论WTO-DS437案中“可获得事实”规则的适用*

宋东华,欧福永

(1.深圳市中级人民法院，广东 深圳 518036；2.湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

一、引言

WTO《反倾销协定》第6.8条和《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《SCM协定》)第12.7条规定了“可获得事实”(facts available)规则：在反补贴和反倾销调查程序中，如果任何利害关系方不允许调查机关使用或者没有在合理时间内向调查机关提供必要的信息，或者严重妨碍调查，则调查机关可用从其他渠道获得的信息来填补调查记录中的空白，并可以依据从其他渠道获得的信息和由此推导出的事实作出肯定或否定的初步和最终裁定。进口方调查机关据以作出裁定的此类从其他渠道获得的证据，就是“可获得事实”。《反倾销协定》附件二规定了“可获得事实”规则的实施细则，限制了进口方调查机关行使自由裁量权的随意性。

美国通过国内立法，将“可获得事实”规则转化为“不利可得事实”(adverse facts available)规则进行适用(1)胡辰.解读美国不利可得事实的适用规则[J].中国贸易救济,2013,(11):9-10.。根据美国转化后的国内法规定，如果美国商务部认为利害关系当事方未尽力按要求提供信息，就可推定那些未提供的信息对该利害关系当事方是不利的，可放弃该利害关系当事方提供的相关资料，而在裁决中适用现有的所有“不利可得事实”。2015年美国《贸易优惠延长法》对“不利可得事实”规则进行了修改，取消了对使用“不利可得事实”规则是否合理的要求进行评估，减轻了调查机构的证明责任。而且，该法在《关税法》第776条的基础上增加了(d)款，在反补贴调查适用不利推定时，美国商务部可以将一个补贴幅度适用于同一国家反补贴调查中相同或类似的项目，或者在没有相同或类似项目的情形下，为一个补贴项目确定美国商务部认为合理的补贴幅度(2)http://www.51lvh.com/web/article/articleDetail.do?id=2538#，2018-12-12.。因此，美国对“不利可得事实”规则的适用，具有惩罚性，与“可获得事实”规则的目的不符。

在反倾销反补贴案件中，由于调查费时费力，企业权衡经济利益后，有时不配合调查机构的调查；政府因为“可获得事实”规则适用所涉利益的增加而对该规则愈加重视，为该规则的完善带来了机遇。《SCM协定》第12.7条“可获得事实”规则的适用是2012年中国诉美国反补贴措施案(United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China，以下简称DS437案)(3)2012年5月，我国根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)第4条、1994年《关税和贸易总协定》第23条第1款、《SCM协定》第30条的规定，就有关美国对来自中国相关特定产品所采取的反补贴措施，向美国发出进行磋商请求，启动WTO争端解决程序。本案涉及工业品、新能源产品、化工产品、农产品等22类产品，累计涉案金额高达72.86亿美元。中方认为美方在对涉案相关产品的反补贴调查中，在公共机构、补贴利益的计算、补贴专向性、“可获得事实”规则的适用以及“认定中国出口限制措施构成补贴”等方面与WTO规则不符，继续沿用之前已被WTO专家组和上述机构否定的错误做法。由于磋商未果，我国请求设立专家组，2014年7月专家组裁决公布；随后中美双方对专家组裁决提出了交叉上诉，2014年12月上诉机构裁决公布。2018年3月和2019年7月，WTO公布了本案的执行之诉专家组报告和上诉机构报告，裁决美方涉案11项反补贴措施违反世贸规则。这一重要案例的争议焦点之一，研究该案的裁决对“可获得事实”规则的适用和我国的应对措施具有较大的价值。

二、DS437案中关于“可获得事实”规则适用的各方观点

(一) 中方的观点

中方认为，因为美国商务部不依赖记录中的“可获得事实”，其在15次调查的48个实例中利用“不利可得事实”对财政资助、利益和补贴专向性作出的裁决与《SCM协定》第12.7条不一致。参考上诉机构对美国-动态随机存取存储器(DRAMS)反补贴调查案的结果(4)Panel Report, para.7.310 (referring to Appellate Body Reports, US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS, paras.186-188; and US-Softwood Lumber VI (Article 21.5-Canada), para.93).，调查当局必须对记录上的证据如何支持其适用《SCM协定》第12.7条规定的事实调查结果，以及这些事实调查结果如何支持整体补贴裁定作出合理和充分的解释。美国提供的附件USA-94证实了被异议的美国商务部裁决与第12.7条的规定的不一致性(5)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.296.。中国提供了一些具体实例来支持其关于三个被异议的调查的诉求，即管线管案(Line Pipe)、石油专用管材案(OCTG)和高质量打印用铜版纸案(Print Graphics)(6)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.289.，这些例子旨在证明美国商务部普遍利用“不利可得事实”。中方特别反对美国商务部利用“不利可得事实”，并且美国商务部对这个术语的使用也是不恰当的。其所称的“不利可得事实”实际上应更准确地描述为使用不利推论，与“可获得事实”有根本不同(7)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.291.。利用“可获得事实”允许调查机构在面对不完整的信息时利用记录中的事实作出裁决。而如果不利推论获批，则它将被调查机构利用来达到不利于被告方利益的结果以惩罚不合作行为(8)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.292.。当然，中方承认使用调查机构掌握的事实可能不利于不合作方的利益，但是调查当局仍然必须利用现有的“可获得事实”。针对美国关于中国未能提出初步证据的观点，中国认为，根据美国商务部提供的(或者说缺乏)理由，第12.7条的要求与中国已发现的48个不利可得事实实例之间的不相容性是显而易见的。在美国商务部作出的42项适用“不利可得事实”的裁定中，它不是参考“可获得事实”，而是或者在假定的基础上得出调查最终法律结论，或者依据其他调查中的证据或结论。

(二)美方的观点

美国辩称，中国未能提出初步证据，以支持其提出的美国48项涉嫌违反《SCM协定》第12.7条的行为。相反，中国的主张基于广泛和不准确的概括，特别是它提供的表格CHI-125未能推进它的观点，因为该表格只包含摘录文本，脱离背景而且仅仅描述了美国商务部对每项裁决的结论。表格CHI-125未能解释中国如何或为何将这些摘录视为支持美国商务部在调查中未根据记录中的“可获得事实”作出裁决(9)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.297.。

此外，美国拒绝接受中国认为其在“可获得事实”裁决中遵循“一致模式”的说法。因为美国商务部“可获得事实”的裁决是针对具体的案例，并且依赖于特定调查中的全部证据，每项裁决的事实和情况都是独特的(10)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.298.。美国辩称，在诉讼过程中，中国试图重新调整其立场，声称美国商务部未能对其“可获得事实”的裁决提供“合理和充分的解释”。在美国看来，这是《SCM协定》第22条规定的事项，而不是第12.7条。 此外，与中国的主张相反，美国商务部并不需要引证构成每个“可获得事实”裁决的基础的每一个事实。《SCM协定》中不存在此类义务，专家组或上诉机构的任何报告均未阐述此类义务(11)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.299.。

就事实而言，美国认为中国错误地描述了美国商务部利用“可获得事实”的方式，特别是利用“不利可得事实”的方式。在每一个实例中，美国商务部在从其他方面“可获得事实”中进行选择而利用不利的推论时，是根据其条件并基于“可获得事实”(12)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.300.。利用“推断”或“假设”术语仅仅反映了这样一个事实，即由于缺乏合作，除了申请中提供的证据之外，记录中通常很少有事实性信息可供美国商务部利用来作出裁决。美国商务部利用这一有限的事实基础做出推断，以作出其裁决。由于中国不合作，无法获得可能是有待确定问题的更直接证据的必要信息，故需要“推论”将裁决所依赖的事实与裁决中的结论联系起来(13)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.301.。

(三)第三方的主要观点

加拿大赞同美国的观点：在一利害关系当事方不合作时，调查机构可选择其他“可获得事实”，采用不利于该利害关系当事方利益的推断(14)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.304.。欧洲联盟注意到一项原则，即WTO允许调查机构向有关各方当事人提出适当问题，并在没有收到答复时作出推断。在推断中，不允许调查机构找出两种不同但同样可能的推断，然后选择其中最不利于特定利害关系当事方利益的，仅仅因为该推断是最不利的。相反，调查机构必须可能包括考虑相关利益方的行为，得出最符合已经证明的事实的推断(15)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.305.。印度认为，WTO应禁止调查机构为了对非合作方作出不利推断而以惩罚性方式适用“可获得事实”规则。特别地，它认为美国只选择那些导致最不利结果的次要事实，而无视可能导致更好结果的二手资料；美国的做法排除了如下可能性：参考二手资料可能带来更好的结果(16)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.306.。

(四)专家组的观点

根据专家组的观点，《SCM协定》第12.7条是重要的工具条款，使调查当局可以在有关各方当事人不合作时，为了开展调查以现有“可获得事实”替代缺失的信息。专家组还引用了上诉机构的裁决：“第12.7条旨在确保利害关系方未能提供必要信息不会妨碍机构的调查。因此，该条款仅允许为了作出准确的补贴或损害裁决，而利用记录在案的事实替换可能缺失的信息”(17)Appellate Body Report, Mexico Anti-Dumping Measures on Rice, para. 293.。专家组认为，第12.7条明确要求任何裁决的作出要基于“可获得事实”。在此前的争议中专家组进一步证实了这一点。本专家组的任务是考虑美国商务部是否对“不利可得事实”的裁决提供了充分的解释，以评估美国商务部是否根据事实做出这些裁决。但是，第12.7条条文中没有任何程序性要求，以便调查机构明确引用据以作出“可获得事实”裁决的每一事实。美国商务部是否“详细披露了所有事实问题的调查结果和结论”或“关于事实问题的所有相关信息”是一个单独的问题，涉及《SCM协定》第22条，并且不在本专家组的职权范围内(18)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.311.。

专家组不同意DS437案中中方的观点，认为中国提出的支持其观点的证据在相当大程度上跟裁决结论中采用的术语有关，不能充分证明42个被提出异议的“不利可得事实”裁决中的每一个都没有事实根据(19)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R,para.7.309.；被异议的美国“不利可得事实”的裁决是在各种不同的事实情况下作出的，从中国提供的证据表面来看并不认为在42项被异议的“不利可得事实”裁决中应用了同一法律标准；可获得事实的利用应与不利推论的利用区分开来，不合作会触发“可获得事实”的利用，不合作不能证明不利推论的合理性。虽然他们同意中国关于“假设”和“不利推论”有不同含义的观点，但并不认为中国已经确立在被异议的裁决中每次提及的“不利推论”实际上等同于“假设”。美国在42项被异议的“不利可得事实”裁决中并不完全明显利用了同一法律标准，从中国提供的证据表面上来看，并不能明确证明美国商务部对“不利可获得事实”的适用等同于42个被异议的“不利可得事实”裁决都缺乏事实基础(20)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, paras.7.317-323.。

鉴于上述所有情况，专家组认为，中国尚未证明美国商务部不依赖于记录在案的“可获得事实”的行为不符合美国根据《SCM协定》第12.7条应承担的义务(21)US-Countervailing Measures, WT/DS437/R, para.7.325.。

(五)上诉机构的观点

在DS437案中，上诉机构回顾了美国诉墨西哥对进口美大米征收反倾销税案(Mexico Anti-Dumping Measures on Rice,DS295)以及美国碳钢案(US-Carbon Steel, DS436)，指出：为了获得精确的补贴金额或明确损害，《SCM协定》第12.7条允许调查机构为了替代可能缺失的信息而使用记录在案的事实。它解释说，为了作出准确裁定，在缺失的“必要信息”与按《SCM协定》第12.7条作出裁决所根据的特定“现有事实”之间必须有联系，这些特定“现有事实”要能够合理替换利害关系人没有提供的信息，而“现有事实”就是指调查机构掌握并记录在案的事实。依第12.7条作出的决定要基于“可获得事实”而不能基于非事实的假设或推测作出。同时，在推理和评估可以合理地替代缺失的信息的可用的事实时，必须考虑记录在案的所有事实，并由调查机构进行调查。它还解释说，考虑“对缺失的‘必要信息’的合理替代”的过程涉及调查机构的推理和评估。为了获得准确判断，如果调查机构需从几个事实中作出选择，推理和评估时当然会进行一定程度比较，这取决于具体案件的特定情况，包括案卷上的证据的性质、质量和数量以及将要作出的具体决定。由于已公布的报告中的解释与分析必须充分让专家组对调查机关利用的“可获得事实”怎样以及为什么能“合理”取代缺失的“必要信息”进行评估，所需的解释和分析的性质和范围必然会因裁决不同而不同(22)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, paras.4.177-179.。

上诉机构同意中国的看法，即在审查“调查当局所作调查结果的事实根据”时，要求专家组审查调查机关作出结论的根据是否“合理和充分”。在本案中，为了符合《SCM协定》第12.7条的要求，要求美国商务部提供充分的解释，以证明它参与了对所收到的各种事实的推理和评估过程，从而确定哪些“可获得事实”可以合理地替代所缺失的“必要”信息(23)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.182.。专家组没有逐一审理中国指控的42项美国“不利可得事实”的裁定，而是认为中国未证明美国在这些裁定中适用了相同的“可获得事实”规则的标准。根据双方提供的主张和证据，专家组需要仔细审查中国所异议的“不利可得事实”的利用情况，以便适当处理中国根据《SCM协定》第12.7条提出的诉求。专家组在很大程度上侧重于美国商务部在其裁决中采用的措辞，而不是根据《SCM协定》第12.7条美国商务部承担的义务是否与美国的义务不一致(24)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.195.。

基于上述原因，上述机构裁决专家组在评估中国根据《SCM协定》第12.7条提出的诉求时，其行为与DSU第11条规定的义务不一致。因此，上诉机构推翻了专家组报告第7.325段和第8.1.vii段中的调查结果，即中国没有证明因美国商务部没有依赖于记录中的“可获得事实”，其行为与《SCM协定》第12.7条规定的美国应承担的义务不一致(25)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para.4.198.。

对于中国要求上诉机构完成法律分析的诉求，上述机构认为：当事人在其提交的材料中没有充分说明如果上诉机构要完成对本案的法律分析时可能需要审查的问题，例如，包括在每个实例的具体情况下美国商务部对“可获得事实”的评估是否足够，包括记录中的证据和资料的性质、质量和数量，以及需要作出的具体裁决。在这种情况下完成法律分析将引起对正当程序的担忧。由于所有这些原因，对于中国提出异议的42个使用“不利可得事实”的每一个实例中，上诉机构都没有完成法律分析(26)US-Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, paras.4.208-209.。

三、我国应采取的对策

(一)加强对相关规则和案例的研究

“可获得事实”规则的本意并不具有惩罚性，而美国将它转化为“不利可得事实”规则进行适用，违反了该规则。在美国碳钢案中，印度从反补贴措施的本身和适用两个角度对美国对“可获得事实”规则的适用提出了异议，得到了上述机构的认可。因此，我们需要研究专家组和上诉机构的相关案件，以便提出合理可行的对策。

(二)对国外的违法调查积极提出抗辩

在DS437案中，我国利用WTO规则充分维护自身权益，挑战了美国反补贴调查中认定补贴的法律基础，通过体制性的胜利来扭转美国歧视性反补贴等不公平贸易的做法(27)吴力.用活WTO规则打赢“制度官司”[N].国际商报,2016-06-06(3).。专家组和上述机构的报告和执行之诉裁决，有利于规范“可获得事实”规则的适用及其细化完善。

(三)推动“可获得事实”规则的完善

1.细化“可获得事实”实体规则

《SCM协定》第12.7条和《反倾销协定》第6.8条对“可获得事实”规则的规定都比较粗略，使用了一些如“在合理时间内”“严重妨碍”等语义模糊的词语，为一些国家在将国际法转化为国内法时留下了较大的自由裁量空间，并可能在实际操作过程中滥用自由裁量权而违背规则本来的价值。因此，需要通过WTO的裁决和成员的提案，参考《反倾销协定》附件二，对反补贴中的“可获得事实”规则进行细化。

2.制定适用“可获得事实”规则的程序性规则

目前，《SCM协定》中“可获得事实”规则还不够完善，大多局限于实体上的规定，而缺少程序上的规定，短期之内也难以改进，因此从规则适用的程序方面加以考量更加具有期待性。通过制定“可获得事实”规则适用的程序性规则，可进一步规范实体上“可获得事实”规则的适用，限制“可获得事实”规则自由裁量权的滥用。

(四)推动WTO争端解决机制的完善

DSU为争端解决程序的每一阶段规定了大概时间，经过磋商和斡旋、调解或调停、专家组成立和成员任命、专家组审理、世贸组织成员审议专家组报告到争端解决机构通过报告，合计大约为1年，这还不含上诉(如果提出上诉，上诉机构审理时间一般为60天，争端解决机构通过上诉机构报告的时间为30天)及专家组中止工作期间。就DS437案而言，从成立专家组到公布最终裁决报告，耗时18个月，并且还没有完成“可获得事实”规则的法律分析(28)完成法律分析，是指上诉机构在推翻专家组的一些法律认定或法律解释后，对专家组报告未曾分析的主张进行法律上的分析和认定，或将自己的法律解释适用到相关案件中。。因此，需要优化专家组和上诉机构成员的构成和资质条件，提高它们的工作效率和质量。