我国检察机关不起诉裁量权的困境与出路

许燕燕

(安徽大学法学院，安徽 合肥 230601)

一、问题的提出:立法及司法实践中检察机关不起诉裁量权的困境

2017年4月,常州市天宁区人民检察院出台《不起诉工作标准化暂行规定》,规范交通肇事、危险驾驶、盗窃等23种常见罪名案件的不起诉证据标准,明确对未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人、聋哑人、盲人“特殊群体”的权益要注重保护;对于法定不起诉案件,根据刑事诉讼法,详细说明法定不起诉原因;对于存疑不起诉的案件,需要重新侦查的,在作出不起诉决定后书面说明理由,分析证据的存疑点、需要补充的证据及重新侦查的重点和方向;对于酌定不起诉的案件,详细列明被不起诉人具有的法定、酌定从轻、减轻处罚情节及符合规定可以不起诉的情形,做到理由阐释充分、条款引用准确。常州市出台暂行标准之后,2018年,犯罪嫌疑人刘某、吴某因公司采光及广告牌被树木遮挡,在未与树木所有单位沟通的情况下,擅自砍伐4棵香樟树。公安机关以涉嫌故意毁坏财物罪将二人移送常州市经济开发区人民检察院审查起诉。检察机关对二人采取取保候审强制措施,两名犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,采取补种、缴纳养护费等措施积极补偿受害单位。鉴于二人主观恶性较小、行为社会危害性不大,且已采取补种挽救措施,检察机关对二人作出相对不起诉决定。对于该案件的承办检察官感叹道,出台此类不起诉案件标准，办理不起诉的案件更加有底气。当前,此类针对检察机关不起诉案件的标准仅是个别地区的试点,就全国范围来看,检察机关不起诉裁量权仍然面临着立法和司法实践中的重重困境。因而,最高人民检察院尽快出台相关标准,是《刑事诉讼法》现代化职能转变的必经之路。

(一)客观立法条件限制过多

1.适用条件严苛。较两千多条《德国刑事诉讼法法典》来说,我国《刑事诉讼法》法条只有290条,刑事诉讼法粗泛化的立法可显而知。在如此粗泛化的立法下,《刑事诉讼法》对检察机关不起诉的适用条件上却异常严苛。相对具有一定裁量权的酌定不起诉、存疑不起诉以及附条件不起诉法条严格规定了其适用条件。如酌定不起诉中,必须同时具备犯罪嫌疑人实施的行为触犯了《刑法》,将不起诉的情形严格与《刑法》相关条文联系在一起,检察机关在作出不起诉的裁量时几乎没有余地。在附条件不起诉中,《刑事诉讼法》不仅明确列出了必须满足的条件[注]① 同时满足 “《刑法》第四、五、六章规定的犯罪”“可能判处有期徒刑1年以下”的条件。以及“具备悔罪表现”这些限制框定一个有限的范围，而且就算符合上述条件，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人只要有异议,检察机关可以作出不起诉的裁量权就不复存在就必须提起公诉,这样一来,它的存在似乎可有可无。

2.适用范围狭窄。通过上文对我国检察机关较小的不起诉裁量权空间分析我们可以发现,检察机关不起诉裁量权不仅在适用上严苛而且适用范围也很狭窄。如存疑不起诉中,由于证据存在缺陷需要经过补充侦查,《刑事诉讼法》修订之后将经过两次补充侦查仍然证据不足的案件,符合《刑事诉讼法》规定的条件就应当作出不起诉的决定,自由裁量权就只存在于第一次补充侦查证据不足之后发回补侦或者作出不起诉的决定这样一个两者选其一的空间。此外,附条件不起诉它作为一种转向处置的司法理念仅仅适用在未成年人犯罪案件上。

3.适用标准模糊。《刑事诉讼法》修订之后对法定不起诉规定了比较明确的条件,检察机关适用起来有一个比较清晰的参照标准。对于酌定不起诉,法律有一个犯罪情节轻微的规定,但对于“情节轻微”的表述是一个标准不一,不具有确定且同质性。此外,在理解“情节轻微”这个概念上到底是指罪名轻微还是情节轻微,以及罪名和情节轻之间的孰轻孰重又应该如何衡量?主观性的东西根本无法统一起来,同时轻微亦没有一个可以参照的限度,评断起来只能依据检察官个人的主观判断。这样一来,不起诉裁量权的统一运用就会受到影响,显失公平的结果也会接而出现。

(二)检察机关不起诉裁量权适用率低

宋英辉教授认为,对于检察机关不起诉裁量权它本身应该发挥的作用就是案件的分流,以及在当前贯彻宽严相济的刑事政策的大背景下刑事观念转变的作用,但就目前来说,不仅没有发挥其作用,而且在司法实践中检察机关不起诉裁量权的适用不尽如人意。现如今的司法实践中检察机关不起诉裁量权适用率低现象也很常见,据不完全统计检察机关每年的不起诉率都限制在3%。在案件大量涌现以及认罪认罚从宽制度推行的大背景下,检察机关不起诉裁量权这么低的适用率显然不符合现今刑事司法制度的发展。

二、检察机关不起诉裁量权适用困境原因分析

(一)起诉法定主义主导地位根深蒂固

从古至今我国都是一个刑罚观念比较重的国家,从封建制五刑到后来各种的身体刑、自由刑、死刑以及现阶段我国比较低的入罪门槛都能看出来。费孝通先生说:中国正处于乡土蜕变的过程中,原有的观念留在广大群众之中,使现代司法改革受阻。在我国,传统的有罪必罚的观念依旧深入人心,虽然同态复仇的方式在现代社会已经被摒弃了,但是“报应性”的刑罚观念还是体现在我国刑事司法制度中,即便恢复性司法在各国的司法改革中都取得了一定的地位,但是在我国仍需积极推进。历来,我国都是以公诉为主。在这样根深蒂固的起诉法定主义观念主导下,检察机关不起诉裁量权根本不可能得到重视,微乎其微的裁量权反而是它存在的常态。

(二)检察机关内部考核机制的影响

检察机关不起诉裁量权作为法院审理案件的中间桥梁阶段,它的行使能够直接影响着案件的分流和案件的实体处理,因而法律在规定不起诉裁量权的范围大小、它规定初衷的考量以及它如何最大限度的发挥其合理的效果上需要一个比较细致的衡量。此外,对于检察机关每年的不起诉率都有着严格的限制并且作为绩效考核的方式之一。决定一起不起诉案件都需要经过严格的层层批准,还需要解释原因、撰写相关的评估报告,这对检察机关来说无疑增加了相当繁重的工作量,耗费了大量的时间和精力。绩效考核本身就能让检察机关对适用不起诉的裁量权心存忌惮,更别说繁重的工作量了。由此,检察机关不起诉裁量权在司法实践中适用率低就可以理解了。

(三)操作标准泛化使检察机关适用进退两难

我国立法长期以“宜粗不宜细”的立法精神为指导,法条的规定显现出粗泛化的特征。此外,对于检察机关拥有不起诉的裁量权方面本就持否定的态度,随着现代化的发展,刑罚制度也更加与现代化文明化的发展同步了。相应的,目的刑、教育刑逐渐兴起,传统的报应刑在司法实践中出现松动的现象。通过上文的分析我们可以看到法条在规定检察机关不起诉裁量权上很多的规定都模棱两可,检察机关操作起来没有一个量化的标准。甚者,检察机关在未成年人附条件不起诉的案件中只要未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人提出了异议那么必须要提起公诉,也就不存在所谓的批准了,直接在当事人阶段就否定了自由裁量权。裁量权它本身就是一个见仁见智的主观性比较强的活动,很容易在得不到批准或者提出异议之后又需要重新审视案件,本来是案件分流减轻工作量的一个制度设计最后却变成增加工作量负担。由此看来,司法实践中的低适用率也是可以理解的。

三、我国检察机关不起诉裁量权适度扩张的完善设想

(一)结合宽严相济的刑事政策扩大检察机关裁量权范围

为贯彻宽严相济的刑事政策，也为了应对司法实践中案多人少的现象,认罪认罚从宽制度也随着司法实践的需要应运而生。在认罪认罚从宽案件中检察机关的量刑权起到了巨大的作用,它本身亦有提高诉讼效率、促进案件繁简分流等功能。在认罪认罚从宽制度推进的同时应充分提升检察机关裁量权的空间。具体设想如下:将检察机关的量刑建议权部分转化为不起诉裁量权。同样发挥的是案件分流和审前过滤这样的一个功能,在认罪认罚从宽的案件中可以预留给检察机关量刑建议权符合转化为不起诉裁量权的案件空间。就我个人看来,这个可以转化的条件可以这样认定:犯罪嫌疑人符合认罪认罚从宽条件且不属于严重犯罪即可能判处的刑罚在3年以下的由检察机关直接作出不起诉的决定,并由检察机关提请法院直接通过犯罪嫌疑人认罪具结书给与相应的刑罚。这样一来,检察机关的裁量权不仅得到了保障而且在认罪认罚的基础上不起诉裁量权的范围也有所扩张,检察机关在案件的决断上有更多灵活的空间。

(二)以法律经济学视角确定不起诉裁量权标准

美国著名的经济法学派的代表人物波斯纳认为经济学是对法律进行规范分析的有利工具,在一个资源有限的世界里,效益是公认的法律价值。不起诉制度具有诉讼经济效益价值,不起诉经济效益追求诉讼的效益最优化。法律活动的进行必须是以稀缺资源的分配为中心的,它发挥的功效是资源的有效利用和合理分配。因而对于检察机关不起诉裁量权的利益衡量标准就非常有必要从法律经济学的角度来分析“成本-收益”之间最优化的选择。第一个衡量的标准是检察机关在一起拥有不起诉自由裁量权的案件时,他首先必须考虑的问题是,如果依法提起公诉提交法庭审判它所达到的惩罚犯罪的社会效益与公共利益比较起来哪个更具效益性。通俗来说,检察机关花费在此案件上的财力和物力是不是可以最大化的分配到比这起案件更有公共利益的案件上去。 当然这里并不是比较任何两件案件之间的重要性,而是说在依法不起诉的背后有比提起公诉更合适的途径解决。换句话讲,即以最小的资源消耗取得同样多的效果,或以同样多的资源消耗取得最大的产出效果。 第二个衡量标准是检察机关在起诉与不起诉裁量中要着重考量这个案件本身,也就是说社会危害性。如果确属情节轻微没有追诉必要的就显然可以作出不起诉的决定。 检察机关从繁重的工作中抽身才能更好的投入其他更具有追诉意义的案件上去。

(三)借鉴德国起诉裁量原则，扩大不起诉裁量权范围

对于英美国家检察机关拥有无限大的不起诉裁量权是建立在当事人主义的基础之上。在我国,对检察机关拥有不起诉裁量权是持否定态度的,在刑事司法理念的转变过程中慢慢赋予了检察机关少量的不起诉裁量权但仍有很多的法律条文及其它条条框框的限制。因而,英美法系这种近乎不受限的不起诉裁量权是不符合我国当前国情的。相较于英美法系,大陆法系的德国检察机关不起诉裁量权中的暂缓起诉制度以及刑罚命令制度对我国当前需要适度扩大检察机关不起诉裁量权借鉴意义重大。在德国检察机关可以在衡量刑事追诉利益和其他重大利益的基础上,决定对某些犯罪行为不起诉，主要是公共利益优先性案件。从德国刑事诉讼法典的规定我们可以看出起初以起诉法定主义为主的国家也逐渐赋予检察机关不起诉的裁量权,并且这种裁量权的范围适度,检察官可以发挥主观能动性并取得了良好的社会效果,节约了司法资源，推进了社会公益的发展。另外，德国的暂缓起诉制度又称附条件不起诉制度,检察机关对具备法定起诉要件的犯罪,在满足一定条件下,用特定的给付义务来替代对被追诉人提起公诉。当然对被追诉人有一定承诺期限的考验,在不违背相关承诺的情况下,检察机关即不再对追诉人提起公诉。德国公诉观念的改革缓解了长期以来起诉法定主义主导地位下大量案件积压和司法机关繁重的工作压力。德国暂缓起诉适用的条件有以下几个方面内容:被指控人所犯的罪行为轻罪;与公共利益相比较被指控人所犯罪行必须追诉的社会利益小。结合我国常州地区的暂行办法,我们可以设想:首先,对于酌定不起诉的案件，犯罪情节轻微,(轻微指的是可能判处的刑罚为罚金刑)且追诉犯罪的利益小于社会公共利益并可以通过其他方式弥补,检察机关应当作出不起诉的决定。其次,扩大附条件不起诉案件的适用对象和适用条件。如江苏常州试点办法规定的交通肇事、危险驾驶、盗窃等23种常见罪名案件的不起诉证据标准,可以归纳为:犯罪情节较轻,社会危害不严重的有可能判处3年以下有期徒刑的案件。从德国刑事诉讼的发展来看,德国实行的不起诉制度基本上实现了预期的社会效果。在合理配置资源,有效追诉犯罪以及公益的角度来说都非常值得我国扩大检察机关不起诉裁量权予以借鉴。

(四)监督检察机关不起诉裁量权

权力如果不加以制约就必然存在滥用的现象。检察机关不起诉裁量权需要适度扩张,但同时,我们也不能忽视对检察机关不起诉裁量权的监督。

1.建立法官强制司法审查制度。当前,我国对检察机关不起诉裁量权的制约仅仅存在于检察长或者检委会的批准的内部制约形式。内部的制约机制在我国逐步扩大检察机关不起诉裁量权是远远不够的,为了检察机关不起诉裁量权扩张带来预期积极的社会效果,加强对检察机关不起诉裁量权的监督制约也是不可或缺的一部分。因而,在我国应建立法官强制司法审查的制度。所谓法官强制司法审查制度就是检察机关在决定对某一具体的案件不起诉必须得到该案件开始审理程序的法官的同意。法官在检察机关不起诉裁量权中起到一个刚性的作用,与检察机关内部的审批程序来说,法官的强制司法审查更能有效地监督。

2.完善不起诉案件的公开审查制度。检察机关不起诉案件试行的不起诉案件公开审查规则对制约检察机关不起诉活动没有实质的作用。主要表现在以下两个方面:其一,在不起诉公开审查的公开听证会由主张不起诉的检察官主持,一旦有预先不起诉的判断在他的主持下就会带有一定偏向性。其二,长官制的批准也使得公开审查沦为“花瓶”。建议将主持检察官替换成主张起诉检察官,将起诉与不起诉有机的结合。此外,强化公开审查规则的效力,取消检察长或检委会最终的决断力,赋予检察官更多的自由判断力,检察长或者检委会发挥对公开审查结果的监督与勘误作用。