“一带一路”背景下中资企业海外腐败问题立法研究

魏伏薇

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)

一、“一带一路”背景下反中资企业海外腐败所面临的问题

(一)“一带一路”倡议下将增加腐败风险

“一带一路”沿线国家地跨欧、亚、非三大洲,导致中资企业在外活动环境更加复杂,政治环境、商业环境、政策制度、宗教文化的巨大差异均是外部环境的诱致性因素，[1]这些将会加速、加剧腐败的发生。其次,其他沿线国家大多法治弱于人治,且政府干预市场现象普遍,特别是“一带一路”重点区域被称为“高腐地带”,这为腐败滋生蔓延提供了生长环境。再者,在“一带一路”战略背景下,国家之间合作更为密切,沿线各国的法律差异使我国与沿线国家法律冲突现象更为频发。因而,“一带一路”倡议的实施,从某种程度来说,增加了海外中资企业面临的腐败风险。

(二)中资企业海外腐败问题严重

中资企业在跨国合作项目中存在权钱交易、灰色代理、资产转移、侵吞国有资产、利益输送等等腐败行为。这些严重扰乱了公平公正的市场秩序,损害了基础建设项目的质量,使国家利益受到极大的损失。由于中资企业在海外的腐败行为手段复杂、涉案资金巨大且隐蔽,而政府对海外市场的监管相对吃力,又存在调查取证困难、存在管辖盲点等问题,导致我国对中资企业海外腐败行为疏于“防惩”。但是,中资企业在海外的腐败行为虽然能够躲避我国的制裁,却往往受到某些国家“长臂管辖”的“照顾”,特别是被美国作为重点关注对象,美国DOJ和SEC公布的执法案例中大量涉及中国,FCPA仅2016年与中国有关的执法案件就有18件。从2009-2018共9年时间里,我国至少有40家企业因涉嫌行贿等腐败行为列入过世界银行的黑名单。因此,投入“一带一路”项目的中资企业不仅要遵守我国法律、东道国的相关法律,有时还需要遵守美国《反海外腐败法》以及相关国际组织的规则。

(三)我国反海外腐败现有立法严重不足

中资企业在海外腐败行为猖狂的一个重要原因是我国相关立法仍然存在不足,不能有效预防、监管、惩治腐败行为。

1.未对反海外腐败立法给予足够重视。2012年习主席上任后,我国开始反腐运动,坚定不移地推进反腐败和廉政建设,加强国家反腐败立法,并取得了有效的成果。但是,我国目前更重视国内反腐,长期忽视反海外腐败立法,已有立法也主要是为了履行《联合国反腐败公约》的缔约国义务,按要求进行了简单立法,而非从根本上构建反海外腐败立法体系。[2]反观国际上的其他国家,很多早已意识到治理海外腐败的重要性,已然逐步完善了相关法律体系,并取得了一定的成效,我国目前已处于被动地位。

2.立法不系统、可操作性不强。仅仅增设“对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪”,是远远不能达到解决海外腐败问题的目的。《反海外腐败法》是实体与程序相结合的法律,将其零散分别置于刑法和刑事诉讼法中并不合适,布散在各个部门法的条文不利于人们所掌握,同时其内容包括预防、惩罚及监管三方面,应以单行法的形式来制定。

若要构建我国的反海外腐败法律体系还有很多内容存在缺失:(1)缺乏总的指导方针:缺乏立法原则、目的等,即缺乏一部法律的思想核心。(2)缺乏预防方面的措施,由于企业海外腐败具有涉外性,腐败行为的调查更具难度,因此,应该制定预防措施将腐败防患于未然。(3)惩罚方面应该包括定罪与量刑两部分:犯罪主体范围太窄,反海外腐败管辖扩张已是主流趋势,而我国依然采用刑法一般规定,这将使许多海外腐败实施者成为漏网之鱼,比如:我国国有企业利用海外子公司进行洗钱、贿赂等腐败行为,由于子公司在海外注册不属于我国国籍,而腐败行为发生在国外,则导致这种腐败行为不属于我国管辖范围;犯罪行为不能仅限于直接使用财物对外国公职人员或国际组织官员进行行贿的行为,通过第三人间接行贿、公职权力与非财产性利益的交易行为同样需要制裁。(4)缺乏外部监管措施和专门监管机构,监管不力是海外腐败猖獗的主要原因之一,我国缺乏海外监管机构和有效的监管措施。(5)法律责任过于单一,不应仅仅包括刑事责任还应该包括民事、行政责任,需要加强经济处罚力度,增加资格罚。

3.与“一带一路”沿线国家相关法律法规缺乏衔接。有些“一带一路”沿线国家已经制定了类似的反海外腐败法,如:俄罗斯《反贪污贿赂法》、越南《反腐败法》、新加坡《预防腐败法》、以色列《外国政府官员法》,印度、印度尼西亚和沙特阿拉伯也更新了这方面的措施,已经将贿赂外国公职人员行为犯罪化。但是,也依然有很多国家没有相关立法。沿线国家对待腐败的意见不同,制定的法律也极具差异性,我国与其他沿线国家的法律冲突将随着“一带一路”合作项目的增加而增多。我国现有法律与国际反腐败规则没有完全衔接,大量其他沿线国家亦是如此。因此,在我国的主导下,推进我国及其他沿线国家共同与国际反腐规则接轨,才能在统一的反海外腐败法律体系下加强国际合作。

“一带一路”对中资企业来说蕴含大量机遇,但同时也是挑战,中资企业在海外将面临更为复杂的腐败问题,在这一背景条件下,重新审视反海外腐败问题,对完善相关立法将有重要的意义。

二、“一带一路”背景下反中资企业海外腐败立法的意义

(一)能有效贯彻落实廉洁“一带一路”建设

“一带一路”战略实施以来,我国与世界经济高度关联,与亚欧非及世界各国互利合作愈发加强。通过“一带一路”,我国参与了大量重要合作项目,其中仅央企已承担3100多个“一带一路”项目,国家投入了大量资金和巨大的人力物力。这些又主要是基础建设项目,若建设过程中参杂腐败行为将对项目的后续建设和使用埋下隐患。中资企业作为经济合作的桥梁,既代表了中国的形象,又承载了我国与沿线国友好交流合作的美好愿景,可谓责任重大。因此,通过立法规范中资企业海外行为是贯彻落实廉洁“一带一路”建设的有力途径,为政府间务实合作、互利共赢创造更为廉洁的环境。

(二)能“防惩”中资企业腐败问题,为“一带一路”建设护航

“一带一路”背景下中资企业海外腐败问题较为复杂,涉及中外企业和中外政府官员多方主体。沿线国家政府官员腐败行为和与我国合作的外国企业内部腐败行为均将引诱中资企业腐败,国内政府监管制度和中资企业内部约束机制的不完善,给腐败萌生提供了条件,[3]而对中资企业海外腐败行为惩戒不力,使企业产生实施海外腐败行为后不被发现的侥幸心理。统筹发现,我国在反海外腐败方面存在制度上的严重不足,需要加大打击力度,通过完善立法,系统地解决已有问题。全面有效地防惩“一带一路”建设中中资企业海外腐败问题,为“一带一路”建设保驾护航。

(三)能有效防范海外腐败风险,顺应国际反腐败立法趋势

从1977年美国《反海外腐败法》出台开始,通过大量的国家和国际组织的努力,反海外腐败已经逐步成为国际共同意识。经合组织通过《经合组织公约》要求所有缔约国制定打击贿赂外国公职人员行为的法律,使单边主义立法转变为集体主义,《联合国反腐败公约》则形成了全面的打击腐败框架。除了全球性反腐败公约外,各大洲也制定了区域反腐败公约(除亚洲)。在各公约的推动下,许多经济、法治发展水平较高的国家也制定了愈发完备的反海外腐败相关法律。在此背景下,我国即使忽视海外腐败的危害,纵容中资企业海外的腐败行为,也可能会受到他国相关法律的制裁,尤其是美国已将我国作为重点关注对象。由于美国《反海外腐败法》域外适用范围广泛,执法调查手段强硬使其已成为国际经济合作中企业面临的主要法律风险。面临这样的法律风险,我国唯有不断完善相关的法律内容,才能从根本上维护我国国家和个人的权益。首先,我国规范海外企业的行为,能消除和弥补相关制度漏洞;其次,扩大我国反海外腐败法的域外适用范围,能维护我国国家主权;再者,能保障我国企业海外活动安全,防止他国不正当的挑衅。也助于我国建立一个良好的大国形象,与其他沿线国家共同推进国际经济的良好合作。

因此,解决中资企业海外腐败问题的关键是完善相关立法。只有完善反海外腐败相关立法,才能从根本上治理中资企业海外腐败问题,应对海外腐败风险,助力廉洁“一带一路”建设。

三、推进反中资企业海外腐败立法的思考

(一)国内层面

在“一带一路”的倡议下,我国大量企业投身海外,由于我国缺乏完备的反海外腐败相关法律,导致海外腐败问题“防惩”不够,海外腐败乱象频发。反海外腐败立法是一项综合性的系统工程,我国应制定一部完备的《反海外腐败法》。结合我国现有立法问题,学习国外先进立法经验,提出以下建议:

1.立法框架。《反海外腐败法》计划分为六章。包括：总则;预防措施;定罪与执法;监督机构和措施;法律责任;附则。

2.总则。这部分是反海外腐败法的总纲,对整部法律具有统领和指导作用,包括立法目的与原则、定义等内容。立法原则和目的是指导整部法律运行的核心思想,应贯穿对腐败“零容忍”、惩防并举、重视事前预防、认罪认罚从宽等原则。定义部分,主要是明确所涉及术语的定义,主要包括:“腐败”“外国公职人员”“国际组织官员”“不正当”“利益”等内容。

3.预防措施。我国应该建立完备的预防措施,对刚进入海外市场的企业、个人进行约束。如:制定资质审查制度、从业人员规范、国企官员财产申报制度。在经济活动过程中完善交易透明公开制度、信息披露制度。还应该加强对企业内部的管理,主要是需要完善企业内部控制制度。

4.定罪和执法。主要包括以下内容:一是,扩大对外国公职人员或国际组织官员行贿罪的成立范围:首先,禁止行为不仅包括实际支付,还包括承诺支付、促成支付和授权支付,不要求支付行为一定要实际完成;其次,贿赂方式不仅包括直接贿赂,还应包括借助第三方的间接贿赂行为;再者,贿赂的内容不仅包括财物,还应该包括各种非财产性利益,比如通过提供高档豪华旅游、高档会所、情色服务、子女留学等方式提供利益;最后,扩大对外国公职人员概念的认定,除了包括“外国经任命或经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员外,还包括为外国公共机构或者国有企业行使公共职能的任何人员”。二是,增加企业未能预防海外腐败失职罪,为企业服务的人(包括雇员或者代理人)为了企业业务实施了腐败行为,而企业不能证明已经采取了充分的程序阻止腐败行为,则企业将承担刑事责任。该罪采用严格责任,将控方的举证责任转移给被告方(企业),需要被告方证明自己已穷尽其注意义务。因此,这对企业预防腐败提出了更高的要求。三是扩大管辖范围,除了原有的属人属地管辖,还需要通过“代理人理论”“共谋理论”扩大犯罪适用主体,确立对我国公司及其管理人、代理人、子公司的属人管辖权。[4]四是增加激励机制,对主动认罪认罚的企业给予量刑上的奖励,激励企业主动认罪认罚。五是制定缓起诉制度,对愿意与政府充分合作(合作内容往往为按照政府要求完善企业内部控制建设)的违规企业采取缓起诉,既节约司法成本,又防止对企业造成负外部效应。[5]六是制定详细的量刑规则。

5.监督机构和措施。我国海外监管薄弱,需要专门的监管部门负责。在监察委员会中新设海外反腐机构,专司监管我国驻外机关、国企等组织及其人员。[6]还应该建立公民监督与举报制度、舆论监督制度,对举报人采取奖励机制,给予一定的奖励金,并对举报人采取有效保护措施。

6.法律责任。法律责任包括民事、刑事、行政责任。针对所有的措施制定法律责任,预防措施若没有法律责任就没有威慑力。我国对违反反海外腐败法律的个人或法人,应该严格制裁,加大处罚力度,增加对违法者的经济处罚,剥夺违法企业的海外活动资格和违法个人的任职资格。

(二)国际层面

1.制定区域性国际反腐败公约。反海外腐败已成为国际趋势,各大区域纷纷立法,美洲制定了《美洲反腐败公约》、欧洲有三项打击腐败的法律文书《欧盟公约》《反腐败刑法公约》和《反腐败民法公约》,非洲联盟通过了《防止和打击腐败公约》,而亚洲成为最后一个没有区域反腐败公约的大陆。我国作为“一带一路”首倡者,可以以此为契机,形成以“一带一路”沿线国家为核心的亚洲反腐败公约,在公约的指导下各国共同携手合作反腐。

2.推动“一带一路”沿线国家完善反海外腐败相关法律。随着“一带一路”的推进,国家间经济活动合作增加,尽管有更多的国家加入反海外腐败的队伍,但仍然有较为后进的沿线国家未与国际规范接轨,已经立法的国家也普遍存在缺乏执法的问题,因此需要进一步立法修改和完善。通过积极外交,促成其他国家出台类似的法律,只有共同构建良好的密切合作环境,才能保障“一带一路”顺利高质量的进行。中国应当和其他参与“一带一路”的国家签订双边、多边合作条约,扩大反腐败合作的范围,让更多的国家在参与“一带一路”建设时承诺“一带一路”必须是廉洁之路。[7]

构建我国的反海外腐败法律体系任重而道远,仍需要不断的摸索、不断的前进。总之,在“一带一路”建设中,我们将承担更大的反腐败责任。治理中资企业海外腐败问题是“一带一路”成为廉洁之路的重要一环,我国只有与国际趋势接轨,学习国外先进立法经验,构建完备的反海外腐败法律体系,才能更好与沿线国家进行经济合作,也将有能力更好地为“一带一路”建设保驾护航。