家事纠纷诉讼调解转介机制研究

翟树杰 马爱萍

（山西大学法学院 山西 太原 030006）

伴随家事审判改革，近三年相关研究成果不断涌现，本土问题探讨、域外经验介绍和改革成效总结均有涉及，试点法院的改革举措亦不乏创新之举，但总体上缺乏系统性设计。理论研究成果集中于家事审判宏观层面的分析，如家事审判改革的理念、路径等，微观层面具体机制、制度构建的成果阙如。面对改革实践的不足与理论研究的缺位，从微观层面对具体制度展开理性分析对程序设计的科学性是必要的。家事纠纷诉讼调解转介机制作为构建家事审判工作机制，旨在把法官诉讼调解的权力转介给其他调解组织或人员，其理论基础是委托调解制度。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发〔2018〕12 号，以下简称《深改意见》）第10 条明确“对适宜调解的纠纷，登记立案后，人民法院可以自行调解，也可以委托给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解”，但委托调解在操作层面如何进行并没有相应制度安排，诉讼调解转介机制即对该问题的初步探索，因而从制度的视角研究该机制是为本文的中心。

一、家事纠纷诉讼调解转介机制必要性的语境分析

现行《民事诉讼法》对法院委托调解未作规定，但早在2004 年，最高人民法院就以司法解释的形式对其作了规定，只不过实践中作用有限。《深改意见》重提委托调解，其必要性应在新的语境下展开分析。

（一）时代语境：家庭文明建设对司法的较高期待和法院能力不足的冲突

家庭文明建设是我国当前社会治理的重要维度。然而，随着我国离婚率不断上升，法院受理的家事纠纷案件数量也不断增加，家事纠纷成为影响家庭文明的重大问题，家事纠纷的解决成为家庭文明建设的重要方面。在纠纷解决层面，家庭文明建设不仅仅关注当事人的诉求实现，更注重家庭关系的修复；不仅仅关注“案结事了”，更关注当事人纠纷解决方式的优化；不仅仅关注司法权力对纠纷的裁断，更关注为纠纷当事人提供诉讼服务。可见，家庭文明建设在社会治理的层面上不满足于司法的消极裁判，而对司法工作提出较高期待。

与此相反，法院在参与家庭文明建设方面存在明显的能力不足，与较高期待形成鲜明对比。法院能力不足主要表现在三个方面：第一，员额制改革背景下“案多人少”压力依然广泛存在，法官人数少且工作任务繁重；第二，特殊类型案件职业法官的能力不足，对家事纠纷等特殊类型案件审判效果不高；第三，人民陪审制度功能发挥不佳，“陪而不审”等问题广泛存在，使其制度效力未能充分发挥。以上不足归结到一点就是司法资源有限，从而导致法院调解话语与纠纷解决的现实分离[1]，使法院陷入一个两难境地，故而需从制度上寻求解决之道。从逻辑上讲，充实司法资源需要“开源节流”：“开源”表现为增加司法资源投入，例如增加法官数量、提高法官素质等；“节流”表现为减轻在职法官的负担。诉讼调解转介机制把法官调解的任务“外包”，法官得以专职裁判，使得法官资源可以集约利用；同时引入专业的调解力量，更有利于增强调解实效，转介调解机制可谓兼具“开源节流”的功效，调和了社会治理对法院的较高期待与法院的能力不足的矛盾。

（二）实体法语境：婚姻家庭法改革的缓慢与审判实践的应对

纠纷的解决不仅是一个程序问题，还有赖于实体规则的供给。家事纠纷的解决也不仅是审判方式和工作机制改革的问题，最根本的还需要家事法理念和规则的指引。然而，现行婚姻家庭领域立法不能全面反映家事关系的特性，严重影响家事纠纷解决。家事关系具有发生场域的私密性、内容的伦理性、涉及主体的开放性。发生场域的隐私性决定了纠纷解决更须当事人自治而非外力干预；内容的伦理性决定了家事纠纷的解决需要道德劝诫而非只依靠法律规则；涉及主体的开放性决定了家事纠纷并非只涉及双方当事人，而且关涉未成年人利益，法官在判决时利益衡量不仅考虑双方当事人，还要考虑存在未成年人情形。与此不相适应的是，我国的婚姻家庭法在理念和制度上存在以下缺陷：其一，家庭自治不足，法律干预过多；其二，弱势家庭成员的保障不到位；其三，婚姻家庭关系稳定的思想贯彻不到位。

但是，实体法的缺陷不能成为家事纠纷解决的障碍，家事审判要具有适度超前性。诉讼调解转介调解机制植根于家事纠纷的适宜调解性，契合了婚姻家庭法伦理性、稳定性的根本的价值取向。诉讼调解转介机制可以实现法官调解与裁判的角色分离，克服法官调解的先天不足，从而更有利于实现家事关系的修复。

（三）程序法语境：家事审判方式特殊化与民事诉讼社会化的契合

家事审判方式特殊化主要基于家事纠纷的特殊性，家事纠纷比其他纠纷更适宜调解。家事纠纷适宜调解的原因是：第一，家事纠纷当事人举证难，当事人的真实权利难以通过对抗式诉讼模式予以维护。即使法官基于非讼法理进行职权干预，也会造成巨大司法成本和当事人的时间成本，因而调解更为适宜。第二，家事纠纷中当事人的诉讼请求具有附带性，当事人的诉讼请求与真实权利要求可能存在不同。当事人的一个诉讼请求可能背后隐含若干没有在诉状中列明的子诉求，而法官是依据列明诉讼请求裁判的。相反，调解不受列明的诉讼请求的限制，因而更有利于纠纷的一揽子解决。可见，家事纠纷切实要求调解这一纠纷解决手段发挥最大效用。

民事诉讼的社会化大致可以从四个角度理解：法律社会学意义上的诉讼社会化；纠纷解决权力的社会化；社会政策执行工具意义上的社会化；社会法院或社会审判。[2]纠纷解决权力社会化的制度表现即为多元化纠纷解决制度。现代社会，单纯依靠司法审判由国家提供正式的制度供给来解决家事纠纷已远远不能满足社会需求。运用社会力量解决家事纠纷是各国的共识，民事诉讼呈现社会化趋势。家事纠纷诉讼调解转介机制衔接了裁判与调解两种纠纷解决方式，把法官的调解权力转给其他调解组织或人员，并在家事审判程序内部实现了法官作为裁判者与调解者的角色分离，体现了纠纷解决权力的社会化。综上所述，家事纠纷诉讼调解转介机制既是家事纠纷解决的内生需求，也契合了民事诉讼社会化的司法规律。

二、家事纠纷诉讼调解转介机制的制度定位

从字面上看，诉讼调解转介机制涉及诉讼调解及其转介，性质似乎比较模糊。诉讼调解属于司法权运行范畴，将其予以转介是否脱离司法权运行的轨道呢？对这个问题的回答决定了诉讼调解转介机制在性质上是家事审判还是诉讼外纠纷解决方式，为此有必要从多元化纠纷解决的视角予以阐释。

（一）家事审判是家事纠纷多元化纠纷解决制度的中心

家事审判处于家事纠纷多元化解决制度的中心，家事审判为其他纠纷解决方式提供指引，因此不能盲目迷信审判的替代性解纷方式。“因为没有作为基石和底线的民事审判，各种ADR 机制就失去了价值判断和成本控制上的参照系，无法真正地解决纠纷”。[1]家事审判的中心地位表现在：第一，审判的功能在于“以请求权为导向并以适用法律为己任”。[3]审判是以当事人的诉讼请求为根据，在当事人争讼的基础上依据法律作出裁判，从而达到宣告规则、明确权利义务的目的，为当事人和潜在的社会公众提供价值判断的参照系。第二，家事审判是家事纠纷解决的最后一道防线。当事人通过和解、调解无法解决的案件，最终需要通过审判解决。

（二）家事调解与家事审判是协同关系

家事调解是家事审判方式和工作机制改革中的一项重要内容，《深改意见》规定了立案前的委派调解和立案后的委托调解两种调解方式。家事调解与家事审判（这里指狭义上的审判，不包括诉讼调解）在纠纷解决上是协同关系。协同性表现在以下三方面：第一，诉讼外的家事调解与家事审判是协同关系，大量家事纠纷通过诉外调解解决；第二，诉讼阶段，大约一半的家事纠纷通过调解结案；第三，诉讼阶段，调解贯彻始终，随时可以调解。就家事纠纷解决而言，一是要在逻辑上明确调解与裁判是不同性质的制度，二者是协同关系；二是通过制度设计充分发挥二者合力。

（三）法官调解转介机制是衔接诉讼调解与法官裁判的审判机制

家事纠纷解决离不开家事调解与家事审判的协同发力，但是二者的协同在操作层面需要建立衔接机制。诉讼调解转介机制就是衔接诉讼调解与法官裁判的审判工作机制，对其理解应从两个层面把握：第一，转介机制的适用对象为诉讼调解而非诉讼外调解；第二，转介机制为审判机制。对于第一个问题，家事纠纷在法院登记立案前，不属于诉讼案件，因为没有审判权的干预。法院将其委派给调解组织与人员不是司法审判权的行使，而是提供司法服务，因为没有转介的基础。登记立案后的家事案件进入司法审判权的视野，法官对其的调解属于司法权的行使，因而诉讼调解是转介机制的适用对象。对于第二个问题，诉讼调解转介的逻辑起点是司法权的变动，因此其性质上是审判机制。但是，转介诉讼调解转介前后涉及不同的调解主体，对其制度性质有无影响应作进一步分析。诉讼调解转介后法官不亲自调解，而是由其他调解组织或人员调解，这些调解组织和人员并非行使审判权。但是，并不能将转介后的调解性质嫁接到转介机制本身。其实，不能把诉讼调解转介理解为调解的一个下位概念，而应该把转介理解为一个授权行为，表现为法官的决定。基于转介，家事纠纷可以在诉讼内外切换。转介机制的意义就在于在诉讼中引入其他非诉讼方式，这和一般民事案件一个程序用到底的做法是不同的。但是，转介的逻辑前提仍然是法官享有调解的权力，只是不参与亲自调解，因此转介意味着法官的调解权力的分化。转介的启动权仍由法官掌握，因此转介是审判程序，转介机制隶属于审判机制的范畴。

三、家事纠纷诉讼调解转介机制的制度内涵

（一）转介主体

“转介”本身包含了双方主体，即转出方和介入方。从调解权力的目标而言，主要是从司法权转介至社会力量，表现为具体的实务运作即是进入审判阶段后由法官决定将家事调解权委托给专门的调解组织或人员。《深改意见》明确规定可以将家事调解委托于家事调解委员会。需要深思的是，转介机制的目的既然是引入社会力量参与纠纷解决，为何不把调解权力转介至法院外部而是转介到法院内部附设的调解委员会？从功能而言，设立在法院内的调解组织与法院外部的调解组织承担的任务都是调解而非狭义上的审判。从调解质量而言，二者均脱离法官的权力控制，故而不会受法官裁判思维的惯性影响。调解员的素质均可通过人员选拔机制和培训机制予以保障，因而也并无不同。从权力行使的角度而言，二者存在本质不同。法院内部的附设调解机构即使不是审判权的形式，也是法院公权力视阈下的照管性活动；法院外部的调解机构则是社会自治权的范畴。二者行使的权力“内外有别”，会导致公众对调解的评价因主体而异。在法院外部设立家事调解机构情形下，公众对调解机构的调解活动视为社会组织，而不会联想到公权力机关；在法院内部附设调解机构的情形下，公众会默认为附设调解机构的调解活动为司法权的行使，其原因在与理论视野中的司法权与社会普通公众的实际理解存在异化。理论视野中的司法权是以理性的划分标准为界限的，体现为司法裁判权；普通社会公众眼中的司法权是以主体为界限的，体现为法院进行的一切行为活动。在此意义上说，转介至法院内部的附设机构和法院外的专门机构会导致社会普通公众对司法的不同评价。

以上分析表明，家事调解的权力性质与权力主体在实然层面存在异化。在以人民为中心的指导思想下，要从社会公众的角度重新定位司法权。在目前我国司法权威不足、司法公信力不高的情况下，社会矛盾聚集到法院，由法院解决会导致法院解纷水平不高，并加重法官压力。因此，在家事纠纷解决上，不仅要从权利性质上把家事调解逐步从司法权控制模式下转向社会权控制模式，而要从控制主体上实现法院向法院外组织的转变，从而真正实现纠纷分流的目标。

（二）转介范围

家事纠纷诉讼调解转介范围的前置性问题是家事纠纷诉讼调解的范围，即哪些家事纠纷可以调解。只有在明确家事纠纷的调解范围之基础上，才能进一步讨论转介的问题。就国外家事调解立法与实务而言,一般对家事纠纷之调解范围并未有具体限制。[4]我国家事审判改革试点案件范围规定的6 类案件也仅是根据家事纠纷内容所作的分类，其作用在于勾画了家事案件的轮廓，并没有反应不同种类家事案件的性质，而家事案件适宜调解与否应根据其性质来决定。

一般而言，家事纠纷适宜调解与否的主要判断标准是：当事人是否有处分权、当事人是否可以平等表达意思。当事人是否有处分权决定了该类纠纷是否存在调解之自治空间，这类案件主要是指婚姻无效案件；当事人是否可以平等表达意思决定了调解之意思自治的实效性，对这类纠纷的讨论主要集中在涉及家暴案件。第一，婚姻无效案件。一般认为，实体法上有关婚姻效力的规范系强制性规范，不存在当事人意思自治的空间，因此不适用调解。但是，从纠纷解决的角度看，对婚姻无效的绝对打击不一定有利于纠纷的解决，且国外的立法越来越注重对事实婚姻的保护。在我国实体法仍未对无效婚姻的立法理念作出修正的前提下，只能根据当事人无处分权之理由将其排除到调解范围之外。第二，涉及家暴案件。一般认为，涉及家暴案件使得一方表达真实意思的能力受限，因此反对涉家暴案件的调解，而寻求司法裁判对受害方直接保护。但是，另有观点认为调解对于调节当事人的人际关系,协助其克服心理障碍、理性决策等方面均具有优势。涉家暴案件是否可以调解应根据具体情况来定。因此，就调解的范围而言，立法没有也无法作出具体限定，现行法律框架下，除婚姻无效等当事人没有处分权的案件外均有调解的空间。

在诉讼调解范围内的案件是否可以全部转介应从两个方面考虑：一是会对当事人造成什么影响；二是对法官来说有无转介的必要。对当事人而言，主要考虑的方面是纠纷的有效解决和隐私的保护。转介涉及主体的变更，当事人的隐私在更大的范围内被知晓。但是，转介的本来目的即是更加有效的处理纠纷，且当事人隐私的保护可以规定为调解组织和人员的法定义务，故而转介本身不会对当事人造成不利影响。对于法官转介的必要性而言，主要考虑法官转介的动力和需求。法官根据家事纠纷的具体情况，综合考虑自己的专业素质和工作任务可就转介与否作出选择性应对。综上所述，可以调解的家事纠纷均可以转介，转介的具体范围由法官根据家事纠纷的具体状况裁量，立法不宜也无法对此作出强制性规定。

（三）转介程序

转介程序主要涉及两大问题：转介的启动在程序上的体现以及介入调解与原诉讼程序的衔接。

关于转介的启动。一般而言，法院处理程序性问题主要运用裁定或决定的形式。“转介”作为程序性事项，运用裁定形式比较适当。因为，“转介”程序的启动应和下一个问题即转介之后原诉讼程序如何进行统和考虑。诉讼调解转介后调解主体发生了变化，转介后的调解已经不是法官行使审判权，因此本来意义上的审理期限即应中止。《民事诉讼法》第154 条第（六）项规定裁定适用于中止或终结诉讼。因此，中止诉讼必须以裁定形式进行。但是，裁定书需要说明理由，中止诉讼有法定理由，而转介调解并不属于中止诉讼的法定理由。《民事诉讼法》第150 条第（六）项“其他应当中止诉讼的情形”可以提供解释空间。因此，把“转介”作为中止诉讼的理由从而以裁定的形式转介在解释论上具有合法性。

关于介入调解与原诉讼程序的衔接。这里涉及两个问题：第一，介入调解的结果与原诉讼程序的衔接。介入调解应对调解过程保密，调解成功并达成调解协议的，申请法官制作调解书；若调解不成，由调解组织或调解人员出具调解不成的说明，由审判法官继续裁判，不再调解。第二，转介的限制问题。如果一次转介未能调解成功，可否再次转介？笔者认为，应规定法定调解期间，且诉讼中的调解只能转介一次，因为法官决定转介调解前已经对案件作出一定评估，且同样的案件从进入法院开始就已经经过诉前分流，多次调解可能造成诉讼拖延，故而不能重复转介。

四、家事纠纷诉讼调解转介机制的制度边界

（一）与委托调解的关系

“委托调解”这个术语具有模糊性，其适用主体多元、适用场合不确定，在已有研究成果的表述中适用情形也不一致。从适用主体来看，法院、行政机关和社会组织等均有权将受理的纠纷委托给其他主体行使，委托调解本身并不足以说明法院对调解的委托。从适用对象看，有观点把登记立案前法院委派其他社会组织调解的纠纷也视为委托调解，因此委托调解不能反映适用的对象究竟是诉前纠纷还是诉讼中纠纷。例如，有学者认为，法院转介调解划分为立案前的委托调解和立案后的委托调解两种形式。[5]笔者认为，立案前法院对纠纷的“委托调解”尚未体现司法权对纠纷的干预，而立案表示法院司法权的干预。因此，两种“委托”的性质存在本质不同。从委托调解的性质看，不同主体委托调解的性质不同。法院委托调解是司法权的运行，而一般社会组织委托调解则属于其他性质的权力。从研究成果中的表述看，有学者认为委托调解是指在征得各方当事人同意的前提下，人民法院将自己受理的案件委托给有关单位或个人进行调解，且在调解协议达成之后依法予以确认的制度安排。[6]这种委托调解是在法院调解的场景下的叙述，且把委托定位为案件受理后，就主体与对象而言符合法院委托调解的真正含义。但有疑问的是，法院委托调解的对象是“有关单位或个人”，这就排除了法院内部的调解部门。如果审判庭法官将调解委托给法院内设机构部门如何解释？这也是一般意义上委托调解术语之不足。而这个疑问恰恰是本文讨论的核心。

“诉讼调解转介”定位于立案后的家事纠纷，无论在主体还是性质均符合“委托”的本来涵义。立案后，案件进入诉讼程序，表明司法权对家事纠纷的解决权，在此基础上将司法权视阈中调解的权力予以转介。综上所述，诉讼调解转介机制属于委托调解中的法院立案后委托，其制度边界在广义的委托调解边界之内。

（二）与强制前置调解的关系

强制前置调解是在法院立案前必须先进行调解。从法院分流纠纷的角度而言，意味着法院把潜在的纠纷转介到法院外。但是，该阶段的委托调解以当事人的自愿为前提，以保证当事人的诉权。理论界就法院是否规定诉前强制调解仍无定论。一个质疑是诉前强制调解是否违背当事人的程序选择权。笔者认为，当事人程序选择权的依据是国家法律。如果法律规定了调解前置，那么当事人自然得依据法律先调解然后进行诉讼。如果调解不成功，下一步的程序即是诉讼，因此当事人的诉权并没有被剥夺，调解前置并不影响当事人的诉权。在立法作出规定前，对强制调解的讨论只是为立法作准备。

法官调解转介是把已进入诉讼程序的纠纷进行转介。在法院纠纷分流的角度而言，二者具有功能相同性。但是，强制前置调解的制度边界是诉前转介，而诉讼调解转介的制度边界系属于诉中转介。

（三）与协助调解的关系

《民事诉讼法》第九十五条规定了协助调解。依据体系解释的方法，第九十五条属于第一编总则第八章调解，系关于民事诉讼条件的原则规定，适用于家事调解。该条已经显现出人民法院引进社会力量调解的思想。但是，司法实践效果不佳。

协助调解的内涵有以下四点：第一，人民法院仍然是调解的主力，有关单位和个人处于协助地位；第二，协助主体为有关单位和个人，即与当事人有关的单位或个人，具有浓厚的熟人社会色彩，其他无关的单位或个人排除在范围之外；第三，由于协助者之协助地位，法院调解的权力并没有发生转移；第四，协助调解适用情形仍是人民法院的调解，而不是只针对诉讼阶段的法官调解。家事纠纷诉讼调解转介机制则是分离法官的调解权力，权力分离的基础是专业调解力量，且转介后承担调解的组织或人员具有独立地位而不是协助地位。可以说，法官调解转介是更广泛意义上的“协助”，但这种“协助”具有分化法官调解权力的意味。

五、“调审分离”视野下家事纠纷诉讼调解转介机制的意义与展望

就理论而言，诉讼调解转介机制在审判程序内部实现了调解与裁判的相对分离，是民事审判“调审分离”的尝试。

“调审分离”是让调解和审判两种纠纷解决机制分离，从而最大程度上发挥两种机制的纠纷解决效果，实现民事诉讼制度的优化。“调审分离”体现在三个方面，即人员的分离、机构的分离和程序的分离。基于调解和裁判不同的程序机理，有学者一直呼吁民事审判中的调审分离。[7]调解与审判的全面分离有以下优势：第一，克服了法院先调后审司法现状中审判强制力对当事人调解自愿性的侵蚀。司法实践中，案件调解率是法官考核的重要指标，在其驱动下法官的调解动力强大，会对当事人的自愿原则造成侵蚀。第二，有利于调解保密原则的贯彻。调解保密原则是调解人对当事人在调解中陈述的事实保密，确保其不会成为诉讼中对其不利的证据。调审合一模式下，法官兼具调解者与裁判者的角色，法官在调解中获得的信息难免在调解不成后作为心证材料，从而与调解的内在要求发生冲突。

家事纠纷诉讼调解转介机制为推进民事诉讼全面“调审分离”的一个制度尝试，有三个方面的意义：第一，调审分离在家事诉讼的实践，通过家事审判这个试验场检验其实效性。全面推行调审分离需要调解力量的强大和社会协商文化的培育，在理论较高要求与实践的巨大反差下，通过家事审判这个具体领域进行初步探索是一个稳妥的办法。第二，诉讼调解转介机制向“调审分离”迈进了一步。该机制仍然隶属于审判程序，是审判程序内部调解与裁判的分离，距离全面“调审分离”仍有很大距离，但毕竟在审判程序内部实现了调解与审判的相对分离。第三，家事审判改革中诉讼调解转介机制的建立，增强法院与其他解纷机制的协同能力，培育社会协商文化，从而为全面“调审分离”培育社会基础。

《深改意见》没有规定诉讼调解全部转介，而是由法官决定，可见，顶层设计对待转介的力度是审慎的，这符合目前的审判实际。转介机制效用的发挥需有赖于以下方面的进一步完善：

第一，推进调解机构的专门化。《深改意见》指出，法院可以设立家事调解委员会，主要由特邀调解组织和特邀调解员组成。特邀调解组织包括依法成立的人民调解、行政调解、商事调解及其他具有调解职能的组织；特邀调解员来源包括个人申请加入和法院邀请加入两类。可以发现，家事调解委员会只是设立在法院，严格意义上不是法院的内设机构，因为调解委员会的人员不是法院专职工作人员。目前的家事调解委员会专业性仍然不突出，完善路径有二：其一，在法院外部单独设立家事调解委员会。既然目前的家事调解委员会不是以法院内部附设机构的性质出现的，考虑到法院的经费问题和社会协商文化的构建，可以考虑设在法院外部，由政法委领导，法院则可以担任指导角色。其二，法院内部附设家事调解委员会。在此模式下，家事调解委员会的调解仍是法院职权的行使，家事调解定位于法官照管性的司法活动。

第二，推进调解人员专职化。诉讼调解转介离不开调解员队伍的强大，建立专门的调解员队伍才能为制度的功能发挥提供坚实后盾。《深改意见》规定了特邀调解组织和特邀调解人员，但没有规定专职的调解员。充分发动群众力量参与调解是我国的司法经验，但是仅靠法院外的调解力量是不足的。特邀调解组织和人员具有灵活性、临时性，无法保证调解员队伍的常态化要求，充其量只能作为调解辅助力量。因此，设立专职的调解员是必要的。另外，为保证家事纠纷调解质量，促进调解专业化，家事调解员的专业水平需要得到保证，为此建立调解员选拔长效机制亦是重要方面。

家事纠纷诉讼调解机制是在承认诉讼调解属于司法权的基础上对司法调解权的分化，促进了家事纠纷解决力量的“内外联动”。籍由家事审判改革，诉讼调解转介机制具有很大的发展空间。