探讨刑事附带民事公益诉讼若干制度问题

郭沙沙，左德起

（深圳大学法学院，广东深圳，518060）

刑事附带民事诉讼是两种不同诉讼类型的组合，其本身的审判程序就带有复杂性，而刑事附带民事公益诉讼更是三种诉讼形态的结合，其理论问题更需要进一步明确。本文的研究思路为：通过分析判决书，找出刑事附带民事公益诉讼制度在司法实践中出现的问题，然后通过理论分析来完善司法解释未涉及以及有争议的领域。由于附带民事公益诉讼制度存在着诸多方面的理论和实践问题，囿于文章篇幅限制，本文针对刑事附带民事公益诉讼中比较突出的问题进行探讨，例如是否需要诉前公告、附带民事公益诉讼的保全措施与刑事侦查措施的衔接问题、如何平衡刑事附带民事公益诉讼制度与附带民事诉讼等问题。

一、样本分析

笔者在无讼网站上以“附带民事公益诉讼”为关键词，以“刑事”为案由进行搜索，共收集到232份裁判文书。这些裁判文书涵盖了民事公益诉讼的受案范围，涉及全国各个省、自治区和直辖市；裁判时间在2017—2018年之间，正好与公益诉讼制度正式写入法律的起始时间吻合；裁判主体涉及基层人民法院和中级人民法院。虽然各地裁判文书公开程度和时间不同，但本文收集到的案例比较全面，所以仍不失代表性。

在232份裁决书当中，4.7%为裁定书，涉及的内容都是裁定附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的法院来受理；66.5%的判决书显示检察机关在提起附带民事公益诉讼案件时履行了诉前程序，在没有合适社会组织的情况下才提起该诉讼；8.96%的判决书表明检察机关与附带民事公益诉讼被告人达成了调解协议，其中有79.0%的判决书并没有提到法院是否履行了公告程序。

从上述数据中可以看到，在是否需要履行诉前公告这一程序上，司法实践出现了不同的做法；当附带民事公益诉讼具有民事、公益双重属性时，调解制度应如何适用，各地法院也存在差异。究其根本是该制度在理论上存在分歧，导致刑事附带民事公益诉讼制度在司法实践中呈现模糊状态。

二、刑事附带民事公益诉讼制度缺陷分析

（一）未明确检察机关是否履行诉前公告程序

《公益诉讼解释》只是赋予检察机关可以提起附带民事公益诉讼的权力，对于该制度的具体内容并没有进行详细规定，导致实践中各地法院的做法不一。而是否进行诉前公告这一程序并不仅仅涉及到司法效率问题，更关系到社会组织是否有权提起附带民事公益诉讼的权利。虽然从表面上来看只是一种程序问题，但其实质关系到社会组织的诉权问题。理论学者和司法实践者对该制度是否应规定诉前公告存在分歧。

（二）诉讼保全措施适用问题

1.保全措施适用类型不完整

根据《刑事诉讼法》第102条规定，人民法院在必要时可以采取保全措施，但法律只列举了查封、扣押和冻结这三种保全措施，并不包括民事法律关于保全措施的全部规定，例如，行为保全、先于执行等制度。行为保全制度在民事领域中是一项非常重要的程序，其对减少侵权人的继续侵权行为所带来的损失、保障被侵权人的合法权益具有重要意义。［1］62-68

2.保全措施适用率低

在司法实践中，法院在附带民事诉讼中通常很少采取相应的保全措施。一方面，法院只有在审判阶段才能够采取保全措施，在侦查、起诉阶段，法官无权采取上述措施；侦查机关、检察机关也无权适用保全措施，这就会导致被告人在审前阶段转移、隐匿财产的情况发生；另一方面，在现行刑事司法体制下，中国的刑事审判庭更关注被告人的刑事责任问题。由于民事公益诉讼处于附带地位，对其重视程度不及刑事诉讼，这也与刑事法官普遍持有的“打了不罚，罚了不打”的观念有关，认为同时追究被告人的刑事和民事双重责任会使其陷入悲惨境地，特别是被判处死刑的被告人，所以刑事法官更倾向对这种观点的认同。［2］474-476

（三）未区分不同主体的“程序选择权”

在刑事附带民事诉讼中，被害人的诉讼请求范围只能针对直接遭受的物质损失，不能就间接损失、精神损害赔偿以及死亡赔偿金等提出诉求；刑事法官不能及时进行保全会导致附带民事判决无法执行，也通常不会在刑事附带民事中追加第三人。由于上述种种限制，为了保障被害人的民事诉权，法律赋予被害人单独提起民事诉讼的权力。而在附带民事公益诉讼中，根据笔者整理的案例可以发现：检察机关提起的民事诉讼请求包括停止侵害、赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等，而且法律并没有对检察机关的诉讼请求提出任何限制，而在附带民事公益诉讼中并不涉及到具体被害人的精神损害赔偿。所以，从诉讼请求上来看，检察机关单独提起民事公益诉讼与提起刑事附带民事公益诉讼并无二致，反而会节约司法资源，提高诉讼效率。

（四）两种附带民事制度衔接不充分

根据民事法律相关司法解释，民事公益诉讼的提起不影响民事私益，公民可以另行提起民事诉讼；同时，公益诉讼与民事诉讼的主体不能列为共同原告，只能将有权提起的社会组织列为共同原告①《民事诉讼法》司法解释第二百七十条。。

那么在刑事附带民事诉讼中，法院在审理这两种附带民事诉讼中是否也应当遵守上述司法解释的规定，法律并未给予明确的规定。当被害人和检察机关同时向刑事法庭提出附带民事诉讼和附带民事公益诉讼时，刑事法庭应如何审理？同时对这两种附带民事诉讼进行审理？还是先审理被害人提出的附带民事诉讼？或者先行审理检察机关提起的附带民事公益诉讼？选择优先审理某一方的附带民事诉讼的法理和考虑因素是什么？在笔者收集到的案例当中，并没有出现两者同时提出附带民事诉讼的案例，但是并不代表实践中就没有这种情况发生。这些问题往往会造成司法实践的窘境，使得司法判决出现不一致的情形。

三、刑事附带民事公益诉讼制度之完善建议

针对刑事附带民事公益诉讼制度的一些缺陷，笔者从理论和实践两个角度提出相关完善建议，使其便于实践操作和更大程度上保障各方当事人的利益诉求。

（一）保留诉前公告程序

司法实践中，基层法检之间往往就该问题存在较大争议，主要体现在司法裁判上。在笔者收集到的司法判例中，有66.5%的判决书显示检察机关履行了诉前程序，而其他裁判文书中并未提到这一程序。

有学者认为限于刑事诉讼审理期限的要求，检察机关可以在不进行诉前公告的情况下直接提起刑事附带民事公益诉讼。［3］主要是因为这种程序会造成刑事诉讼时间和其他程序的滞后，所以只要公共利益得到充分有效的保障，诉讼主体没有必要进行严格的区分。［4］3-9还有的观点认为，为了实现检察机关提起民事公益诉讼的“双重谦抑性”，应当实施诉前程序［1］66，同时诉前程序不会影响刑事案件的效率，因为刑事案件要经过侦查、起诉等环节，其时间长短远远多于一个月的公告期间。

笔者同意后一种观点：检察机关在提起刑事附带民事公益诉讼时应当履行诉前公告程序。

首先，检察机关提起附带民事公益诉讼时不仅要考虑保护社会公共利益，即实现“实体正义”，同时也需要注重“程序正义”，不能忽视其他权利主体的诉求。一项诉讼制度应实现程序与实体的平衡，如果仅盲目追求程序制度的工具价值，忽略其自身独立价值，那么该项制度至少在形式上就体现出了“不公正”，更不用深究其内在公正性与否。上述学者建议履行诉前公告程序的观点显示出“重实体、轻程序”理念，与我国在刑事诉讼中一直追求的实现程序公正的目标不相符合。同时，这在无形之中也限制和剥夺了社会组织在刑事附带民事公益诉讼制度中的诉权。如果检察机关在诉前不进行公告，社会组织就无法对这种因犯罪行为而侵害社会公共利益的行为提起附带民事公益诉讼，这与《民事诉讼法》中的规定存在冲突，即实践中的这种做法或司法解释存在违法情形。

其次，检察机关提起公益诉讼的重心应当体现在行政公益诉讼中，通过监督行政机关的行为来达到维护社会公共利益的目的。毕竟社会公共利益的管理者是行政机关，且民事责任与行政责任通常有着互为因果或互为先决性的因素［5］，这种行政监督行为更具有效果。在民事诉讼法的相关规定中，检察机关是最后一个起诉主体，这就说明，检察机关提起的民事公益诉讼只是一种补充，而不能成为维护社会公共利益的主流，否则会偏离检察公益诉讼制度设立的初衷。

最后，虽然《公益诉讼解释》并没有明确检察机关是否应进行诉前公告程序，但是笔者认为可以参照刑法条文的解释方法—体系解释方法对该制度的内涵进行解释。刑法中的体系解释是指：根据刑法条文在刑法中的地位，联系相关法条的含义对其进行解释，规范其含义。体系解释的目的是避免断章取义，以便刑法整体协调。张明楷在介绍“当刑法保护多种法益时，如何确定直接犯罪客体”时提出：主要根据该罪所属同类罪的同类法益内容来确定其直接客体。［6］例如，抢劫罪侵害的法益包括被害人的人身权利和财产权利，但根据该罪名所属的同类罪名来看，抢劫罪的直接犯罪客体是公民的财产权。

笔者认为，对检察机关是否应进行诉前公告程序这一问题可以按照体系解释的方法进行确定。附带民事公益诉讼的相关规定在“二、民事公益诉讼”这一章节之下，其中第十三条规定，检察机关拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日，并且该解释并没有对公告程序作出例外规定，同时民事诉讼法和相关司法解释也并没有对这种程序作出例外规定。对于司法权的行使应当做到“法无明文规定即禁止”，法律并未明确规定检察机关享有不公告的权力。因此，应按照民事诉讼法及相关司法解释关于民事公益诉讼的立法精神和原意，检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼应当进行诉前公告。

根据上述分析，笔者认为，保留诉前公告程序不仅可以实现程序正义，而且还能有效体现检察机关在民事公益诉讼中的“谦抑性”。

（二）完善保全措施的运用

1.增加保全措施的种类

保全措施分为财产保全和行为保全，但刑事诉讼法规定，附带民事诉讼中可以对财产保全的部分内容采取保全措施。鉴于此，笔者认为应当增加行为保全措施以及其他财产保全措施。

虽然民事公益诉讼制度是附带在刑事诉讼之下，但毕竟民事诉讼制度有其独特性，保全制度为判决的有效执行提供了不可或缺的作用。纵观各国的民事保全措施，行为保全或诉前禁令都发挥着重要的作用。日本的《消费者权益保护法》赋予公益诉讼的“原告”可以向法院申请诉前行为保全制度，可以限制被告人的侵权行为；德国的《反不正当竞争法》中也规定针对被告人的诉前警告程序，赋予相关团体有权提起不作为之诉的权利；［7］且我国的海商领域和知识产权领域对诉前行为保全制度已作出详细的制度安排。

为保障社会稳定、防止损失进一步扩大，法律应赋予法官在附带民事公益诉讼中采取行为保全措施的权力，民事公益诉讼主要涵盖生态、环境等领域，而行为保全制度对于防止环境、生态进一步恶化具有重要作用，更能提前遏制不必要损失的发生。在财产保全中，鲜活、易腐烂、不易保存的财产，应当赋予人民法院变卖、拍卖等权力，并对相应价款进行保全，这为保障附带民事判决的执行提供了强有力的保障。

2.保全担保问题

关于检察机关在诉前申请保全措施时是否需要承担担保责任，学者对此有不同的看法。如果将检察机关提起的附带民事公益诉讼制度的性质定为民事制度，根据相关法律规定，不论是何种起诉主体都应当承担保全担保义务；另有观点认为检察机关作为国家司法机关，应当区别于公民个人提起的附带民事诉讼，无需提供保全担保。［3］如果要求检察机关提供担保，则可能挫伤其提起附带民事诉讼或申请保全寻求救济的积极性，反而对国家处理刑事附带民事公益诉讼案件不利。［8］

笔者认为，不宜要求检察机关提供保全担保。检察机关在刑事附带民事公益诉讼中的主要职责是进行犯罪指控，附带民事公益诉讼只是检察机关在刑事诉讼中的一种职能拓展，为了保护公共利益才进行的一种附带程序，如果要求其提供担保，不仅会引发担保财产来源、形式等问题，［9］118-122而且会打消检察机关提起该附带诉讼的积极性，完全有可能因此而对受损的公益置之不理，或者建议社会公益组织另行起诉，这不仅不利于公益保护，而且还存在着司法资源的浪费。

3.构建保全措施与侦查措施的衔接规则

保全措施与侦查措施表现形式上存在着相似之处，例如，查封、扣押财产等，但两者在性质和目的上存在不同之处：侦查措施的目的是为了固定证据，保障刑事诉讼能够顺利进行；保全措施的目的在于保障民事判决的有效执行。我国的保全措施制度基本完善，如果两者之间存在着有效的衔接机制，那么就可以为民事判决执行难问题提供有效的解决对策。①本文提到的针对检察机关提起刑事附带民事公益诉讼中的保全措施与侦查措施的相关解决办法，这种对策同样适用于被害人申请的保全措施与侦查机关采取的侦查措施之间的衔接问题。由于本文主要针对附带民事公益诉讼，故不再对一般的附带民事诉讼进行阐述。

一方面，法律应规定侦查机关向公益诉讼人报告附带民事公益诉讼被告人的财产状况义务。检察机关有权在刑事案件立案之后，向人民法院提起附带民事诉讼，这表明附带民事公益案件与刑事侦查案件几乎是同步进行的，而检察机关并不能直接参与到该侦查程序中，其对被告人的财产状况并不清楚，所以对于是否申请诉前财产或行为保全存在不确定性，这不仅不利于公益保护，也不能最大限度地保障民事判决的执行。因此赋予侦查机关报告义务，可以使得检察机关随时了解被告人有无隐匿、转移财产等行为，以此来决定是否申请诉前保全措施。

近年来，学者和司法实践者提出由侦查机关或检察机关主动采取保全措施，及时对被告人的财产展开调查，从而对未来附带民事裁判的执行提供保障责任。这种观点的出发点是可以理解的，但是似乎忽略了我国现有的司法体制，我国法院对侦查机关实施的强制措施尚不存在有效、完善的司法控制，也没有对审判前活动进行全面审查的权力，［2］477一旦将保全措施的权力交给侦查机关或者检察机关，其滥用该权力的可能性会大大增加。而被害人在附带民事诉讼中提出的申请保全措施等方面的请求一旦遭到拒绝，就无法获得法院有效的司法救济。

另一方面，完善保全措施与侦查措施对同一财产采取措施的协调规则。在司法实践中，如果出现检察机关和侦查机关需要对被告人的同一财产进行控制时，可以赋予侦查措施优先进行的权力，这是因为在附带民事公益诉讼制度中，刑事案件顺利进行占据优先地位，而且优先采取侦查措施并不影响保全措施的实施效果，因此采取此种方式可以达到最大限度的利益平衡。在侦查措施被解除之后，法院可以立即执行财产保全。［9］122

（三）平衡附带民事诉讼与附带民事公益诉讼制度

1.严格限制检察机关的“程序选择权”

上文提到，根据现行法律和司法解释的规定，检察机关和被害人可以单独提起民事公益诉讼、民事诉讼或者也可以提起刑事附带民事诉讼。但由于附带民事诉讼与附带民事公益诉讼所追求的目的不同，应当对两大主体的“程序选择权”作出区别对待。

笔者认为，在没有其他适格的社会组织或社会组织不提起附带民事公益诉讼，而由检察机关提起刑事附带民事公益诉讼的情形下，应当限制其单独提起民事公益诉讼的权力。在笔者收集的案例中，检察机关的诉讼请求不包括精神损失赔偿，其没有赔偿范围在附带民事公益诉讼和民事公益诉讼不一致情形。同时，检察机关可以将刑事案件中的证据运用到民事证据中，减少审判程序的重复性，有利于节约司法资源。因此，应当严格限制检察机关的“程序选择权”。但在特殊情况下可以考虑赋予检察机关单独提起民事公益诉讼案件的权力，例如，刑事案件争议较大或附带民事比较复杂，这种情况下不再符合同时审理的条件，因此可以允许两种诉讼分开。［4］8

2.完善被害人的“程序选择权”

虽然法律赋予了被害人“程序选择权”，但在司法实践中被害人单独提起的民事诉讼，法院立案的比率很低，根源问题在于民事判决执行难，在刑事附带民事诉讼中都解决不了的民事赔偿问题，另行提起民事诉讼也无济于事。在中国现行司法体制不发生实质变化的情况下，实现完全的“刑民分离”制度改革，难度很大。但是在我国司法实践中探索实施的刑事附带民事公益诉讼制度为“刑民分离”有条件的实现提供了契机，即：在检察机关提起刑事附带民事公益诉讼中，允许被害人单独提起刑事附带民事诉讼。

有学者可能认为，如果实践中允许被害人单独提起民事诉讼，那么法院在促成附带民事诉讼和解、调解方面就失去了一个重要砝码——无法将被告人履行赔偿义务作为从轻量刑的情节。［2］480本文认为，在法律赋予检察机关提起刑事附带民事公益诉讼制度的前提下，这种情况会得到改善，检察机关可以与被告人进行调节，被告人积极赔偿、修复环境的行为也可以成为法院从轻量刑的情节。民事判决的执行情况也可以成为被告人从轻量刑的情节，即便是被告人的定罪量刑判决要比民事判决提前生效，其履行民事判决的情况也可以作为被告人减刑、假释的考虑因素。还有学者担心，如果刑民分离，有可能导致两种判决发生冲突，使民事法律制度关系处于不确定状态。笔者认为，民事法律关系的确定状态只是一种相对状态，不存在完全确定的状态。我国诉讼制度上存在再审制度，这就说明了我国的诉讼制度贯彻“有错必纠”的诉讼理念，允许法律关系有条件地变动，故民事法律关系的确定状态以一种相对平衡的状态存在。

这种有条件的“程序选择权”不仅与我国的诉讼制度不相冲突，而且对保障私权利也提供了有力保障。

3.协调两种附带民事制度的审理规则

虽然本文收集的案例中并没有出现被害人与检察机关同时提起附带民事诉讼的情况，但并不代表实践中没有出现两者同时提出的情形。在2014年福建省永刑初字第150号判决书中，①http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=9XJT4UQY&guid=5b2e4b86-7f46-efbaa362-0825ed640d54&conditions=searchWord+QWJS.检察机关和被害人同时提起了附带民事公益诉讼和附带民事诉讼，法院的刑事审判庭进行受理，并且进行了合并审理，之后附带民事诉讼的原、被告双方达成了和解协议，被害人申请了撤诉。该案件呈现出理论上存在的一个争议点：两种附带民事诉讼是否可以由同一个审判庭进行审理。

笔者认为：刑事附带民事公益诉讼和附带民事诉讼可以在一个刑事审判庭中同时进行。一方面，虽然根据现行民事司法解释关于民事公益诉讼的规定，被侵权人不能允许被列为环境公益诉讼的共同原告，但是并没有禁止民事公益诉讼和民事诉讼同时进行，而且为了避免裁判出现矛盾之处，最高人民法院也不建议将两种诉讼同时分别进行。［10］关于原告资格问题，本文比较支持上述法院的做法：分别列明两种附带民事诉讼的原告及公益诉讼人，不采用“共同原告”这一术语。另一方面，根据民事诉讼法关于“共同诉讼”的相关法理，同一或类似标的的案件，法院可以同时受理。从这一学理角度出发，刑事附带民事公益诉讼和附带民事诉讼案件的诉讼标的存在相似性——都是私法上的侵权民事法律关系，因此，仍然可以由同一刑事审判庭进行审理。

因此，上述案件中法院同时受理两种附带民事的做法并无不妥之处，两种附带民事诉讼在同一诉讼程序中进行可以减轻被害人的举证责任和举证困难，更有利于保障被害人的权益，而且还可以节约司法资源、维护司法裁判的统一和尊严。

刑民交叉问题一直是被理论界和司法实务界所诟病的领域，而检察机关提起刑事附带民事公益诉讼制度要比单纯提起民事公益诉讼或行政公益诉讼制度更具有复杂性。但我国在公益诉讼方面的司法实践证明，刑事附带民事公益诉讼仍然具有理论和实践价值。针对该制度出现的相关问题，笔者认为，应当从内在正当性和外在有用性的角度出发对该制度进行完善，注重实现与现有司法制度的衔接。随着公益诉讼制度的不断完善和成熟，检察机关提起的公益诉讼制度将发挥保护公共利益的重要作用。