然这种检察建议并不具有强制力，检察机关仍然可以运用诉讼方式进行监督。《公益诉讼解释》更是有力地支持了检察机关对行政机关享有监督权的观点，其21 条规定检察机关可以就“行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。”

我国检察机关早期的职权被定位为一般监督权，由1954年中国第一部宪法所确认后被《宪法》和《人民检察院组织法》所取消，但在全面依法治国的背景下，检察机关的一般监督权又被重新关注，检察机关也逐渐开始并加强对行政机关的监督，这从行政公益诉讼案件与民事公益诉讼案件巨大数量差异亦可看出。检察监督行政不仅有历史传承，有法律依据，还有现实的必要性。

（二）检察机关在行政公益诉讼中的监督职责强于权利救济

行政诉讼的功能可分为三个方面：一是解决行政纠纷；二是进行权利救济；三是监督行政行为。解决行政争议只是行政诉讼的表征，行政诉讼与民事诉讼分野的主要原因在于监督行政和救济权利的需要。行政诉讼的对象关涉行政行为是否适当，这也是纠纷解决的前提。监督行政行为是行政诉讼最为根本的属性，也是基于权力分置理念下司法权制约行政权的结果。民事诉讼的主要功能就在于对权利进行救济，而在行政诉讼中，客观法秩序的维护是矛盾统一体中的主要矛盾，主观权利的救济是矛盾的次要方面。但是，无论理论研究还是司法实践都过于强调行政诉讼解决纠纷和权利救济和功能，却淡化了行政诉讼的应有的监督功能，这也导致了基层法院九成的行政案件是以调解的方式结案。①参见邓刚宏、马立群《对行政诉讼之特质的梳理与反思——以与民事诉讼比较为视角》，《政治与法律》，2011年第6期，第92页。

行政公益诉讼当然继承了行政诉讼的特点，但在行政公益诉讼中由于行政相对人不明确，诉讼进行权利救济的功能则不明显，而且权利救济主要侧重的是个案的公平正义，反而是通过发挥诉讼的监督功能来促使行政机关积极作为、依法行政则显得更为重要，从而促使行政机关在之后执法过程中均能积极的维护公益利益。

在传统主观诉讼中，司法权监督行政权主要即指作为审判机关的法院对行政机关的监督，而个人往往因缺乏特定的利害关系无法起诉，所以在公益诉讼中经常存在“公地悲剧”的现象，公益利益案件无人起诉，法院又不能通过诉讼程序主动监督，检察机关的作用又极其有限，从而不利于司法维护公共利益。行政公益诉讼制度的出现则使检察机关对行政行为的间接监督转变为直接监督，这亦强化了司法权对行政权的监督。另外，诉前程序主体是作为国家机关的检察机关和行政机关，在诉讼中的主体是检察机关、行政机关、审判机关也都同为国家机关，这样的主体构成决定了行政公益诉讼制度关涉三机关的职权及国家权力架构，并不是个人权利救济可以完整涵盖的。由此可见，在行政公益诉讼的范畴下检察机关的功能是保障监督的有效性。并且，行政公益诉讼与行政诉讼在本质上并无差别，权利救济的实现也须以监督行政机关依法行政为基础。

相较而言，检察机关在行政公益诉讼中的监督作用高于权利救济。基于此，增强检察机关在行政公益诉讼中监督属性就显得尤为必要。我国当前行政案件中司法不公现象的成因，很多时候并不在法院，而是由于行政机关的不当干预，而这“危及审判权的独立行使”[7]。检察权和审判权相较行政权而言都过于弱小，审判权制约行政权又呈现出明显的疲软状态。故而，理论界和实务界希望通过检察权介入从而保证对行政权的有效制约的呼声渐高，这也是补强了审判权的权威性，以改变司法实践中“偏审判轻被告”的监督格局，开启行政诉讼被告型检察监督制度。②参见王留一、王学军《依据、结构与框架:行政诉讼被告型检察监督制度研究——以行政诉讼检察职能二元化为切入点》，《宁夏社会科学》，2015年第2期，第35页。

（三）监督者的身份定位更利于保持诉讼两造地位之平等

在民事诉讼中，民事诉讼当事人的民事权益遵循当事人的意思自治，民事关系具有先天的平等性，其“诉讼结构呈等腰三角形结构”[8]，故检察机关提起民事公益时应当淡化其监督者的身份，向诉讼当事人身份靠拢，以避免诉讼结构的失衡。但这种情况在行政公益诉讼中则恰恰相反。

行政诉讼所要解决的是行政纠纷，诉讼的原、被告是行政相对人和国家行政机关。在行政法律关系中，行政主体和行政相对人是管理与被管理，命令与服从的关系，双方地位不对等。虽然，行政诉讼中强调原被告诉讼地位的平等，但国家行政机关的诉讼能力远强于原告却是不争的事实，行政诉讼的结构并非“等腰三角形”。行政机关拥有广泛收集、调查证据的权力和相关措施，相应的专业知识和技术手段较为完备，收集、调查、运用证据的能力更强。而且行政机关从决定到作出行政行为，距离证据更近，存在天然的优势。可是，我国行政执法的透明度不足，行政信息公开制度还不够通畅，相对人不了解行政行为作出的完整过程，很少能够接触行政机关所掌握的案卷材料。为了保证“原被告在平等的水平上对抗”[9]，行政诉讼还设置举证责任倒置规则以增强原告的诉讼能力，但行政机关还是具有原告所拥有无可比拟的优势。另外，我国行政机关在司法机关的人事、财政等方面均具有一定话语权，这更加剧了两方诉讼实力的失衡。因而，行政诉讼原、被告之间的地位是处于一种失衡状态，原告在诉讼中的作用极其有限。③参见田凯《论检察机关对行政权的法律监督》，《学术界》，2006年第6期，第61页。单从诉讼结构上来考虑，检察机关监督者的定位也比当事人的定位更有利于保持诉讼两造地位之平等，保证检察机关能与强大的行政机关相抗衡。检察机关若像民事公益诉讼中以诉讼参与者的身份进行定位，势必会延续行政诉讼中原被告诉讼地位失衡的这种状态。此外，在行政公益诉讼中检察机关以监督者为主的身份进行定位，则加强了其诉讼地位和权力，在证据的收集和运用的能力上有所提高，便于检察机关搜集证据，便于及早发现行政机关的违法行政行为。可以在诉前程序中对行政机关进行检察建议，如果行政机关及时改正则节省大量的时间及经济成本，避免损害后果的扩大；如果行政机关并不听从检察建议，也可以及时起诉，保证诉讼顺利、快速地进行，从而通过诉讼来完成对行政机关的监督。

五、公益诉讼中检察机关身份制度的重塑

基于对民事公益诉讼中以救济为主、监督为辅的价值取向的判断，检察机关在民事公益诉讼中应更多突出其诉讼参与者的身份定位，而应对监督者的身份保持克制，并且这也才能更符合民事诉讼的构造特性，保持诉讼地位的平等；而这在行政公益诉讼中则恰好相反，行政公益诉讼改变了行政诉讼中诉讼两造不平衡的局面，检察机关监督者的身份反而有利于原、被告之间诉讼构造的平衡。只有如此，才能避免造成双方诉讼地位的悬殊并由此造成的司法不公，才能解决检察机关两种身份冲突的矛盾，检察机关在民事、行政公益诉讼中的定位才最贴切，才不会给司法实践带来困惑。既然两类公益诉讼中检察机关的诉讼身份在定位上侧重是不相同的，那么在两类公益诉讼中与检察机关身份有关的制度应当进行重新调整以与其定位保持相一致，以保障公益诉讼中检察机关职能的有效发挥。

（一）检察机关的称谓问题

称谓是诉讼身份最直接的表现，要区分两类公益诉讼中检察机关的身份，即须调整目前两类公益诉讼中对检察机关的称谓。虽然，《检察试点办法》、《法院试点办法》均采用“公益诉讼人”的称谓，但最高人民法院与最高人民检察院倾向于检察机关监督者的定位不同。《法院试点办法》强调了检察机关的诉讼权利义务参照民事、行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定，最高人民法院更倾向于认同检察机关原告的定位。《公益诉讼解释》与两高各自颁布的司法解释又不相同，直接使用“公益诉讼起诉人”这一新称谓。最为关键的是，这三个解释均没有区分民事、行政公益诉讼中检察机关的称谓。司法解释之间关于检察机关称谓的不统一表明两高对检察机关定位认识的摇摆不定，也反映出司法解释从未对两类公益诉讼下检察机关的身份进行差异化定位。

1.民事公益诉讼下原告称谓更适合于检察机关

首先，为保障诉讼结构平衡，原告称谓更具有合理性。如前所述，检察机关过于强调在民事公益诉讼中监督者身份则会引起诉讼地位不平等的问题，不利于被告权利的保障，会加大被告诉讼的负担，不利于保持两方诉讼能力的平衡。而原告称谓是与被告相对应的，亦即检察机关与其他原告主体并无差异，这更符合检察机关的正确的定位，以保证诉讼构造的稳定。民事诉讼采用原、被告的称谓亦是为了削弱民事主体之间实际地位、诉讼能力的差异，将其等同视之。亦如行政机关、审判机关参与民事活动并通过提起民事诉讼来解决纠纷，其在诉讼中的称谓亦是原告。①参见李浩《论检察机关在民事公益诉讼中的地位》，《法学》，2017年第11期，第169页。原告称谓并不会因人而异、因主体而异。采用其他称谓还会产生与现行民事诉讼制度不相兼容的问题。

其次，原告称谓更符合程序法原理。检察机关提起民事公益诉讼并非是首选主体，是例外情况下的补位诉讼主体。而且检察机关在诉讼中所要发挥的主要作用，在诉讼中享有的权利和承担的义务均符合原告的特征。检察机关同其他民事公益诉讼原告一样，都需要向法庭提交诉状，提出具体的诉讼请求以启动诉讼程序；亦需要出庭参加诉讼，就其诉讼请求证明其事实和法律依据；在提供的证据被质证时亦需要说明证据的合法性等问题；检察机关亦可以变更、追加诉讼请求，亦可与被告进行和解，或者选择调解达成调解协议，或者选择撤回诉讼。这些诉讼权利和义务基本上与检察机关的作用、地位相吻合，与原告的称谓是相对称的。采用原告的称谓既符合检察机关的定位，又有利于维护民事诉讼制度的统一性。

最后，检察机关并无突出其身份的必要。有观点认为检察机关身份较为特殊故而采用“公益诉讼人”“公益诉讼起诉人”等称谓以突出其原告即为检察机关。但这并无必要。检察机关并不是唯一的起诉主体，这会将检察机关与其他的民事公益诉讼原告相区别，也刻意地强调了诉讼两方之间诉讼地位的不平等性，容易引导检察机关权力的膨胀，从而不利于保证当事人的诉讼权利。

2.行政公益诉讼下公诉人称谓更适于检察机关

行政公益诉讼中检察机关的身份定位是以监督者身份为主的，其主要职责都是围绕着监督者的身份而展开的，旨在督促依法行政，保障我国行政法规准确、有效适用，进而以实现公共利益的保护。两类公益诉讼在公益的救济方式上存有差异，民事公益诉讼以追究被告责任的方式来直接救济受损的公共利益；而行政公益诉讼通过促使行政机关依法履职、依法监管，行政机关督促行政执法对象依法履行责任来间接救济受损的公共利益。行政诉讼主要是防止行政机关不作为或滥用职权从而导致立法所预定的客观法法秩序和社会秩序无法实现。行政诉讼中作为原告的普通公民主要是为寻求权利救济，同时达到了监督行政的效果。但在行政公益诉讼中，监督的氛围更为浓烈，主要是为监督行政机关依法行政，故而由检察机关来提起行政公益诉讼更有利于改变原来不平衡的诉讼构造，更能促进行政机关依法履职。在原被告之间的平等武装上也有所不同，检察机关的身份更类似于刑事诉讼中的公诉人。①参见朱全宝《论检察机关提起行政公益诉讼：特征、模式与程序》，《法学杂志》，2015年第4期，第112页。

行政公益诉讼区别于民事公益诉讼，并不需要催告相关的前位主体仍不提起诉讼的情况才补位起诉，检察机关系唯一的诉讼启动主体，也就是说提起行政公益诉讼是检察机关的一项职权，不可放弃，检察机关依职权进行起诉。行政公益诉讼中检察机关采取公诉人的称谓，这也使得包括行政公益诉讼在内的行政诉讼与刑事诉讼极为相似：刑事诉讼中公诉、自诉并存；行政公益诉讼和普通行政诉讼中也是如此，一个是公权力机关提起诉讼，一个是私人主体提起诉讼。另外，将检察机关定为“行政公诉人”[10]，这也方便于将检察机关和普通公民所提起的行政诉讼相区别，避免诉讼程序在适用上的混乱。②参见王万华《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，《法学杂志》，2018年第1期，第96页。可以说“行政公诉人”这一称谓精确地反映了检察机关在行政公益诉讼中所扮演的诉讼身份，更准确地概括检察机关在公益诉讼中的职能，从而也更有利于行政公益诉讼功能的发挥。

（二）检察机关的抗诉权问题

《检察试点办法》和《法院试点办法》都规定了民事、行政公益诉讼中检察机关均拥有二审抗诉权，但是根据《公益诉讼解释》第10条规定，检察机关拥有的是上诉权而不是抗诉权。《公益诉讼解释》用上诉而不是抗诉的概念，“这与检察机关在民事公益诉讼中检察机关原告称谓具有内在逻辑的一致性”[11]，民事诉讼中原告所拥有的即为上诉权，意在强调检察机关的原告地位，淡化检察机关的特殊性。若像两高《试点办法》一样，赋予检察机关抗诉权，则会可能导致检察机关的抗诉权相比其他原告的上诉讼权更为强大的认知，从而造成检察机关偏离民事公益诉讼中当事人身份定位的疑惑。检察机关的权力应当围绕着其在诉讼中的定位而展开，故而在二审程序中宜将检察机关称为上诉人或被上诉人，这既可以清楚、贴切地描述检察机关在二审程序中的诉讼地位，也与一审程序保持内在的一致性。并且，从司法实践来看，法院不会因检察机关抗诉就完全按照检察机关的意见进行裁判，也不会因为普通个人上诉就完全不采纳其意见。

但是，这一问题在行政公益诉讼中则有所不同。行政公益诉讼中检察机关的身份定位是以监督者的身份为主，将检察机关定位为“行政公诉人”则相应地检察机关的上诉权也应称之为二审抗诉权。民事公益诉讼中检察机关需要克制权力的运用以免伤害弱小的私权利，而行政公益诉讼中情况则恰好相反。检察机关需要积极作为，需要加强其职权以和作为被告的强大行政机关进行平等对抗。

至于检察机关的审判监督权，《检察试点办法》和《公益诉讼解释》均没有提及，都只规定了对未生效裁判的抗诉或上诉权，只有《法院试点办法》规定了检察机关的审判监督权。目前检察院抗诉的情形极少，且多为二审抗诉，但并不能认为法院的生效裁判能够一直保持无错误。显然《民事诉讼法》与《行政诉讼法》并未预料到检察机关作为主体来提起公益诉讼，那么检察机关是以当事人身份还是法律监督者身份启动审判监督程序便成了问题。对此问题应该仍然坚持民事和行政公益诉讼差异化定位的原则，在民事公益诉讼中检察机关的诉讼身份是原告，要保持权力克制，避免损害被告的权益，检察机关应以原告的身份申请启动审判监督权，这也是一种“补充性权利救济”[12]。而在行政公益诉讼中则可以由上一级检察机关依职权启动审判监督程序①参见杨光普《对检察机关参与公益诉讼的思考》，《湖北社会科学》，2014年第5期，第143页。。

（三）检察机关的调查取证权以及举证责任问题

调查取证权是检察机关在公益诉讼中的核心权能，也是关涉诉讼双方平等武装之关键问题。《法院试点办法》和《公益诉讼解释》均规定了检察机关有调查取证权，《检察试点办法》第6 条与第33 条则更进一步，规定民事和行政公益诉讼七种完全一致的调查方式。民事、公益诉讼的被告不同，诉讼结构不同，诉讼的功能亦不相同，却仍然采取相同的职权配置，这显然不合理。

在民事公益诉讼中检察机关是补位的原告身份，在权利和义务上也应与其他原告保持一致。虽然《检察试点办法》规定不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施，但是调阅行政执法卷宗、委托鉴定、勘验等方面的调查取证权均已超出了原告的权利，这就造成了诉讼双方权利的严重不对等，这极有可能致使民事公益诉讼被告就此沦为了诉讼的客体，从而无法保障自身的合法权益。为了保持诉讼双方平等武装，一种方法是削弱检察机关强大的调查取证权，另一种方法是加强民事公益诉讼被告的权利，使之与检察机关保持平等对抗。从现实角度来考量，这两种方法应当同时采用，一方面削弱检察机关的强大的调查取证权，另外一方面提高被告的权利，如勘验物证、现场交由第三方进行，被告亦可以查阅、复制相关的行政执法卷宗等等。

相对而言，《检察试点办法》所规定的调查取证权在行政公益诉讼中则较为合理，能够积极发挥检察机关的职能，推动诉讼程序的进行。检察机关在行政公益诉讼主要职责即监督行政机关依法行政，因而在诉前程序中，检察机关的调查取证方式应以调取行政执法的证据、卷宗为主，避免过多干涉行政权的运行，有利于节约诉讼资源的投入。必要情况下，检察机关再依职权补充调查取证。另外，《检察试点办法》规定行政机关及其他有关单位和个人应当予以配合，但却忽略了对相关法律责任的规定，而实践中这种情况时有发生。因此，立法应当予以明确，以便于权力地规范行使。检察机关在行使调查权时，行政机关及其他有关单位和个人若不配合，该行为的性质属于妨碍行政诉讼，法院应当有权采取强制措施以排除诉讼妨碍。对于拒绝或者无故拖延、妨碍调查取证的相关义务人员，可先经检察院提请，人民法院审查决定对其适用有关强制措施。由此来加强检察机关在行政公益诉讼中的办案职权，以匹配其行政公诉人的诉讼身份定位。

在举证问题上，亦有学者指出：由于原先行政诉讼的原告是普通公民无法对抗的强大行政机关，故而在诉讼制度的安排上专门设置举证责任倒置的证明规则。但检察机关提起行政公益诉讼使得诉讼双方之间的诉讼能力趋于均等，诉讼双方地位悬殊的情况在行政公益诉讼中并不存在，若不调整举证责任倒置规则则又造成了诉讼构造之间的不平衡。然而，此种担心并不必要。从司法实践的角度来看，行政机关的行政行为具有一定的隐蔽性，并不透明，且证据资料基本上集中在行政机关，普通公民调查取证难的问题在由检察机关提起诉讼后并没有多大的改观，所以举证责任倒置制度并不需要予以调整。另外，相较于传统行政诉讼起诉人，检察机关作为起诉人的举证责任也有所增加，《公益诉讼解释》第22条即明确规定，检察机关除了需要满足一般起诉条件以外，还要提供两类证据：一是行政机关使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；二是检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不整改的证明材料。②参见张啸远、张晴、夏中锋《行政公益诉讼实证研究——以安徽省检察机关的实践为视角》，《中国检察官》，2018年第4期，第68页。因而，行政诉讼中的举证责任倒置同样适用于行政公益诉讼，并不需要专门进行调整。在民事公益诉讼中，检察机关的定位与普通民事诉讼原告无异，故而“谁主张谁举证”的举证原则也无需调整。

六、结 语

民事和行政公益诉讼均具有各自特点。民事公益诉讼的优势主要体现在办案所遇到的阻力相对较小，诉讼结果直接关涉损害公益的行为人，通过诉讼直接保护并救济受损的公共利益，具有明显治理效果。虽然行政公益诉讼在公共利益的救济与保护方面则具有间接性，但能够督促行政机关依法行政，益于长久治理。民事公益诉讼中检察机关的职权要保持抑制，增加了办案的难度；而行政公益诉讼中检察机关相对来说较为张扬，办案效率相对较高。

对应到具体的司法实践中，即表现出民事公益诉讼的办案期限一般较长，而行政公益诉讼的办案期限一般较短。两类公益诉讼的功能、特点极不相同，优劣互补，但实践中两类公益诉讼的案件比例却严重失调。而检察机关作为诉讼的启动者，是两类公益诉讼功能、特性的集中反映，应当秉承差异化的身份定位，在民事公益诉讼中以当事人的身份进行定位，弱化、克制其职权的行使；在行政公益诉讼中以监督者的身份进行定位，强化其职权的行使，从而实现两类公益诉讼结构的实质平等，从而区分并充分发挥两类公益诉讼各自的功能效用。