论刑法中的文化认同与文化解释*

台培森

(山东大学法学院，山东 青岛 266237；潍坊高新区检察院，山东 潍坊 261000)

一、问题的提出

案例一(1)所谓“精日”，是指“精神日本人”的简称，他们极端崇拜日本军国主义并仇恨本民族，在精神上将自己视为日本人的非日籍人群。此观点参见胡斌,温金.用法律捍卫历史底线[N].中国国防报,2017-09-07(04).：2018年2月，两名男子身着侵华日军军装、挂日军军旗在南京紫金山抗战遗址摆拍，被南京警方行政拘留15日；同年3月8日，王某在微信群中发布“南京是一个坑，应让日本人再屠杀一次”等言语，被南京市公安局玄武分局以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留(2)中华网.男子散布让日本人再屠杀南京一次言论为何是刑拘[EB/OL].(2018-03-12)[2019-04-12].https://news.china.com/socialgd/10000169/20180312/32177114.html.。对“精日”行为，国人深恶痛绝，希望动用刑罚处罚之，有学者提出应通过司法解释把“精日”行为入罪，“改变治安处罚的‘惯例’。”(3)张建军,张生.关于“精日”现象的思考与建议[N].南京日报,2018-03-01(A10).与此同时，我国刚刚颁布实施的《中华人民共和国英雄烈士保护法》(下简称《英烈法》)第27条第2款规定(4)该款规定的具体内容是：“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，对“精日”行为可治安处罚或追究刑事责任，但具体适用标准却语焉不详。

毫无疑问，“精日”分子的行为违背我国主流价值观，侮辱了国民，“极大地伤害了广大人民群众的爱国情怀，”(5)胡斌，温金.用法律捍卫历史底线[N].中国国防报,2017-09-07(04).包括笔者在内的绝大多数国人均深恶痛绝。问题是，目前把该类行为作为犯罪处罚是否合适？换言之，面对如此“合理却不合法”的要求，在刑法修订之前，裁判者可否以具备社会危害性为由，通过刑法解释对其定罪处罚？

案例二：“五道古火会”是河北省赵县的文化风俗，历史悠久，每逢元宵节，当地居民白天来赶庙会，晚上放烟花焚香祭拜，已被石家庄市人民政府和河北省文化厅认定为非物质文化遗产(下简称“非遗”)项目，杨某是经政府认定的“非遗”传承人。2016年2月，为在庙会上举行烟花表演，杨某在村中带领会员制作“梨花瓶”时被公安机关刑事拘留，法院一审以被告人杨某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑四年零六个月。二审仍认定其构成非法制造爆炸物罪，但免于刑事处罚(6)中国新闻网.杨风申案二审宣判追踪：非遗要坚持传承发展下去[EB/OL].(2017-12-29)[2019-04-12].http://www.chinanews.com/sh/2017/12-29/8412729.shtml.。同时《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)第28条规定(7)具体内容是“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播”。，国家鼓励和保护“非遗”传承。

“古火”传承源自当地文化传统，并且是得到《非遗法》认可的非物质文化遗产传承行为，几乎没有任何社会危害性(“古火”未曾发生过事故)。一个人出于善意，实施了大多数国民认可的有益行为，但刑法却规定他的行为是犯罪。换言之，一个行为源自主流的文化价值观，但刑法“明文规定”有罪，面对如此“合法却不合理”的规定，裁判者可否通过合理解释，以无社会危害性为由将其除罪化？

二、刑法需要文化认同：刑法存活于文化传统中

上述两个案例中，“精日”行为和“非遗”行为结果都没有造成客观实害，是否侵犯法益是无法通过客观方面简单判断的，必须结合刑法之外的文化因素才能得出合理结论。从文化的角度看，刑法本是一种文化现象，它的存在和运行不可能脱离文化背景。日常生活中，公民守法的依据是文化规范，犯罪行为违反的也是文化规范，刑法本身就是文化的产物，刑法的立法、解释都需要文化认同。具体而言：

(一)引导民众行为的是文化规范而非刑法规范

根据罪刑法定原则和责任主义，法官认定一个行为构成犯罪的条件是，立法者早在该行为之前就将该罪的构成要件明确规定在刑法典中，而行为人在明知或应知该规定的前提下实施了该行为。这种“知法—懂法—守法”结构内核是：立法者通过刑法规范预先向民众宣布哪些行为是犯罪，民众积极学习、了解刑法的规定之后，再选择实施合法行为，否则就要受到刑法规制。但笔者认为，这个逻辑看似完美，实则是法学家们编织的神话，根本不切实际。“对于绝大多数的中国老百姓而言，其奉行的是一种以实用主义为至归的生活哲学，法律，包括刑法，如果与民众的习俗、生活习惯、解决问题的方式等不符合，则必将在短期内遭到淘汰。”(8)徐光华.刑法文化解释问题研究[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2012,(2):71.我们都是按照自小形成的社会常理，即不随便打人、不骂人，买东西要给钱等基本的文化规范来行事。换言之，我们“不懂法”，但我们“讲理”。这里的“理”就是文化中的常理、习惯，与作为裁判规范的法的表现形态是截然不同的。我们认同的并不是刑法规范，我们遵守的也不是刑法条文，而是被主流文化和价值观所认同的社会最基本的常识、常理(9)以常理作为法治基础理念，最早源自陈忠林教授出的“三常”，即常识、常理、常情理论。详见陈忠林.“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观[J].太平洋学报,2007,(6):16-25.。我们真正认同和遵守的不是国家法律，而是国家文化，守法的逻辑实质上是“先懂理，后守法”。因此要真正贯彻罪刑法定原则，必须根据民众实际能懂的行为规范来合理解释刑法规定，而要理解民众实际的行为规范，必须从我们生活国家和社会文化规范入手。“知法—懂法—守法”中的“法”绝不能狭义地理解成刑法典，而应放到文化的大背景中去理解，文化与法律是整体与部分的关系，“文化是整体，法律是部分，法是文化命题中的应有之义，法与文化不可割裂。”(10)梁治平.法辩:中国法的过去、现在与未来[M].贵阳:贵州人民出版社,1992.151.作为法律的一种，刑法不过是一种特殊的文化现象而已，它的产生、解释和适用都离不开国家文化认同。

(二)犯罪是侵犯文化规范的行为

刑法具备法律规范的一般构成模式，“即假定条件、行为模式与法律后果三部分组成，法律后果包括肯定和否定两种。”(11)李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,1996.71-72.以“古火”事件为例，《刑法》第125条第1款的规定是“非法制造爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑”。 把杨某的行为与该法条仔细对比，我们不难发现，行为人实施的非但不是违反而是遵守该条规定的行为。一个遵守刑法的行为，为何又触犯刑法？继而“犯”非法制造爆炸物罪呢？这显然存在逻辑问题。古今中外，人们都将犯罪概括为“违反”“触犯”刑法的行为，“罪犯”“犯人”这些称呼也因此而来。很显然，犯罪人违反的不是刑法规范本身，而是其背后的东西。对此，德国刑法学家宾丁的回答是：“因为它将犯人所违反的法规和据以评价犯人的刑罚规范视为同一了，犯罪行为是对广义的法，即一定规范的违反，而不是对刑罚法规的违反。”(12)〔13〕马克昌.近代西方刑法学史略[M].北京:中国检察出版社,1996.207-208.229.笔者也深表赞同，我们应严格区分法规定与法规范，虽然法规定和法规范存在内在的关联，但命令或禁止的具体内容及其根源，则必须到刑法规定以外的社会规范中去寻求，这是刑法独特的法律逻辑。对此，M.E.迈耶从区分裁判规范和行为规范的角度建立了法律文化规范说，认为“法规范只是对于国家机关才有意义，而一般的公民对其则完全不知。因而，支配人们日常生活的是文化规范(Kulturmomen)……，而不是法规范”。〔13〕M.E.迈耶对刑法规定与文化规范关系的分析可谓精辟，刑法规定产生自文化规范，但二者又有区别，文化规范要比刑法规定广泛、具体、明确得多。文化规范是立法、解释、适用刑法的根据，刑法规定不可能脱离文化规范而独自存在。刑法规范从属于文化规范，即便是司法者从裁判规范的角度解释刑法，也离不开文化规范的前置判断，刑事违法性或社会危害性的评价必须考虑行为是否违反了社会普遍价值和一般社会理念，文化解释是刑法解释必不可少的逻辑起点。

(三)刑法是基于文化传统的发现

刑法是什么，它与其他法律都是怎么产生的？对此，法理学界曾有过不同解释，如法实证主义认为法律是主权者的命令，其开创者托马斯·霍布斯认为，法律是 “通过社会契约建立的利维坦建立后，主权者发布的纯意志性的命令”，(13)唐丰鹤.法律的民族精神正当性[J].浙江学刊,2016,(4):163.必须从源头上严格区分刑法和道德。但自然法学派认为法律来自自然理性，主张法的“核心内容是对人类福祉(well-being)做出全面的说明，一些基本的善构成人的福祉的基本方面，这些善建立道德的基础，也是法律的价值根基”。(14)罗时贵,郑玉双.法律的本质:基于法实证主义与自然法之间展开[J].广西社会科学,2017,(2):97.前者是典型的“恶法亦法”论，以主权者的命令来解释刑法极易导致权力专横。后者虽赞同“恶法非法”，并认同“自然法—制定法”的模式，但其所谓理性的判断标准模糊不定，导致“少数人借助所谓的知识对人们行为强行性地进行分类和定性，是一种知识主体所导演的真理游戏”，(15)包亚明.权力的眼镜——福柯访谈录[M].严峰译.上海:上海人民出版社,1997.17.最终导致知识的专横。实际上，它们都过高地估计了少数精英的能力，过分地推崇法律的形式和逻辑特征，忽视了法律作为一种社会文化现象本身的基本特征。法国著名思想家卢梭认为，风俗、文化是法律最为重要的来源和存在形式，“这种法律铭刻在公民们的内心里”。(16)[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆,1980.73.美国法人类学家吉尔兹认为“法律和民族志，——如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为他们的运作凭靠的乃是地方性知识”。(17)梁治平.法律的文化解释[M].上海:三联书店出版社,1994.73.因此，法律既不是当权者的权力命令，也不是少数精英的知识规则，它是一个民族文化、风俗、习惯的成文化和规范化。正如历史法学派的代表萨维尼所言：“法律乃是内在地、默默地起作用的力量的产物，它植根于一个民族的历史之中，源自于普遍的信念、习惯和民族共同意志。”(18)[美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译,北京:中国政法大学出版社,2004.92.法律是特定时间、地域、语言和国家铸就的民族精神，“它不是被制定出来的，而是被发现的。”(19)唐丰鹤.法律的民族精神正当性[J].浙江学刊,2016,(4):167.脱离了文化认同的大背景，法律规范的制定、解释和适用就是无本之木、无源之水。

(四)刑法的文化解释与文化的刑法解释

刑法在立法、解释过程中都需要文化认同，这是一个不争的事实。而刑法的这种文化认同主要体现在刑法的确立和适用上，故文化认同也主要体现在刑法立法和刑法解释两个方面。限于篇幅和文章主旨，本文着重从刑法解释的角度展开论述。在此首先需要明确两点：

1.刑法中的文化解释与传统文化解释论的联系与区别

刑法中的文化解释具有特殊性，不同于传统的文化解释。文化解释的方法早已有之，传统的文化解释主要是社会学和人类学中的一种研究方法。在该学科背景下，文化解释被认为是主体以文化作为要素对客观世界的描述和分析(20)周振.农民经济行为的文化解释[D].吉林大学博士学位论文,2013.27.。传统的文化解释是对一段时期内特定社会组织和成员及其生活方式等现象的客观描述及其原因分析，是对客观具体事实抽象的基础上建立不同对象之间的关联，具有“形而上”的特征。而刑法中的文化解释则不然，刑法学界一般将其概括为“以‘形式的刑法解释论’和实质的刑法解释论之合理性为基础，并将民族文化作为解释依据的一种刑法解释论”。(21)苏永生.“文化的刑法解释”之提倡——以“赔命价”习惯法为例[J].法商研究.2008,(5):53.显然，刑法中的文化解释具有文化解释的一般特征，如以文化作为解释的基本要素，又如以文化环境作为解释背景，或如以建立不同事物、概念之间的关联为手段。但刑法中的文化解释又有其特殊性，与传统文化解释的“形而上”特征不同，刑法中的文化解释具有“形而下”的特征。刑法中的文化解释不是对行为现象进行抽象和概括，而是对抽象的刑法规范及其要素进行合理解释，在此基础上与案件查明的客观事实之间建立函摄关系，再根据法律“三段论”的逻辑得出结论。这个过程包含了“抽象”与“具体”的双向思维活动，但以后者为主。

2.刑法的文化解释与文化的刑法解释是刑法中文化解释的两个侧面

刑法中的文化解释的特殊性还体现在它必须以刑法学科为背景。刑法中的文化解释不是为了对人的行为进行描述，更不是为了对行为归因，而是有权解释主体根据刑法规范和社会文化为背景进行的践行性解释。它以发动刑罚权为导向，涉及到公民的生命、自由、财产等基本人权。刑法中的文化解释必须遵守罪刑法定、法益、罪刑均衡等刑法基本原则。因此，刑法中的文化解释绝非是一种无限解释，在解释的主体、解释方向上都必须受到严格限制，并且以保障人权为其终极目的。根据上文中刑法学者对刑法中的文化解释的定义，刑法中的文化解释是以“形式的刑法解释论”和“实质的解释论”中的合理性为基础进行的解释。但“形式的刑法解释论”与“实质的解释论”之间是存在冲突的，对于如何避免冲突，如何在同一体系下发挥二者解释的合理性，该学者却语焉不详。对此，本文主张以文化解释为背景，以罪刑法定为基本原则，从刑法解释的方向上进行协调。对于刑法中文化解释的出罪方向，应该以“实质的解释论”为基础进行文化解释，本文称之为“刑法的文化解释”。反之，在入罪的方向，则应以“形式的解释论”为基础进行文化解释，本文称之为“文化的刑法解释”。“刑法的文化解释”和“文化的刑法解释”共同组成了刑法中文化解释的两个侧面，也是刑法中的文化解释实现的两个路径，共同保障刑法保障人权机能的正常发挥。下文中，本文将针对这两个侧面展开详细论述。

三、刑法的文化解释的除罪机能

关于刑法的解释，学界存在主观与客观、形式与实质立场的对立，这些解释论都存在矛盾而难以自洽。根据上文分析，文化因素是刑法解释得以实质化的依据，故在出罪方向上，刑法的文化解释论是调和学派之争的重要途径。

(一)刑法的文化解释是出罪解释

刑法的文化解释是指在涉及出罪解释时，刑法解释主体以文化要素对刑法规范进行实质的合理解释，把形式上具备构成要件该当性但实质上没有社会危害性的行为排除在犯罪圈之外，以维护刑法的实质理性。

刑法的文化解释主张以文化规范解释法律规范，而不限于法律条文的字面含义，必须明确犯罪对法益的实质侵害，这显然是一种实质的刑法解释论。而在我国刑法学界，持形式解释论学者认为它会“颠覆以人权保障为价值取向的罪刑法定原则，至少使罪刑法定原则面目模糊”。(22)陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学.2010,(4):30-31.继而要求在解释构成要件时排除文化、传统、习惯等不确定因素。若是从限制出罪的角度，这种批判确有几分道理。但罪刑法定原则的主要作用不在于限制出罪，而在于限制入罪，故对构成要件根据文化、传统、习惯等因素进行实质解释，与罪刑法定原则并非“水火不容”。从防止国家刑罚权滥用、保护人权的角度，二者具有共同目标：通过合理解释将形式上符合构成要件但实质不具有社会危害性的行为排除在犯罪圈之外。更何况罪刑法定原则的“实质的侧面包括两个方面：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则”。(23)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2017.48.刑法的文化解释与罪刑法定原则的实质侧面完全契合。它也从社会危害性的角度为不当罚的行为除罪化设定了一个救济途径，罪刑法定原则本身就要求禁止处罚不当罚的行为，这不仅是一个立法准则，也是一个法官在裁判时必须坚守的底线，在这一点，刑法的文化解释与实质解释论有着共识。但刑法的文化解释论与实质解释论又有所不同，其依据的并非是模糊不定的法益或社会危害性理论，而是一个国家、民族中普遍为公众所接受的文化传统及伦理规范。如上所述，既然刑法源自文化传统、其载体是语言文字，刑法中“不当罚”的判断标准既不是法官的认识，也不应是法律精英的“理性”，而是一个国家、地区长期形成的文化规范。刑法的文化解释，可以“保持其与道德和民俗的同步发展，便不失为一种恰当的补充机制。而这正是法律解释的力量”。(24)〔26〕杜宇.重拾一种被驱逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察[M].北京:北京大学出版社,2005.190.3.刑法的文化解释论是从解释依据、解释内容角度对实质解释论的实质化、客观化。刑法的文化解释与罪刑法定原则的形式侧面并不冲突，二者在除罪化机能上的作用是一致的。“罪刑法定原则之排斥习惯法，是指不得以习惯法作为入罪的根据。然而，以习惯法作为出罪的根据，罪刑法定原则是并不排斥的。”〔26〕刑法的文化解释体现的是“罗克辛贯通”，其作用也在于吸纳文化传统中的合理观念，消解刑法典僵硬性，从实质合理性的角度发挥刑法解释的除罪化功能。

(二)刑法的文化解释是客观解释

罪刑法定原则要求禁止处罚不当罚的行为，形式上具备构成要件但实质上没有社会危害性的行为不能成为刑罚的对象，这是学界共识。但判断“当罚”的标准是什么则存在分歧？对此，主观解释论与客观解释论展开了激烈争论。主观解释论认为，“法律是立法者的作品，其意义是立法者所赋予的，法律解释的目标只能是恢复立法者的主观意图。客观解释论认为立法者的主观意图无法复原，法律是特定的历史精神、只应按法律颁布时的社会对它的普遍理解来加以解释。”(25)[美]博登海默.法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.516-518.主观解释论探究立法者心理世界，这种“想象性重构”不符合现实。在我国，“客观解释论几成通说，最高人民法院的有关指导案例也倡导客观解释论。”(26)陈兴良.判例刑法学(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2009.30.但客观解释论主张的“历史精神”和“社会的普遍理解”的根据和标准是什么？笔者认为，它不是抽象的概念和逻辑，而是一个国家、民族认可的文化传统和文化规范。在刑法学界，学者们根据法律原则，极力排斥文化传统及其形成的民族习惯，但“民众习惯法并没有因为国家刑事制定法的挤压而退出历史舞台，它仍然以公开或隐蔽的方式渗透到刑事冲突的解决中”。(27)苏永生.正义的妥协——民族法文化视域的刑法思考[M].北京:法律出版社,2009.238.以文化规范作为客观解释论的根据，实是一个客观的、实实在在的标准。较之于其他解释方法，刑法的文化解释论更为客观，且与文化传统、习惯融为一体，更容易为大众所接受和把握，从而限制司法权，保证裁判结果尽可能符合民众对公平、正义的期待。

我们生活的这个国家源自一个历史悠久的文化古国，从纵向看，诞生于乡土中国的儒家文化注重伦理纲常，自唐律中就有“一准乎礼”原则，法律规范必须与文化规范统一，这正是中华法系的独特之处。从横向看，“一个国家、民族从来不简单是人种、地域、语言的共有之邦，而是一词为基础的想象的共同体。”(28)沈湘平.关于文化自信的再思考[J].吉首大学学报(社会科学版),2018,39(4):8.这种缔造我们国家的“想象”就是代代流传的民族传统文化。文化风俗不仅影响乡土中国，即便在现代中国，刑法，作为一种特殊的文化现象，其分则中的构成要件本身就源自文化规范，刑法具体的解释、适用必须考虑各民族、地区甚至行业的文化规范。同样是“精日”行为，如果不是因为近代日军对中国的侵略，我国公民不会有如此强烈的被侵犯感。同样是制作烟花爆竹，如果脱离了河北赵县的庙会传统和“非遗”的文化背景就会凸显其社会危害性。同样是故意杀人行为，我国少数民族地区的“赔命价”习俗也应得到尊重。正如许章润教授所言：“自古以来，法律如同政治，总是讲一口方言。”(29)许章润.法学历史主义论纲:命题、理论与抱负[J].中外法学,2013,(25):1044.

总之，无论是历史的纵向维度还是现实的横向维度，“身在庙堂”的规范解释都不能对社会危害性给出合理解释，刑法本就是一个“地处江湖”的世俗文化现象，解释者必须“身处江湖”以文化规范合理解释刑法规范。

(三)刑法的文化解释是民主解释

民主主义是罪刑法定原则乃至现代刑法的思想基础之一，它要求国家的重大事项应由本国国民自己民主决定，法律均由国民自己制定，而刑法事关每个公民的财产、自由甚至生命，当然属于重大事项(30)张明楷.刑法学(第五版)[M].北京:法律出版社,2017.46.。根据民主主义，刑法应当是全体国民意志的体现，刑法的解释、适用都必须尽最大可能体现大多数国民的意志。问题是，站在什么立场解释刑法才能保证裁判结果符合民主主义？在学界，关于法律解释向来有立场之争。“主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义是否随时间、环境的变化而流变的问题；而形式解释论与实质解释论之争主要解决的解释的限度问题。”(31)许浩.刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证[J].东方法学,2008,(6):141-142.本文认为，它们可以根据背后的思想根源分为两类：一类是严格区分“法”与“理”，只能对刑法做字面、实证的解释，其思想源头是实证法主义，主观解释论、形式解释论均属于该类；另一类则是以“理”释“法”，主张从实质上对刑法进行解释，其思想源头是自然法学派，包括客观解释论、实质解释论。而对于实证法主义与自然法学派的弊端，如上文所述，要么导致权力专横，要么导致知识专横，最终都违背了民主主义。不管政治精英还是知识精英的思想，都是从少数人立场做出的解释，这种解释在普通民众看来，刑法几乎等同于强加到他们身上的讨厌命令，而“国家刑法成了令人讨厌的东西，显然不利于刑法的合法性地位的确立”。(32)苏永生.正义的妥协——民族法文化视域的刑法思考[M].北京:法律出版社,2009.250.因此，一个合理的刑法解释论最好既能符合刑法规范的逻辑和形式，又符合文化规范的价值和内容，既能为少数精英所发现、掌握，又能为社会大众所认可、接受，而最符合这些要求、最能反映大众意识的就是一个民族的共同文化，因为“民族共同文化是构成民族的一大因素，如果没有它，就等于丧失民族特点，很难看出民族界限来”。(33)欧潮泉.基础民族学——理论.人种.文化[M].北京:民族出版社,2007.271.这种基于大众的文化背景的刑法解释就是刑法的文化解释，此“文化并非别的，乃是人类生活的样法”。(34)梁漱溟.东西文化及哲学[M].北京:商务印书馆,1999.4-5.文化、风俗和习惯是最能表达一个群体的价值共识，这种共识又与一个国家、社会的传统和伦理规范密切相关，包括刑法在内的所有国家制度都是建立在文化、风俗和习惯基础上的。可见，文化规范是最能得到民众认可和体现民族凝聚力的社会规则，其解释的结果当然也就最符合民主主义。

“古火”事件之所引起舆论哗然，主要原因就是该案判决结果未考虑文化传统因素，引发了源自西方的刑法观与我国传统习俗的冲突。燃放烟花爆竹作为代表中华民族文化的“非遗”项目与源自西方法治理念的国家刑法的冲突是与生俱来的。“当国家法与传统习俗发生冲突，并试图改变传统习俗的时候，实质上是在改变一种已有的、普遍的行为模式。”(35)郭星华.国家法律与民间规范的冲突和互动[J].江海学刊,2003,(1):96.司法者以一己之见，试图改变一国大众文化认可的行为模式，其结果是值得反思的。可见，刑法的文化解释论是一种真正站在多数人立场上的法律解释论，它以民众认可的文化规范为解释依据和解释标准，从实质上尊重法律的民主主义，防止少数人专制。

刑法的文化解释论可以突破刑法条文的字面含义限制，从文化规范的角度进行实质的合理解释，发挥除罪化功能。那么，反之是否适用？如，上文提到的“精日”行为，能否以具有严重社会危害为由定罪处罚？这是“文化的刑法解释”需要解决的问题。

四、文化的刑法解释的限定机能

(一)文化的刑法解释是限制入罪解释

文化的刑法解释是指，在涉及入罪解释时，刑法解释主体以文化要素为基础，对刑法规范在通常意义范围内进行解释，将于实质上值得处罚但缺乏构成要件该当性的行为排除在犯罪圈之外，维护刑法的形式理性。

文化的刑法解释是在入罪方向上的解释，要求严格解释刑法，对构成要件的含义必须以文化为背景，在通常意义范围内进行解释。文化的刑法解释是罪刑法定原则的要求，因罪刑法定原则是“为了对抗中世纪封建国家以及国王的专制裁判……它是保护市民的权利和自由的原则”。(36)曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏译,北京:法律出版社,2005.8.在刑事司法中，与出罪解释不同，刑法的入罪解释直接威胁公民的基本人权，而罪刑法定原则“是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法的人权保障机能”。(37)陈兴良.本体刑法学[J].北京:商务印书馆,2001.87.故在入罪解释方向，刑法的文化解释难免与罪刑法定原则发生冲突。在该情形下，应适用文化的刑法解释论，坚持形式解释优先于实质解释，把刑法中的文化解释限定在刑法条文字面含义的范围内，对于社会危害性的判断，其价值基础虽然源自文化规范，但判断依据却只能是刑事成文法，“基于罪刑法定的理念，对一个公民定罪，在任何情况下都必须遵守成文法。”(38)杜宇.重拾一种被驱逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察[M].北京:北京大学出版社,2005.3.日本学者就认为，罪刑法定原则的派生原则中体现形式侧面的是“(1)刑法不溯及既往；(2)排斥习惯法原则；(3)禁止类推原则；(4)禁止绝对不定期刑”。(39)大塚仁.刑法概说(总论)(第3版)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2007.70-71.其中，排斥习惯法原则决定，在入罪解释的方向，文化解释必须以刑法典条文为基础，根据文化传统确定条文字面可能的含义范围，坚守形式解释的底线。刑法中的文化解释论在入罪方向和出罪方向发挥的机能大不相同。因为“在‘实质的刑法解释论’的指导下，依据处罚的必要性与合理性原则解释和适用刑法，有可能将国家刑事制定法没有规定为犯罪而民族习惯法认为具有处罚必要性的行为解释为犯罪并予以刑罚处罚，从而有违罪刑法定原则”。(40)苏永生.“文化的刑法解释”之提倡—以“赔命价”习惯法为例[J].法商研究,2008,(5):53.在入罪解释的过程中，为保护人权和自由，刑法典在文化规范和刑法典之间构筑了一道不可逾越的“李斯特鸿沟”。按照文化的刑法解释，“精日”行为虽然严重侵犯了文化规范，伤害了绝大多数人的民族自尊心，但将侮辱民族感情和国格的行为定性为寻衅滋事罪，这种解释方法是否符合罪刑法定原则却是个值得探讨的问题。即便我国刑法第293条对寻衅滋事罪的规定有“口袋罪”之特征，将侮辱民族感情和国格的行为解释为寻衅滋事行为也违背了排斥习惯法原则，将其解释为犯罪就有可能突破了罪刑法定的底线。

(二)文化的刑法解释要求以文化限定文义解释的范围

刑法存活于公众认可的文化规范当中，刑法典不过是以法条的形式将文化规范中的价值观具体化、形式化、权威化，以期以更为具体明确的形式为公众提供行动指引。但从裁判规范角度和从行为规范视角解释可能会得出不同的结论，法官与民众对刑法的理解并非总是一致，正如后期古典学派代表M.E.迈耶所言“法律之准确、清楚规定在现代文明中都是为了服务于裁判；在现实生活中，对刑法形成整体认识和理解是不可能的，也是多余的；在法律中，并不因为不懂的法律而免于处罚”。(41)马克昌.近代西方刑法学史[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.308.因此，作为入罪依据，刑法解释必须尽可能限定在一个大家都认可的区域内，文化的刑法解释的这个限定机能是通过文义解释来完成的。“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。……任何解释都不能超过刑法用语的‘可能文义’范围。”(42)苏彩霞.刑法解释方法的位阶与适用[J].中国法学,2008,(5):99.但由于“谷堆悖论”(43)来自古希腊的诡辩论者提出的著名悖论：如果1粒谷子落地不能形成谷堆，那么，2粒不能、3粒不能，以此类推，无论多少粒都不能。谷堆悖论告诉我们，任何概念，如谷堆，从无到有并没有一个清晰的界限。，即便仅对条文的字面解释，这个“可能的含义”范围也会因为数量众多而难以确定，这是因为刑法条文本身就是一种语言表达形式，而作为文化符合的语言文字，其意义本身是流动而非凝固的。为克服“谷堆悖论”，文义解释的依据必须尽量客观化，其核心解释离不开文化，只有文化规范才能保障文义解释的客观、可预测性。法条语义范围的划定必须是基于一个国家、民族的文化传统，从文化规范中寻找该条文可能具有的含义，这个可能的含义范围实际上是一个民族在长期生活中逐渐形成的生活常识和风俗习惯，它们逐渐沉淀到文化传统中，体现着一个文化群体的共识，以常识化的文化解释来保障刑法的确定性和可预测性是刑法解释的应然选择，故文化的刑法解释不仅是历史解释，更是一种体现民众共识的常理解释。对刑法典条文的解释和适用，必须将该国文化的历史特征和主流意识相结合，为违法和责任评价提供合适的备选项。以寻衅滋事罪的解释为例，它是我国刑法所特有的罪名，是从1979年刑法第160条流氓罪分解出来的一个罪名，显然，对寻衅滋事的解释离不开对“流氓”可能含义的文化探讨。从我国文化传统来看，《唐律疏议》《宋建隆重祥定刑统》(简称《宋刑统》)对相似行为的规定基本一致，“诸在市及人众中，故相惊动，令扰乱者，杖八十；以故杀伤人者，减故杀伤一等；因失财物者、坐贼论。”(44)钱大群.唐律疏议新注[M].南京:南京师范大学出版社,2007.881；窦仪.宋刑统[M].吴翊如校.北京:中华书局出版社,1984.430.1928年《中华民国刑法》第七章妨害秩序罪第158条规定“以加害生命、身体、财产之事、恐吓公众，致生危害于公安者，处两年以下有期徒刑”。(45)王宠惠,何勤华,殷啸虎.中华民国刑法[M].北京:中国方正出版社,2006.57.把历朝历代对其表述与现行刑法第293条的规定对比就会发现，寻衅滋事语义范围的解释应包含如下几个要素：(1)在“市”等公众场所；(2)以“人众”为行为对象；(3)“以故”而“杀伤”“失财”而令秩序“惊动”“扰乱”。在这个语义范围中，行为地点是公众场所，行为对象是具体但不特定的人，行为方式是无故滋事、借故生非，结果是引起公共秩序的混乱。反观“精日”行为，他们并非都属于该范围之内，一是在抗战遗址穿日军军服超出了“在公共场所起哄闹事”可能的语义范围；二是以模仿侵华日军的行为侮辱民族感情、猥亵英烈也超出了“辱骂他人”可能的语义范围；三是“精日”行为表现为对民族感情侮辱，这超出了扰乱公众秩序的语义范围；综上，依照文化的刑法解释论，“精日”份子虽然可恨并具有处罚的民众基础，但通过法律解释的方式直接适用刑法第293条之规定有类推解释、违背罪刑法定原则之嫌。

(三)文化的刑法解释限制刑法的适用

公元前339年，雅典先贤苏格拉底被控以不敬神和蛊惑青年罪，最终他被自己推崇的民主制判处死刑。苏格拉底之死引发了至今还在热议的多数人暴政的争论，影响了整个西方法律思想史。民主，若背离了法律的形式理性，极容易发展成暴政，在刑事法领域更是如此。我们说刑法存活于文化中，文化规范是刑法得以创制的基础，从文化规范到刑法规范的立法过程就是人民意志上升为国家意志的过程，“没有什么文化规范可以在其自然状态下不经加工就可以直接规定到刑法典之中。”(46)马克昌.近代西方刑法学史[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.311.每个刑法规范都是经过无数政治、知识精英酝酿，民众公开讨论，经各方博弈后民主决策的结果，这个结果既凝聚了多数人的共识也代表了国家与公民的契约——“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”如此而言，刑法规范本身就形成了一种相对独立的刑法文化。我们所讲的刑法文化，“从理论意义上讲，是指有关刑法及其有关社会生活的群体性认知模式、评价模式、心态模式和行为模式的总和，亦即刑法现象的精神部分；从功能意义上讲，刑法文化的实质是社会居于统治地位者对人的根本看法与价值预设。”(47)赵秉志.刑法基础理论探索[M].北京:法律出版社,2002.292.刑法规范的特有原则，如罪刑法定原则，决定了刑法文化一旦形成就具有相对独立性，美国刑法学家弗莱彻(George Fletcher)认为，“所有刑法制度背后隐藏着一套‘深层结构’即刑法的语法，而这种语法就存在于实体与程序、刑罚和处遇，主体和客体、人为原因和自然原因、犯罪和犯罪人、犯罪和辩护、故意和过失、正当防卫和紧急避险、有关的错误和无关的错误、未遂罪和既遂罪、实行和共谋、正义和合法等12对概念之中。”(48)George Fletcher, Concepts of Criminal Law, Oxford University Press, 1998, Preface.刑法在现实生活中正是以这些特有的语法发挥作用，而最能体现刑法特有的语法和文化内涵的当然是罪刑法定原则。因此，文化的刑法解释是由刑法文化主导的限制入罪解释，文化规范虽然为刑法典的解释提供了备选项，但刑罚启动的依据必须严格恪守刑法文化中的形式理性。文化的刑法解释的判断依据是刑法，文化规范本身不能成为入罪的依据，这源自罪刑法定原则的另一个思想基础——保护自由和人权。“文化规范虽然也有保障人权，限制国家权力的功能，但只有法律规范才有外在强制力的保障，服从国家机关的统治、规范裁判，只是法律条款的特征，由此方体现国家的本质。”(49)马克昌.近代西方刑法学史[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.311.

需要说明的是，应该辩证地看待文化的刑法解释。刑法文化本身也是国家民族文化的一部分，它形成于普通文化规范，又对文化规范具有反作用。在入罪方面，它以自己形式理性的立场和特有的刑法语法影响文化解释发展。比如，从文化规范的角度，醉酒驾驶是公认的危害社会的行为，但在《刑法修正案(八)》设立危险驾驶罪之前，不能根据文化规范将其解释为“以其他危险方法危害公共安全罪”，否则就违背了形式理性的刑法文化。但在立法者通过刑法修正案的形式设立危险驾驶罪之后，司法者就可以根据该规定，以刑法特有的语法结构和逻辑，把醉酒驾驶行为认定为危险驾驶罪。反过来，在这种刑法文化的影响下，“喝酒不开车，开车不喝酒”就成为一种指导民众行为的文化规范，也必将深远地影响我国传统的“酒文化”。因此，对已有罪名的解释也必须遵守刑法文化，不能因为“民愤极大”而根据文化规范径行解释成犯罪，这也是以国家法的形式理性文化保障少数人合法权益，防止多数人观念甚至假借多数人观念实施暴政的必要手段。基于文化的刑法解释论，本文不赞同通过司法解释的方式对“精日”定罪处罚，因为今天我们突破罪刑法定原则对“精日”分子的处罚或许顺应了民意，但缺口一旦被打开，将难以避免裁判者会假借“民愤”的名义，把其他“精韩”“精美”“精英”行为都解释成寻衅滋事罪，最终导致刑罚权无限扩张，自由被剥夺，国民行为萎缩，可谓得不偿失。因此，笔者建议在《英烈法》颁布实施后，也修改我国的《刑法》，对这类侮辱民族情感和国格的行为单独设立罪名。具体可借鉴德国、奥地利的做法，如《德国刑法典》第130条规定(50)该条规定的具体内容是“以扰乱公共安宁形式公开或在集会中对纳粹党执政期间暴行、专政予以赞同，否认其存在或为其辩护，并因此侵犯受害者尊严，将处3年以下监禁或罚金”。，设立专门罪名。2017年，就曾有两名中国游客因在德国国会大厦前行纳粹军礼被德国警方逮捕。

五、结语

“精日”事件也好，“古火”事件也罢，这些中国的社会问题终究需在中国的文化背景下解决，在充分借鉴西方法律文明的基础上，我们应该相信自己的文化，相信自己的价值观能合理解决自己的法治问题。在刑事法治中，刑法的适用离不开文化解释，刑法中的文化解释包括刑法的文化解释和文化的刑法解释两个侧面，二者分别在入罪方向和出罪方向上适用，其表现形式和发挥作用都是不同的。在入罪解释上，文化的刑法解释论必须坚守“李斯特鸿沟”；在出罪解释上，刑法的文化解释则体现了“洛克辛贯通”，它们分别体现了刑法的形式理性和实质理性，统一于现代法治理念。

本文仅从刑法中的文化解释的角度对非犯罪化作了初步分析，意在保障人权。此外，我国是一个历史文明古国，传统文化中的法治元素完全可以“古为今用”，通过合理的解释运用到现代司法中。从法制史的角度,将现代法治思想和传统文化进行对比研究是一个可值得深入研究的课题。