从《外商投资法》看我国油气对外合作法律制度的完善

陈嘉茹

（中国石油集团经济技术研究院）

2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》。《外商投资法》的出台，展现了新时代中国积极开放的姿态，将为推动新一轮高水平开放提供更有力的法律保障。近年来，我国国内油气勘探开发仍然面临稳产资源基础薄弱、产量下滑压力大等问题，通过引进国外先进设备与技术，开展油气对外合作，促进增储上产意义重大。伴随着《外商投资法》及配套政策的陆续出台，特别是《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》取消了石油天然气勘探开发限于合资、合作的限制，油气对外合作法律有进一步完善的需要和空间，石油企业应提前谋划，以更加开放的姿态开展油气对外合作，促进油气增储上产，保障国家能源供应安全。

1 我国油气对外合作立法状况

我国油气对外合作是伴随着改革开放的浪潮展开的，为了引进先进技术，我国自20世纪70年代开始海上对外合作，与13个国家的48家石油公司在南海、南黄海等海域内完成了地球物理普查工作。1982年1月30日，国务院颁布了《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（简称《条例》），并决定成立中国海洋石油总公司（简称中国海油），负责我国海洋油气对外合作，拉开了我国油气工业对外合作的大幕，结束了我国海上油气合作无法可依的状况。在总结对外合作实践经验基础上，根据扩大陆上对外合作的需要，1993年10月7日，国务院又颁布了《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》（简称《条例》），赋予了中国石油天然气总公司（简称中国石油）、中国石油化工总公司（简称中国石化）与外国投资者开展油气合作的专营权。两部《条例》于2001年、2007年、2011年、2013年经历过4次修订，基本适应了当时我国油气对外合作的需求[1]。

改革开放以来，我国油气对外合作实现了历史性跨越式发展。截至2018年，中国海油与81家国际石油公司共签订了224个对外合作石油合同，累计引进外资500亿元，占中国近海总勘探投资的47%，中国的海洋油气产量中，约有1/3来自对外合作油田。2018年，中国石油对外合作项目完成油气产量当量首次突破1000×104t，累计生产油气当量产量超1.2×108t，为保障国家能源安全做出了积极贡献。

尽管如此，两部《条例》所形成的“资源国家所有、国企负责专营”的运作模式，行政色彩仍然较为浓厚。在扩大开放、能源体制改革的背景下，《条例》亟需调整和完善。近年来，BP和壳牌公司先后退出对外合作区块，既有我国油气地质条件复杂的客观因素，也有制度法规亟需完善的主观原因。

2 《外商投资法》的出台背景与内容亮点

中国的对外开放是从外商投资起步和发展起来的。1978年邓小平同志就明确提出制定外国人投资法，1979年改革开放第一批出台的7部法律就包括《中外合资经营企业法》，1986年和1988年，全国人民代表大会先后制定了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（简称“外资三法”），为外商投资企业在我国的发展创造了良好的法制环境。进入新时代以来，“外资三法”已难以适应新时代改革开放对外商投资促进和保护的需要，其主要规范外商投资企业的组织形式和生产经营活动，相关规范已逐步被《公司法》《合伙企业法》《民法总则》《物权法》《合同法》等替代。在总结我国吸引外商投资实践的基础上，《外商投资法》应运而生。

2.1 《外商投资法》完善了外商投资的适用范围

“外资三法”中仅规定外商在中国境内设立外商投资企业这种直接投资的形式，没有对外商并购中国境内企业或开展间接投资活动做出规定。《外商投资法》首次对“外商投资”做出定义，明确了外商投资分为直接投资和间接投资两大类，包括新设、并购、新建项目和其他方式4种情形。在我国，外国石油公司通过产品分成合同与国家石油公司开展油气合作，通过联合管理委员会管理日常工作，属于《外商投资法》规定的范围。

2.2 准入前国民待遇加负面清单管理制度逐步放开

长期以来，国家对外商投资进行指导和限制。《外商投资产业指导目录》（简称《目录》）首次颁布于1995年，至2017年版《目录》已经过7次修订，《目录》将外资准入行业分为“鼓励类”“限制类”“禁止类”。2013年以来，负面清单管理制度在自贸区成功试点。2017年起，全国范围内推广外资准入施行“准入前国民待遇+负面清单管理”制度，但相关政策文件仍然以《目录》的形式出台，并未单独出台准入特别管理措施（即负面清单）。

2018年版《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，是外商投资准入负面清单首次单独出台，且负面清单不再分为“限制类”和“禁止类”两部分，而是以整体形式出现，并在正文中具体表述相应的特别管理措施。2018年版负面清单保留48条特别管理措施，比2017年版63条减少了15条，进一步简化外资准入。根据2018年版负面清单，“石油、天然气（含煤层气，油页岩、油砂、页岩气等除外）的勘探、开发限于合资、合作。”外国企业可以在常规及非常规油气勘探开发领域与我国企业开展合资合作。

2019年6月，国家发改委、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，取消石油天然气勘探开发限于合资、合作的限制，为外资进入油气领域提供了更加便利的政策环境。

2.3 提供良好法制环境，加强投资促进和保护

《外商投资法》设立了专门的章节规范投资促进和投资保护制度。其中，促进措施包括提高外资政策透明度、保障外商公平参与市场竞争、加强外商投资服务，以及鼓励和引导外商投资等方面。保护措施包括加强对外商产权的保护、对外商正当权利的保护、商业秘密的保护、促使政府的守约践诺，以及建立外商投诉工作机制等。《外商投资法》能够给国际资本进入中国提供良好的法制环境，在减少不确定性、降低交易成本方面发挥着重要作用，因而将吸引更多外资进入我国油气领域。

3 《外商投资法》对我国油气对外合作法律制度的影响

《外商投资法》作为基础性法律，以更加开放的姿态贯彻内外资一致的原则，有利于在油气领域营造稳定、透明、公平的市场竞争环境，符合我国油气体制改革公开公平的要求，也符合油气资源产品商品属性的内在含义。更重要的是，相比国务院制定的《条例》，全国人大制定的《外商投资法》是上位法，其出台对规范油气对外合作法律管理制度有以下几方面影响。

3.1 外资可直接参与我国油气勘探开发

《条例》规定“中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司负责对外合作开采陆上石油资源的经营业务”，“对外合作开采海洋资源的业务，由中国海洋石油总公司全面负责。”《目录（2017年修订）》虽然在指导目录中允许外商投资石油、天然气的勘探、开发和矿井瓦斯利用等采矿业，但还是在文件最后，把石油天然气（含煤层气，油页岩、油砂、页岩气等除外）的勘探、开发（限于合资、合作）列入外商投资准入特别管理措施。此次负面清单取消了石油天然气勘探开发限于合资、合作的限制，外资可不经过与国有石油公司合作，直接参与我国油气勘探开发，与国有石油公司竞争。

3.2 更好体现“放管服”要求

《外商投资法》第19条规定“各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，进一步提高外商投资服务水平”，该条款以法律形式明确了“放管服”要求。2月27日，国务院发布《关于取消和下放一批行政许可事项的决定》（国发〔2019〕6号），取消并下放25项行政审批权，其中第一项就是取消对石油天然气（含煤层气）对外合作项目总体开发方案的审批。长期以来，总体开发方案的审批时间过长是困扰油气对外合作的核心问题。以煤层气为例，目前我国煤层气对外合作项目有20项，合作区块面积约为1.67×104km2，占全国煤层气勘探开发区块面积的35%以上。煤层气对外合作项目总体开发方案实行审批制，项目前期工作复杂，建设周期长，影响了煤层气对外合作项目建设进度[2]。此次由审批制改为备案，符合中外双方的共同诉求，对于吸引投资、提高合作效率意义重大。而《条例》中“国务院制定部门审批对外合作油气田总体开发方案”的规定亟需调整。

3.3 明确规定保护外方知识产权

《条例》设立了资产和大数据所有权强制转移制度，规定“外国合同者执行合同，除租用第三方的设备外，按照计划和预算所购置和建造的全部资产，在其投资按照合同约定得到补偿或者该油（气）田生产期期满后，所有权属于中方石油公司”，以及“各项石油作业的数据、记录、样品、凭证和其他原始资料，所有权属于中方石油公司”。而《外商投资法》第22条明确，“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。对知识产权侵权行为，严格依法追求法律责任。”《外商投资法》加强了对外方知识产权的保护，强化了对侵犯知识产权责任的追究，有利于激励外方加强研发和投资。

3.4 外方的报告义务或可取消

《条例》规定，“外国合同者在执行合同的过程中，应当及时地、准确地向中方石油公司报告石油作业情况，完整地、准确地取得各项石油作业的数据、记录、样品、凭证和其他原始资料，并按规定向中方石油公司提交资料和样品以及技术、经济、财会、行政方面的各种报告。”这种制度安排突破了石油合同双方的民事合同性质，行政色彩浓厚，违背内外资一致原则。而《外商投资法》第24条则明确规定，“不得减损外商投资企业的合法权益或增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”

3.5 保证了政策的连续性

《外商投资法》第25条规定“应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”据此，外方不会因为我国财税、土地、投资等政策的调整而增加相应负担，也避免了中外双方对于政策变动所产生的纠纷，有利于油气对外合作合同的稳定性和连续性。2006年财政部印发《石油特别收益金征收管理办法》规定，合资合作应当缴纳特别收益金，而且特别收益金不作为合作企业联合账簿中各方合作的相关成本费用进行回收。2006年特别收益金起征点40美元/bbl，此规定对合作双方收益带来较大影响。未来油气政策或采用“新项目新办法、老项目老办法”的方式，避免对中外油气合作产生重大影响。即使涉及对存量项目的调整，也会采取循序渐进的改革方式。

3.6 环保法律责任合理承担

《条例》中的环保责任对外方较为严苛，“作业者和承包者在实施石油作业中，应当遵守国家有关环境保护和安全作业方面的法律、法规和标准，并按照国际惯例进行作业，保护农田、水产、森林资源和其他自然资源，防止对大气、海洋、河流、湖泊、地下水和陆地其他环境的污染和损害”，长期以来中方可以此作为免责条款。在处理康菲渤海溢油事故时，中国海油援引上述条款免责，只承担了事故赔偿和补偿的社会责任，而非法律责任。随着内外资权利义务一致性的贯彻，中方的环保责任也将加重。

3.7 确立了补偿的“公平合理”性

《条例》规定，“国家在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”而《外商投资法》第20条明确“给予公平、合理的补偿”，这对维护外方的公平合法的权利意义重大。

4 对扩大我国油气对外合作的建议

目前，我国油气增储上产难度和力度不断加大，对外油气合作也面临着老区块挖潜难度越来越大、新项目（非常规、稠油、深海）开发难度持续加大的问题。《外商投资法》所确立的公平开放的原则，以及对外资的促进和保护，将吸引外资进入油气合作领域，我国石油企业应以此为契机，提前谋划，持续推动我国油气对外合作的规模和质量，促进油气增储上产。

4.1 强调共赢，积极扩大合作

目前我国油气对外合作适用的产品分成合同，比矿税制合同更加强调管控和参与，《条例》也以管控为基调，多年来，国内对外合作油气合同不断调整和完善，加强了中方在项目执行中的管控权，强化了对外方的约束。随着对外开放的进一步扩大，加之油价震荡起伏、油气上游的有序放开以及国家增储上产的现实需要，油气合作的思路需要从“管控”向“共赢”调整[3]。特别是外资能够直接进入上游领域后，对外合作的吸引力可能下降，国有石油公司也应主动改革以适应更加开放的市场环境。

4.2 创新非常规油气开发的商务模式

非常规油气是对外合作重点领域，虽然过去成功吸引国际石油公司，但尚缺乏配套的产业政策和商务模式。例如2010年以来，壳牌公司在四川盆地的3个合作项目累计投入20亿美元，由于地质条件复杂，经济效益远低于预期，规模效益开发未获实质性突破。煤层气项目均于2009年由中联煤层气有限责任公司接管，也存在很多历史遗留问题。对此，相关部门应针对非常规油气滚动勘探开发、产量递减快、总体开发方案制定难度大的特点，制定专门适用于非常规资源的油气合同，重新调整阶段划分和合同期限等条款。

4.3 加强合规管理

随着国家对合同审批权和总体开发方案审批权的下放，企业面临的确保合同与项目合规发展的责任也将加重。尤其是在环保领域的合规管理方面，对企业负责人的要求、追责将更加严格[4]。石油企业应根据新形势，继续完善非常规油气标准合同，配套制定完善相关规章制度及管理程序，加强机构与队伍建设，提高企业合规管理的能力。

4.4 加强联管会作用、完善培训条款

在技术转让和报告制度弱化的同时，可利用产品分成合同的独特优势，通过联管会、培训等方式，向中方传授技术、经验、技能、国际标准，帮助中方进行能力建设。为此，在未来制定油气对外合作合同时，应加强对联管会和培训条款的完善。

4.5 加强对环境风险的控制

在规范外方环保责任的同时，中方应加强对外方环境责任的监管。在一般程度风险的地区，作业者承包商可自愿购买环境污染责任险；对于环境风险大的区域，应强制购买环境污染责任保险。此外，要加强对外方弃置费计提的管理，建议石油公司深入调研合作区资产弃置情况，比照海上做法，明确弃置费计提方法、计提标准等。研究出台《对外合作区块弃置费计提操作指南》，为对外合作弃置费的谈判等提供遵循。与国家能源局等部门沟通协调，推动国家尽快出台《陆上油气田生产设施废弃处置管理暂行规定》，规范陆上油气田弃置费计提的管理与监督。

5 结束语

《外商投资法》出台的3个月后，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》即取消了对油气勘探开发领域外资准入门槛的限制性规定。但受《条例》限制及我国实际情况，外资进入油气领域仍需与中国石油、中国石化、中国海油三大石油公司合资合作。《条例》属于国务院行政法规，法律效力高于属于政府规章的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，外商独资进入上游领域近期还存在法律障碍。2019年6月份，发改委负责人就负面清单答记者问时提到，“对于新开放措施涉及法规、文件调整的，推动按程序抓紧修订或废止，提高政策一致性。”在开放的大背景下，油气对外合作法律制度将成为政策调整及完善的重要方面，国有油气企业也应提前准备，主动应对。